Sentencia Civil Nº 26/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 226/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 226/2008 Sección 3ª

Procedimiento Ordinario núm. 322/2006

Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona

SENTENCIA Núm. 26/2009

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la Ciudad de Barcelona, a dieciséis de enero de dos mil nueve.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 322/2006, seguidos ante el Juzgado Mercantil Cuatro de Barcelona a demanda de DONALDSON IBÉRICA SOLUCIONES EN FILTRACIÓN, S.L, contra NOUFILTER, S.L., Luis Carlos , Juan Manuel y Juan Ramón los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por los citados litigantes demandados contra la Sentencia de veintitrés de noviembre de dos mil siete dictada por dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Desestimar la reconvención formulada por Noufilter SL y absolver a Donaldson Ibérica Soluciones en Filtración SL, condenando a la reconviniente al pago de los costas. Estimar la demanda y condenar a Noufilter SL Luis Carlos , Juan Ramón y Juan Manuel a pagar al actor solidariamente la suma de 499.710,55 euros más los intereses legales, incrementado en dos puntos en el caso de los pagarés, desde la fecha de vencimiento de la obligación, así como al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la referida parte demandada representada por el Procurador de los Tribunales D. Carles Arcas Fernández y asistida de Letrado y la parte demandante como parte apelada, representada por el Procurador de los Tribunales D. Angel Montero Brusell y asistida de Letrado.

Para la votación y fallo del recurso se señaló la audiencia del tres de diciembre de 2008 .

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado condenó a NOUFILTER SL, Juan Manuel y Juan Ramón y Luis Carlos al abono de 499.710,55 euros, importe este reclamado por la actora DONALDSON IBÉRICA SOLUCIONES EN FILTRACIÓN, SL. Este pronunciamiento es objeto de recurso de apelación por los demandados, recurso con el que pretenden la desestimación de dicha demanda y que se estime la reconvención planteada en su escrito de contestación en la que postulaban la condena de la actora principal a que les abonase la indemnización por pérdida de clientela, así como una indemnización por daños y perjuicios causados ante la rescisión unilateral y sin justa causa del contrato de agencia que aportó junto a su escrito de contestación.

SEGUNDO.- Con el fin de justificar su reclamación de cantidad, la actora alegó en su escrito de demanda que la sociedad demandada, que tenía por objeto el comercio de recambios y accesorios para maquinaria y vehículos, distribuía los productos de la actora y de otra tercera sociedad no interviniente en las actuaciones. En el contexto de dicha relación comercial, la demandante procedió a requerir de pago a la citada sociedad demandada ante el reiterado impago de la mercancía que le fue servida desde el mes de mayo hasta el 3 de octubre de 2005 (fs. 32 a 204, inclusive de la caja aparte de documentos remitida por el Juzgado a quo). Como consecuencia de esa situación de impago se procedió a formular por DONALDSON IBÉRICA SOLUCIONS EN FILTRACIÓN, SL, juicio cambiario en reclamación de los importes de los diferentes efectos cambiarios librados al afecto y que resultaron insatisfechos a su vencimiento.

De ese procedimiento conoció el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Rubí (num. 897/2005 ) y ese mismo órgano judicial también conoció de un procedimiento declarativo ordinario instado por la hoy accionante contra la sociedad demandada en reclamación de 87.543,70 euros. En el curso del mencionado procedimiento cambiario se practicó con fecha 17 de marzo de 2006 diligencia de reseña y depósito de bienes en el domicilio social de NOUFILTER SL y el resultado de la misma fue en que en la sede social de la codemandada ya no operaba la misma sino otra sociedad UNIVERSAL DEL FILTRACIÓN SL. Según la parte actora la sociedad NOUFILTER SL había desaparecido sucediéndola en la misma actividad y con el mismo personal y rogándoos de gobierno, la citada UNIVERSAL DE FILTRACIÓN, SL.

TERCERO.- También adujo la demandante que, aún cuando no se disponía de las cuentas anuales depositadas en el registro mercantil correspondientes al ejercicio 2005, si se contemplaba el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2004 (las cuales sí que se hallaban depositadas en aquel registro público) se podía colegir que si a los fondos propios declarados en el 2004 (151.849,53 euros), se le restaba la partida por existencias declarada ese año (512.314,07 euros) se obtendría la cifra de -360.419,47 euros, cifra del todo inferior a la del capital social de 99.167,00 euros. Por ultimo alegó también que concurría la responsabilidad establecida en el art. 135 LSA (de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada por así prevenirlo el art. 69 LSRL ) de los miembros del consejo de administración demandadazos. Para ello les imputó en el escrito de demanda el haber "abandonado talmente la sociedad a su suerte e absoluta insolvencia, no ya por falta de diligencia en el desempeño de sus cargos, sino por la manifiesta intención de causar daño habida cuenta el importe deuda reclamada, con el fin indiscutible de eludir su pago y conseguir el mismo fin social con una sociedad de nuevo cuño (...) controlada por los mismos administradores que la deudora".

CUARTO.- La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda y la parte demandada formula frente a la misma recurso de apelación en el que vuelve a reproducir las líneas básicas del escrito de contestación y reconvención. En ese sentido alegó en primer lugar la parte demandada que procedía la desacumulación de las acciones ejercitadas, esto es, la dirigida contra los administradores y la formulada contra la sociedad. Ello fue denegado con acierto por el órgano de la primera instancia tal acumulación se permite , resultando competente el Juzgado de lo Mercantil para el conocimiento de procedimientos con tal acumulación de acciones, tal y como ya señalamos en nuestro Auto de 13 de febrerote 2006 (RA (821/2005 ).

Tampoco la alegación de prejudicialidad civil de las presentes actuaciones con respecto al procedimiento cambiario núm. 897/2005 puede tener la virtualidad pretendida por la parte demandada apelante pues consta en las actuaciones y no se ha discutido, que el Juzgadote primera Instancia num. 3 de los de Rubí dictó Auto firme con fecha 22 de septiembre de 2006 por el que suspendía las actuaciones del juicio cambiario por él tramitado, resolución dictada en ese Juzgado que precisamente promovió la propia demandada ahora apelante. Ello fue recriminado por el Auto de 20 de junio de 2007 dictado en el presente procedimiento pues supone la activad de la recurrente un auténtico contrasentido que no debe llevar por si mismo a la desestimación de tal alegación.

Alegó la demandada apelante litispendencia respecto al procedimiento cambiario referido, excepción que no puede acogerse pues no sólo ese procedimiento se halla suspendido, como acabamos de referir, sino que no se dan las identidades requeridas para que la misma pueda prosperar. Así, ni el objeto resulta ser el mismo pues se esta reclamado un importe superior al del juicio cambiario, se acumuló al presente procedimiento la acción de responsabilidad de los administradores y en el presente procedimiento son parte amén de la sociedad deudora, los administradores, los cuales, junto con aquella sociedad, son asimismo reconvincentes por lo que no puede colegirse que concurra aquélla excepción.

QUINTO.- La parte demandada reconvino frente a DONALSON IBÉRICA SOLUCIONES EN FILTRACIÓN SL sosteniendo que ésta resolvió unilateralmente el contrato que tenían suscrito ambas sociedades litigantes desde el 11 de abril de 1997, por lo que procedía la indemnización que reclama por importe de 1.038.157,28 euros. En virtud de dicho acuerdo, la actora principal autorizaba a NOUFILTER SL a distribuir sus productos. Imputó a la actora el haber contratado con una empresa recién creada, directa competidora de la demandada, la distribución de idénticos productos en la misma zona en el mes de agosto de 2005 lo que, a su entender, supuso una ruptura unilateral y sin previo aviso de las relaciones comerciales en exclusiva que vinculaban a ambas. Tal pretensión merece ser rechazada pues, de un lado, ha de recordarse, como con acierto señaló la resolución combatida, de los términos del contrato aportado no se desprende que aquel contuviese un acuerdo de distribución en exclusiva, exclusividad sobre la que la parte reconviniente basó su reclamación. Ello es de observar de los apartados primero y segundo del referido acuerdo por lo que, ante la falta de exclusividad alguna, desaparece el presupuesto lógico que habilita la reclamación basada en esa nota característica, careciendo. Además es importante remarcar que no fue la actora principal quien primeramente incumplió el contrato que unía a ambas partes, sino la demandada quien no abonó todos los suministros realizados por DONALSON IBERICA SOLUCIONES EN FILTRACIÓN SL. De ahí que la parte demandada reconviniente carezca de derecho alguno a ser indemnizada, ya por pérdida de clientela ya por supuestos daños padecidos, tal y como se desprende claramente en el art. 30 a) de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia , que invocó en su momento.

SEXTO.- La responsabilidad de los administradores ex art.105.5LSRL se justificó con base en el acaecimiento de las causas de disolución previstas en el art. 104.1 c) y e) de la citada Ley . Combate la apelante en su recurso la aplicación al caso de la redacción dada al precepto por la Ley 19/2005 , que el Sr. Magistrado motiva adecuadamente. En nuestra Sentencia de 24 de abril de 2008 (Rollo de Apelación nº 456/2007 ), hemos fundamentado y seguimos manteniendo, "que la responsabilidad del administrador por no disolver ha de regirse por el precepto modificado por la Ley 19/2005 si es que ésta ya había entrado en vigor al tiempo de ser presentada la demanda, aplicándose la norma reformada, por tanto, retroactivamente, a las situaciones jurídicas y hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, de conformidad con la Disposición transitoria 3ª del Código Civil ("Las disposiciones del Código que sancionen con penalidad civil o privación de derechos, actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código"), en su último inciso: "Cuando la falta está también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna". Retroactividad que se impone pese a que la referida Ley no contiene disposición expresa en este sentido, como tampoco reglas de Derecho transitorio destinadas a resolver el problema del tránsito del régimen anterior al nuevo sistema que instauran los preceptos reformados.

(...) a los efectos de resolver los conflictos intertemporales originados por la reforma operada por la Ley 19/2005, debe primar la consideración del nuevo art. 105.5 LSRL y del nuevo art. 262.5 TRLSA como norma que atenúa el rigor de un régimen de responsabilidad preexistente y que por resultar más benigna que la disposición anterior debe ser aplicada retroactivamente, de conformidad con el último inciso de la Disposición transitoria 3ª del Código Civil .

Es coherente esta solución con el carácter irretroactivo del originario art. 262.5 TRLSA , según declaró la STS de 15 de julio de 1997 , que confirmó tal conclusión por aplicación de la referida Disposición transitoria tercera del Código Civil , "que ordena la exclusión total de la retroactividad de las normas sancionadoras con penalidad civil o privación de derechos, en clara armonía con lo prevenido en el artículo 4.2 del Código Civil y en el artículo 9.3 de la Constitución Española", indicaba esta Sentencia. Si a tales efectos se consideró que el precepto viene a establecer una sanción o pena civil y por ello no debe aplicarse retroactivamente, por la misma razón debe aceptarse necesariamente la retroactividad de una disposición sancionadora favorable, esto es, de una posterior reforma que establezca una sanción o pena más benigna, de conformidad con el último inciso de la D.T. 3ª del CC.

Cierto es que el principio general en nuestro ordenamiento es el de irretroactividad de las leyes si no dispusieran lo contrario, como afirma el art. 2.3 del CC . No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia no han dudado en afirmar la posibilidad de una retroactividad tácita o implícita, deducida por vía interpretativa, si así se deduce del espíritu y finalidad de la norma. En este sentido, la STS de STS 24 de noviembre de 2006 indica, tras citar el art. 2.3 CC , que nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio «tempus regit actum» o de irretroactividad, por cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores, a menos que ofrezcan inequívoco carácter retroactivo (STS de 3 de junio de 1995 ). De otro lado, también es cierto que del art. 9.3º de la CE no deriva que las disposiciones sancionadoras favorables (aquellas que imponen una sanción menor, cuantitativa o cualitativamente a la que imponía la ley anterior), que no están afectadas por la interdicción de la retroactividad, deban ser consideradas retroactivas en todo caso.

Pero conjugando los principios que inspiran el citado precepto constitucional con los que se desprenden de las disposiciones transitorias del Código Civil, que constituyen un cuerpo de normas generales y supletorias destinadas a complementar el art. 2.3 CC, teniendo en cuenta en particular la D.T. 3ª , estimamos que debe reconocerse por vía interpretativa, en atención al espíritu y finalidad de la nueva norma, la procedencia de su eficacia retroactiva en cuanto "ley sancionadora más benigna o favorable", que viene a corregir las consecuencias del incumplimiento de una obligación legal impuesta a los administradores de las sociedades de capital. Se evita así que la misma fuente de responsabilidad objetiva dé lugar a consecuencias de distinto alcance, de mayor o menor gravedad, en función del texto vigente en la fecha en que se omitió el acto debido generador de responsabilidad, lo que carece de sentido cuando el legislador, con la nueva norma, ha minorado el alcance de la responsabilidad por razones ajenas a la época en que haya tenido lugar el incumplimiento del deber legal de promover la disolución.

Por todo ello, si al tiempo de ser presentada la demanda está vigente la Ley 19/2005 , consideramos que la responsabilidad de los administradores por no promover la disolución se regirá por la nueva norma, pese a que la omisión generadora de la responsabilidad se produjera con anterioridad a su entrada en vigor".

SÉPTIMO.- Respecto a la primera de esas causas afirmó la actora que, como consecuencia de la diligencia de reseña y depósito de bienes de 17 de marzo de 2006, se constató que en esas fechas, esto es en el mes de marzo de 2006, ambas sociedades NOUFILTER SL y UNIVERSAL DE FILTRACIÓN SL, tenían idéntico domicilio social; que todos los trabajadores de NOUFILTER SL, incluidos los dos administradores solidarios ahora demandados, los hermanos Juan Manuel Juan Ramón , trabajaban en la nueva sociedad, (constituida ésta a principios del mes de noviembre de 2005); que la mayor parte de la clientela de NOUTILTER SL había pasado a UNIVERSAL DE FILTRACIÓN SL apareciendo como directores comerciales de la nueva sociedad creada para explotar el negocio de la codemandada, el Sr. Daniel (antiguo trabajador de NOUFILTER SL ) y el codemandado Sr. Luis Carlos así como que el objeto social de ambas sociedades es idéntico. Todo lo anterior evidencia claramente que la sociedad deudora NOUFILTER SL desapareció del giro y tráfico a partir del mes de noviembre de 2005 sucediéndola en su actividad UNIVERSAL DE FILTRACIÓN SL. No obstante, existe prueba de que en el momento de generarse las deudas reclamadas no se había manifestado la causa de disolución prevista en la letra c) del art. 104.1 LSRL . Sobre esto ultimo es de recordar que en la vigente redacción del art. 105.5 in fine LSRL se presume que las deudas son posteriores salvo prueba en contrario, al acaecimiento de la causa de disolución. Sin embargo dicha presunción presupone que se ha acreditado el efectivo acaecimiento de la causa de disolución sobre cuya concurrencia no alcanza presunción de clase alguna. De ahí que no pueda concluirse, que la causa de disolución prevista en la letra c) del art. 104.1 LSRL concurriera en el momento de generarse el débito reclamado en las presentes actuaciones.

OCTAVO.- La letra e) del art. 104.1 de la LSRL dispone que es causa disolución obligatoria cuando como consecuencia de pérdidas se deje reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social. En las presentes actuaciones hemos observado que, en las cuentas depositadas en el registro mercantil correspondientes al ejercicio 2004, no se advierte la efectiva concurrencia, a 31 de diciembre, de dicha causa de disolución. Diversamente, en el ejercicio 2005, año en el que se generó el débito ahora reclamado, no existe depósito alguno en aquel registro público. Ante ello debe recordarse que acreedor le es difícil poder demostrar de forma plena que la sociedad deudora estaba en una situación de despatrimonialización ya que normalmente no puede acceder a información interna que refleja la situación de la sociedad, especialmente cuando la sociedad no cumple con el deber de aportación de su contabilidad al Registro Mercantil. El Tribunal Constitucional, en sentencia 140/1994, de 4 de mayo , ha declarado que debe tenerse presente que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales en curso del proceso (art. 18 CE ) conlleva que sea aquella quien los posee la que deba acreditar los hechos determinantes de la litis. El demandado, en virtud del principio de facilidad probatoria, disponibilidad y proximidad de fuentes de prueba, que la vigente LEC positiviza en el artículo 217.6 , tenía a su disposición las fuentes de prueba contradictorias para acreditar la actividad de la sociedad y, en definitiva, que no estaba incursa en causa de disolución.

NOVENO.- La parte actora, ante la ausencia de depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2005, interesó la práctica de prueba pericial contable sobre la contabilidad de NOUFILTER SL. Esta prueba, sin embargo, no fue admitida por el órgano jurisdiccional de la primera instancia. Por su parte, los demandados en momento alguno a las actuaciones han interesado la práctica de prueba tendente a poner de manifiesto que la sociedad NOUFILTER SL no se hallaba, en ese ejercicio, en situación de pérdidas cualificadas.

La deuda social que se reclama se generó desde el mes de mayo hasta el día 3 de octubre de 2005 y, en este sentido, ha de determinarse si concurría la referida causa de disolución en ese ejercicio. Atendido lo anteriormente dicho respecto de la falta de la prueba por los demandados, la ausencia de depósito de las cuentas anuales del año 2005, unido al hecho de la desaparición en el giro y tráfico de NOUFILTER SL en el mes de noviembre de 2005, así como a la implícita admisión por los administradores demandados de la situación de innegable crisis financiera, resultan todos ellos indicios suficientemente reveladores de la efectiva situación de pérdidas patrimoniales cualificadas a los largo de ese ejercicio social. Respecto a esto último es revelador las cartas remitidas por NOUFILTER SL con fechas 6 y 19 de octubre de 2005. En la primera de esas misivas literalmente se comunica a DONALSON IBÉRICA que "Como continuación de nuestra conversación mantenida con el Sr. Raúl , en relación a nuestras dificultades coyunturales de tesorería, para atender a la totalidad del vencimiento del mes de septiembre(...) añadiendo luego "En consecuencia y aunque nuestra situación empresarial de futuro es mucho más favorable en la actualidad, nuestra situación coyuntural de tesorería se ha debilitado, de manera que no ha ido posible atender dos de los tres pagarés que vencían en el mes de septiembre". De todas estas circunstancias resultan indicios suficientes como para entender que concurría tal causa de disolución cuando se generó la deuda ahora reclamada por lo que procede desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado y hace innecesario analizar la responsabilidad ex art. 135 de la LSA también invocada en el escrito de demanda.

DÉCIMO.- Las costas de esta instancia serán de cuenta del apelante por la desestimación íntegra de su recurso (arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por NOUFILTER SL, Juan Manuel y Juan Ramón , y Luis Carlos contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil numero Cuatro de Barcelona que se ha referido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, la cual CONFIRMAMOS con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos, quedando en las actuaciones testimonio suficiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes del Tribunal.