Sentencia Civil Nº 26/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 733/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00026/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 733 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1692 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESUS SÁNCHEZ

APELANTE: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, LEVI STRAUSS DE ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR: MARIA MERCEDES BLANCO FERNANDEZ, ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

APELADO: Domingo , Trinidad , Aurelia

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

En MADRID, a diecinueve de enero de dos mil diez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESUS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 representada por la Procuradora Sra. Blanco Fernández, como apelante demandada LEVI STRAUSS DE ESPAÑA S.A. representada por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro y de otra, como apelada demandante incomparecida Dª. Aurelia , y como apelados demandados incomparecidos D. Domingo y Dª. Trinidad , seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. GUADALUPE DE JESUS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 23 de abril de 2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda formulada la procuradora Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa NUM000 de la DIRECCION000 de esta ciudad, contra Domingo , Trinidad y contra Levi Strauss de España S.A., declaro haber lugar parcialmente a la misma, en su virtud:

1.-condeno solidariamente a los demandados a ejecutar cuantos actos materiales sean necesarios para reponer el patio de la Comunidad a su primitivo estado, procediendo a tabicar y tapiar la puerta abierta en el mismo, (dejando la ventana preexistente), procediendo al mismo tiempo a reabrir la puerta que existía con anterioridad.

2.-condeno solidariamente a los demandados a retirar la chimenea levantada sobre la caseta existente en dicho patio.

3.-condeno solidariamente a los demandados a ejecutar cuantos actos materiales sean necesarios para reponer a su estado primitivo los dos huecos que existían sobre la puerta de acceso al patio, eliminando el tubo extractor y las rejillas instaladas, reponiendo las rejas que existían anteriormente.

4.-condeno a los demandados a ejecutar cuantos actos materiales sean necesarios para reponer a su estado primitivo el forjado afectado para la instalación de un montacargas y desplazamiento de hueco para escalera.

5.-condeno a los demandados a la sustitución del inodoro del piso NUM001 por otro igual y a la reparación de fisuración en encuentro de tabique y muro en cuarto de baño del piso NUM001 .

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas correspondientes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Estimo la demanda reconvencional formulada por el procurador Fernando Díaz Zorita y Canto, en nombre y representación de Domingo y Trinidad , contra la Comunidad de Propietarios de la casa NUM000 de la DIRECCION000 de esta ciudad, declaro haber lugar a la misma, y en su virtud:

a)declaro el derecho el derecho de sus representados a instalar dos chimeneas tal y como figuran en el proyecto presentado como documento nº16, que es lo que ha pedido la Comunidad a sus representados, cuyo coste lo pagarían los reconvinientes.

b)declaro el derecho de sus representados a seguir disfrutando de la servidumbre de las dos chimeneas iguales a las que tenían instaladas, siendo el predio dominante el local comercial nº3 de la DIRECCION000 NUM000 , y el predio sirviente la finca a la que pertenece.

Ello con expres imposición de costas a la demandada de reconvención".

SEGUNDO.- Por la parte demandada y demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Madrid como motivos en los que funda su recurso, que por el contrario a lo considerado en la resolución de instancia, los reconvinientes nunca han tenido reconocido un derecho de servidumbre de dos chimeneas de humos, pues no existe documento público que así lo ampare. Ni los estatutos de la Comunidad ni en ningún otro documento público consta que la Comunidad tenga que soportar una carga como es una servidumbre relativa a dos chimeneas de humos por la fachada interna del edificio, y por ello anclada a elementos comunes. Considera que la resolución infringe lo establecido en el artículo 537 del Código Civil, pues la servidumbre de dos chimeneas de huno no lo es porque exista un justo título, ni por que haya transcurrido el plazo de prescripción, que es algo que la parte reconviniente no ha demostrado. Esta parte consintió que se instalara una chimenea de "aire" pero no una o dos de humos, dado que al autorizarse solo una chimenea que sustituiría a la anterior esta debía ser también de aire. Añade, que en el caso de autos la supuesta existencia de las chimeneas tenía como finalidad la evacuación de aire del local de los reconvinientes cuando lo destinaban a una actividad de hostelería, pero desde hace más de cinco años los mismos habían quedado inutilizados por que la actividad que se desarrollaba era la de venta de ropa. Además, cuando se interpuso la demanda reconvencional carecía la parte contraria de la preceptiva licencia municipal para la instalación de las chimeneas, por lo que carecía de sentido su reclamación y además su actuación era contraria a los estatutos de la Comunidad que constan unidos a las actuaciones donde se exige para toda obra o actividad la concesión de las oportunas licencias por los organismos competentes. En el acto del juicio, la parte reconviniente aportó la resolución del Ayuntamiento de Madrid por el que les concedía la oportuna licencia, denunciando esta parte que el documento era de Julio de 2008, y la parte no lo presentó hasta el acto del juicio, aunque alegó que lo había recibido en Enero de 2009, pero aún así tardó tres meses en presentarlo por lo que debió ser rechazado. Por esta razón debe resolverse por la Sala que dicho documento no debió ser admitido. Por último estima, que aunque se estimaran las peticiones de la parte reconviniente, esta parte nunca debió ser condenada al pago de las costas procesales por haberse opuesto a la demanda reconvencional, ya que existían serias dudas de hecho y de derecho, por lo que interesa cuando menos la revocación de la Sentencia en este extremo. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se desestime la demanda reconvencional interpuesta contra esta parte, con expresa imposición de costas, o subsidiariamente se revoque el pronunciamiento sobre costas y también subsidiariamente se limite la instalación de las chimeneas a que su destino sea única y exclusivamente para la extracción de aire.

TERCERO.- Por la parte apelante LEVI STRAUSS DE ESPAÑA SA se alegaron como motivos de su recurso, en primer lugar que las obras ejecutadas por esta parte no suponen alteración de elementos comunes, y aunque lo fueran, estarían autorizadas por los Estatutos, por lo que no procedería su remoción. En segundo lugar alega, que las obras ejecutadas por esta parte no suponen alteración de la estructura, configuración y/o seguridad de elementos comunes del edificio, estimando que la prueba pericial practicada no es bastante para acreditar dichos extremos. Por otra parte también considera que concurre ausencia de responsabilidad de esta parte por los daños supuestamente causados en el cuarto de baño de la vivienda NUM001 , teniendo que pesar la carga de la prueba de la relación de causalidad entre las obras y los daños sobre la parte actora, no siendo imputable a esta parte ningún tipo de responsabilidad del artículo 1902 del CC , por no haberse incurrido en negligencia alguna, siquiera en la elección de la empresa constructora y de la dirección técnica de la obra. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia en cuanto estima parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 y Dña. Aurelia y en consecuencia se desestime íntegramente la demanda formulada contra esta parte, absolviendo a esta parte de la totalidad de los pedimentos formulados contra ella. Condenando a la actora a abonar las costas causadas en esta apelación así como en primera instancia, por deber ser íntegramente desestimada la demanda y estimado el presente recurso de apelación.

CUARTO.- Frente a las manifestaciones de la parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Madrid, debe estimarse que efectivamente y como ya señalaba la resolución de instancia, a tenor de los documentos aportados junto al escrito de demanda reconvencional, aparece con total claridad que dicha COMUNIDAD, en Acuerdo adoptado en Junta de fecha 16 de Octubre de 1990, admitió autorizando que el propietario del Local nº 3 instalase una segunda salida de aire mediante una chimenea que adosada a la pare del patio, levantaría un metro por encima de la cubierta del edificio. Con ello no puede sino estimarse que la autorización de "una nueva salida de aire junto a la actualmente instalada", estaba autorizando no la sustitución de una chimenea por otra, sino precisamente la instalación de una nueva junto a la ya preexistente, cuya existencia evidentemente se daba por válida con dicho Acuerdo. Del mismo modo, debe señalarse que la prueba practicada, indica que la retirada de las chimeneas solo fue acordada de forma temporal y en aras a reparar la fachada interior, siendo que una vez finalizada dicha reparación no volvieron a instalarse, contraviniendo la situación existente con anterioridad, apareciendo en consecuencia improcedentes de cara a su acogimiento los argumentos expuestos por la apelante. Sin que a lo expuesto pueda ser óbice, el hecho de que al momento de plantearse la demanda reconvencional, la demandante en reconvención no contara todavía con la preceptiva licencia municipal, que se exige a tenor del contenido de los Estatutos Comunitarios, dado, que estando ya dicha licencia solicitada a la fecha señalada, cuando la misma fue concedida, y su concesión notificada a la solicitante, dicha parte procedió a aportar en el Acto de Juicio la misma, aportación que con ello en modo alguno puede estimarse que el Juzgador de instancia debió rechazar, puesto que dicho documento no obraba con anterioridad en poder de dicha parte. En consecuencia debe decaer el recurso planteado sobre el fondo de la cuestión debatida. No procediendo la especificación solicitada por la recurrente en relación a que las chimeneas han de ser exclusivamente para la extracción de aire y de humos, en tanto ya se especifica en la resolución de instancia, que en todo caso, las chimeneas a instalar habrán de adecuarse al proyecto presentado como documento nº 16 de los autos.

Por último en relación a la solicitud subsidiaria de no imposición a la parte recurrente de las costas causadas por la demanda reconvencional, por la existencia de dudas de hecho o de derecho, ha de considerase a tenor de lo actuado en el procedimiento, que no se evidencia la efectiva concurrencia de tales dudas de hecho o de derecho que se alegan, por lo que debe mantenerse el criterio de vencimiento tal y como viene recogido en el artículo 394 de la LEC .

QUINTO.- Ya en lo que respecta al recurso planteado por la recurrente LEVI STRAUSS DE ESPAÑA SA, ha de precisarse a la vista de la prueba practicada, esencialmente de las periciales emitidas, que las obras constatadas como realizadas, afectan a los elementos comunes del inmueble, no siendo impedimento para tal consideración que en los Estatutos se autorice la modificación de la fachada exterior del edificio, máxime cuando precisamente las modificaciones y alteraciones habidas como consecuencia de las obras realizadas, se han efectuado en la fachada interior del edificio, y en el forjado del edificio, que tampoco en ningún modo integra la autorización a que la recurrente se acogía de los Estatutos. Del mismo modo, no puede estimarse que en virtud de no constatarse el riesgo para el inmueble las obras realizadas hayan de entenderse como legítimas, dado que el solo hecho de haberse alterado los elementos comunes faculta ante la no existencia de autorización para ello de la Comunidad, para dar lugar a la demanda interpuesta por esta. Por lo expuesto, y máxime cuando en este punto la recurrente, se limita a sustituir el criterio valorativo del Juzgador de Instancia, que no incurre en valoración alguna contraria a los principios de lógica y sana crítica, y expone razonadamente sus conclusiones a la vista de los informes periciales obrantes en autos, debe desestimarse el motivo de impugnación, así articulado.

Sobre la impugnación relativa a los daños sufridos en el cuanto de baño del piso NUM001 del inmueble que son objeto de reclamación, debe reiterarse que a tenor del contenido del informe pericial del Sr. Juan Pablo , que tampoco es contradicho por el emitido por la Sra. Benita , resulta atribuible a la hoy recurrente, la causación durante la realización de las obras en su local, de los daños denunciados. Sin que con ello pueda estimarse que concurre ninguna atribución arbitraria, y menos todavía no probada por la parte actora, máxime cuando los daños detectados resultan compatibles precisamente con la ejecución de las obras, y las consecuencias que los golpes producidos lógicamente en ellas, son comunes que generen. Del mismo modo, ha de rechazarse la negación de responsabilidad que efectúa la recurrente, sobre tales daños, dado, que como dueña de la obra, ha de responder de las consecuencias lesivas, que a la postre esta pueda acarrear a terceros. Procediendo con ello también la desestimación de este último motivo de impugnación.

SEXTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la LEC, procede imponer las costas procesales generadas en esta segunda instancia a las partes apelantes por sus respectivos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Madrid representada por la Sra. Procuradora Dña. Mercedes Blanco Fernández y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por LEVI STRAUSS DE ESPAÑA SA representada por el Sr. Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, contra Sentencia de fecha 23 de Abril de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1692/07 promovidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Madrid, y Dña. Aurelia , contra la ya citada LEVI STRAUSS DE ESPAÑA SA y D. Domingo y Dña. Trinidad , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales generadas en esta segunda instancia a las partes apelantes por sus respectivos recursos.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.