Sentencia Civil Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 441/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00026/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2010

SENTENCIA Nº 26

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de enero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 672/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 441/2010, en los que aparece como parte demandante apelante, D. Norberto , representado por el Procurador de los tribunales, D. MIGUEL FERRAGUT ROSSELLÓ, y asistido por el Letrado D. FERNANDO MARTÍN LÓPEZ POZO, y como parte demandada apelada, Dª. Elena , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA ISABEL MUÑOZ GARCÍA, y asistida por la Letrado D. Mª. DOLORES LOZA NO ORTIZ.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2010, cuya parte dispositiva dice: "Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ferragut Roselló, en representación de D. Norberto , absolviendo a Dª. Elena , condenando al actor a las costas.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda de Juicio Ordinario por parte de D. Norberto , contra Dª. Elena , en suplico de que se dicte sentencia por la que:

A) Se declare el derechote mi representado a ser indemnizado por los daños y perjuicios de todo orden, descritos en la fundamentación de la presente demanda, que le han sido causados y se le han derivado como consecuencia de la denuncia interpuesta por la demandada.

B) Se condene a la demandada a indemnizar a mi representado por los daños y perjuicios de todo orden, descritos en la fundamentación de la presente demanda, que le han sido causados y se le han derivado como consecuencia de la denuncia por ella interpuesta contra don Norberto , en el importe que se determine en el procedimiento judicial que a tal fin se interpondrá por esta parte, una vez se reconozca el derecho de esta parte a ser indemnizado por dichos daños y perjuicios.

C) Se condene a la demandada a estar y pasar por dichos pronunciamientos.

D) Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento; fue contestada y

Opuesta por ésta última, y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, la demanda fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 29-marzo- 2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ferragut Roselló, en representación de D. Norberto , absolviendo a Dª. Elena , condenando al actor a las costas.".

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de D. Norberto , alegando error en la valoración de la prueba, en la reseña de los hechos probados y del petitum de la demanda, incongruencia "extra-petitum" de la Sentencia, que la denuncia/querella supuso daños y perjuicios para el actor, y que en ningún caso es aplicable el principio del vencimiento en materia de costas, por todo lo cual interesa que se dicte nueva sentencia por la que se revoque y deje sin efecto la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de Mallorca, de 29 de marzo de 2010, ahora recurrida, acordándose en su lugar de conformidad al suplico de la demanda rectora de los presentes autos, con expresa condena en costas a la demandada en ambas instancias, si se opusiera al presente recurso de apelación.

La representación procesal de Dª. Elena se opone al recurso formalizado de adverso, alegando continuas contradicciones del recurrente, a quien ha precluido el derecho a solicitar indemnización alguna según lo prevenido en los art. 219 y 400 de la la LEC , que no se han generado daños por "denuncia falsa", siquiera a su crédito, honorabilidad e imagen pública, y que no se deriva temeridad ni mala fe en la actuación de la demandada, por lo cual interesa que se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto de adverso, con imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO .- La parte actora ejercita en principio una acción declarativa y de condena, en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, tanto patrimoniales como al honor y la propia imagen, por la actuación de la demandada, en base a la acción derivada de los art. 1.101 y 1.902 del Código Civil (véase apartado IV de la demanda), y además en los art. 1.088, 1.089, 1.903, 1.093, 1.904, 1.102 a 1.107 del mismo Texto Legal (apartado V).

Pues bien, siguiendo la mejor doctrina, la nota característica básica de la responsabilidad extracontractual radica sin duda en la producción de un daño que debe ser objeto de reparación, sin que se requiera la existencia de vínculo obligatorio o relación jurídica alguna entre el autor del daño y la víctima del mismo. Esto es, la obligación de reparar no surge del incumplimiento de una obligación previamente existente, sino del mero hecho de haberse producido un daño. De ahí el tenor literal del artículo 1.902 del Código Civil que, al consagrar el principio fundamental de la responsabilidad extracontractual, establece sencillamente que "el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado".

En dicho precepto se establece un sistema de responsabilidad subjetiva, en el que la responsabilidad civil, una vez producido el daño, se hace derivar directamente de la culpa en que haya incurrido el autor de la acción u omisión que merece la calificación de ilícito civil. El resultado dañoso para un tercero y la actuación (u omisión) culposa del agente serían presupuestos necesarios e ineludibles de la generación de la responsabilidad extracontractual.

Frente a dicho criterio, sentado como regla general por nuestro Código, otras disposiciones normativas (incluso algunos artículos del propio Código) establecen un sistema de responsabilidad objetiva, en el que, con carácter general, la obligación de resarcimiento se genera simplemente por la relación de causalidad entre la actuación (activa u omisiva) del agente y el daño producido, independientemente de todo elemento de intencionalidad o falta de diligencia o culpa del agente.

En general, nuestro Derecho ha de ser incluido dentro de la concepción del Derecho moderno que, en principio, conserva el dogma de la responsabilidad culposa o subjetiva, cohonestándolo con supuestos de responsabilidad objetiva.

Inicialmente, es nota característica de la responsabilidad extracontractual la necesidad de prueba de la culpa. La jurisprudencia tiene declarado de forma continua y reiterada, en múltiples sentencias desde la publicación del Código, que el actor ha de probar la culpabilidad del demandado. Semejante doctrina jurisprudencial, por otra parte, sería consecuencia necesaria de lo establecido en el artículo 1.214 , en cuya virtud "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento" y así según el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante, la doctrina y la propia jurisprudencia, comenzaron a plantearse la posibilidad de que bastase un mero principio de prueba de la culpa del agente- demandado una vez acreditado el daño del demandante-víctima, atendiendo a razones de justicia material que pueden resumirse diciendo que es injusto que la víctima, además de haber sufrido un daño, deba soportar la carga de la prueba.

Siguiendo dicha línea, en las últimas décadas del siglo XX, nuestro Tribunal Superior ha terminado por establecer una verdadera inversión de la carga de la prueba en beneficio de la víctima, conforme a la cual será el sujeto tendencialmente responsable quien haya de acreditar haber actuado sin culpa. Esto es, con un grado de diligencia tal que excluya la aparición de la responsabilidad extracontractual.

La mera lectura del artículo 1.902 evidencia que entre la acción u omisión del agente y el daño inferido la víctima debe existir un nexo causal, una relación de causa a efecto que, doctrinalmente, se conoce con el nombre de relación de causalidad.

Las teorías doctrinales básicas existentes sobre la causalidad son las siguientes:

A) Teoría de la equivalencia de las condiciones:

Propugna la consideración de todas y cada una de las diversas concausas que hayan contribuido a la producción del resultado dañoso siempre y cuando éste no hubiera acaecido de faltar algunas de las condiciones o circunstancias que hayan estado presentes en el supuesto de hecho. De tal manera, se identifica esta tesis con la de la conditio sine qua non: esto es, sólo se tendrán en cuenta aquellas circunstancias cuya concurrencia ha sido determinante en el resultado dañoso o, dicho en forma negativa, que de no haberse dado hubieran provocado la ausencia de resultado dañoso alguno o, sencillamente, otro resultado dañoso distinto al efectivamente ocurrido.

B) Teoría de la adecuación o de la causa adecuada:

Otros autores (hoy mayoría) consideran que la causa-origen del daño sólo puede determinarse atendiendo a la adecuación entre aquélla y éste. Si el daño objetivamente contemplado era de esperar como una derivación natural del curso de los acontecimientos, en tal caso podrá hablarse de relación causal.

C) Teoría de la causa próxima:

La jurisprudencia inglesa habla, con relativa frecuencia, de la necesidad de que ente el daño y la serie de concausas haya una relación de proximidad, de forma tal que las posibles causas de origen remoto deban ser desechadas.

Y D) Teoría de la causa eficiente:

En sentido muy parecido a la anterior, la jurisprudencia española prefiere hablar en algunos de la causa eficiente, quizá para evitar que la nota de proximidad de la causa pueda traer consigo la exclusión de causas menos próximas que, sin embargo, son las verdaderamente determinantes del resultado dañoso.

Y, descendiendo al supuesto de autos , en la demanda se relata la interposición de la denuncia , a 1-abril-05, la ampliación de la misma a 8-junio-05 que con gravísimas afirmaciones contra el actor y carentes de fundamento, la criminalización de su labor profesional en el relato fáctico y en sede de fundamentación jurídica, la "locura generalizada" al redactar la ampliación de denuncia, la inclusión de gravísimas consideraciones o suposiciones y conjeturas carentes de realidad, la trascendencia de ello en su ámbito profesional y personal, la suposición de intenciones en la actuación profesional, la insistencia en la imputación de personas varias, las conclusiones en el escrito de acusación de la ahora demandada al considerar los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa y apropiación indebida, la absolución del actor y de su hermano por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 4-diciembre-2007 , en que los hechos determinados no se corresponden con la realidad, que a los daños patrimoniales se une una carga psicológica con ruina, derivada de la denuncia infundada, de la imagen pública del actor, y éste suplica que se dicte Sentencia en los términos ya expuestos.

TERCERO .- A modo de adelanto, no corresponde a este Tribunal entrar a analizar las cuestiones relativas, ya conocidas y decididas en la jurisdicción penal y en sendas instancias, a tipología, requisitos concurrentes o no, elementos subjetivos de cada delito, pruebas indiciarias y/o directas, inferencia sobre la intencionalidad, en base a hechos objetivos y su constatación o eliminación, bien por la Audiencia Provincial, bien posteriormente por el Alto Tribunal Supremo, como tampoco las relativas al ánimo de lucro (dolo civil y dolo penal), perjuicios y perjudicados, participación, continuidad delictiva o no, agravación de tipos, contenido de los escritos de acusación y defensa, resultados de las diligencias penales practicadas, calificación y elementos de juicio tomados en consideración y valoración de las pruebas, a hechos-base y presunciones como inferencia, pluralidad y posible conexión o correlación a los efectos y peso de la convicción judicial; y como tampoco corresponde a este Tribunal analizar las clases de aquéllos y del posible engaño, la compatibilidad de la continuidad con la gravedad, abuso o no de relaciones personales, los títulos que permiten cada comisión delictiva, la ligadura con el régimen de gananciales, las consecuencias en este caso si se hubiere actuado en nombre de otro, ni sobre la carga, la apreciación, la interpretación, la valoración ni sobre los hechos probados, que se han efectuado en sede penal; y ello sin perjuicio de las consecuencias que sobre el régimen económico matrimonial pudieran aquéllas afectar, sobre que las partes parece que mantienen en litigio, en el orden jurisdiccional civil, separado del presente.

CUARTO .- Pues bien, a la luz de las precedentes reseñas, y aplicándolas al supuesto específico de autos , este tribunal concuerda las consideraciones y las conclusiones a que llega el Juzgador "a quo" en la resolución impugnada, que se hacen propias, por acertadas, y a efectos de evitar inútiles repeticiones; y se adiciona que resultaba razonable la formulación de la denuncia inicial, que no querella como reiteradamente expresa la parte ahora demandante, una vez analizados los tomos II a IV, que las alegaciones sucesivas fueron evacuadas por sendos profesionales (algunas derivadas de recursos de la parte denunciada), y por el Ministerio Fiscal con mantenimiento de la tramitación, y otras ordenadas por el órgano Colegiado Superior al Instructor; asimismo razonable el escrito de acusación a modo de conclusiones provisionales, idem evacuado por el Ministerio Fiscal, que ello conllevó la apertura del juicio oral, las declaraciones de la denunciante e imputados, y la práctica de sucesivas pruebas de carácter económico y bancario, en relación con un determinado poder especial, otorgado a 28-1- 98 y con una Escritura de Capitulaciones matrimoniales de 26-5-01, que el archivo fue desestimado por Auto de 16-11-05, que la denuncia fue ampliada a 14-6-05 y NO redactada por la ahora demandada, adjuntando más información económica y bancaria, hipotecaria, notarial y registral, y de cambio del régimen económico matrimonial, previa la denuncia genérica a 1-4-05, acompañando notas simples registrales. y datos notariales y bancarios, que el Ministerio Fiscal y la acusación particular, aún modificándolas, mantuvieron sus conclusiones en el acto del juicio oral celebrado el día 5-marzo-2007, que la Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, en su Sentencia de fecha 12-marzo-07 , declaró como hechos probados que: " Gaspar y Elena llevaban casados desde el día 20 de marzo de 1993, siendo su régimen económico matrimonial el de gananciales. Debido a un procedimiento judicial en el que participaba el esposo, arquitecto de profesión, y de la obligación de pago de unas costas que derivaron de este procedimiento, los esposos, y a fin de evitar que los bienes gananciales y patrimonio del esposo pudieran resultar afectos a una posible responsabilidad civil derivada de esa profesión decidieron otorgar capitulaciones matrimoniales pactando un régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Para ello en primer lugar Gaspar aportó a la sociedad de gananciales de bienes privativos que tenía mediante escritura de fecha de mayo de 2001 para, seguidamente y en el mismo día otorgar esa escritura de capitulaciones matrimoniales en la que se atribuía a la esposa todos y cada uno de los bienes inmuebles que componían esa sociedad de gananciales y al esposo el peculio que se consignó que tenían.

Si bien, y como ese régimen sólo pretendía crear un apariencia formal, ambos esposos mediante documento privado datado ese mismo día 26-5-2001 pero firmado dos o tres meses después, exponían una situación que de facto implicaba mantener la situación tal y como se encontraba sin esa separación de bienes, fingiendo Elena que le había vendido la propiedad de los bienes que en la ya citada escritura pública de 26-5-2001 el esposo había aportado a la sociedad de gananciales y que eran privativos, y la mitad de la propiedad de los bienes que ambos consideraban como gananciales, manifestando que ya había recibido el dinero de esa compra.

De tal forma, que no sólo con ese documento, sino de hecho, el matrimonio continuó funcionando como si en un régimen de gananciales se tratase, aunque con la apariencia de que los bienes inmuebles que iban adquiriendo se ponían como adquiridos únicamente por Elena , y a nombre de esta misma se encontraban las cuentas bancarias donde se iban depositando los ahorros y otras cantidades de los esposos, mientras que en la cuenta cuya titularidad tenía el esposo era donde rehacían los pagos y la administración y disposición habitual de la familia.

En los últimos días de enero y sobre todo en el mes de febrero de 2005 Elena comunica a su esposo su deseo de separarse, y ambos comienzan a efectuar actos preparatorios de esa separación, tales como por parte de la esposa a mediados de febrero se le presenta un convenio regulador y el esposo queda en estudiar y comenzar la negociación, en su caso. La esposa toma las escrituras de los bienes inmuebles que tiene en el domicilio habitual y se las entrega a su letrado, así como un poder notarial que en el año 1998 le hizo a su esposo para determinadas actividades, acudiendo al notario otorgante para revocar el mismo, si bien finalmente consideró que no era necesario ante lo limitado de las acciones que con ese poder podría hacer.

Por parte del esposo, pide a través de su hermano Norberto las certificaciones registrales de los bienes inmuebles, el cual se las proporciona sabiendo y conociendo el mismo par el negocio que iban a ser utilizadas, y con las mismas se traslada a San Andrés de Rabaneda, provincia de León, donde presta sus servicios como notario Marceliano Cuesta Martínez, cuñado de Gaspar , para y en su misma notaría que comparte con su compañero Jose Antonio , y en un documento autorizado por este último, formaliza el acusado Gaspar una hipoteca sobre los bienes inmuebles que estaban formalmente puestos a nombre de su esposa para garantizar un préstamo que el mismo decía haberle hecho a aquella por el importe de 240.000 euros.

En ese contrato sólo participa como compareciente el citado Gaspar otorgado por Elena el día 28 de enero de 1998 para ampliar la hipoteca que ese matrimonio tenía sobre la vivienda habitual del matrimonio que se realizó el día 30 de enero de 1998 y en el que se le otorgaba poder para concertar préstamos, efectúa esa declaración vinculando a su esposa, siendo el mismo el que establece la cuantía del débito, de qué concepto proviene, los bienes que se hipotecan plazo de amortización, intereses y todos los demás requisitos y cuestiones que esa parte quiso.

Esta escritura que se hizo el día de marzo de 2005, se le entregó al único otorgante, que no la presentó a inscribirse en el registro público otra escritura de préstamo hipotecario que gravaba a los dos inmuebles principales de los que figuraba como propietaria Elena , si bien este hipoteca sustituía a las respectivas que cada bien por separado pesaba sobre esos mismos inmuebles, y aunque sumadas ambas cuantías mensuales de esa hipoteca, la cuota resultante mensual de la nueva hipoteca era menor, el importe total por el que quedaban afectos ambos bienes era superior a los que figuraban en las otras hipotecas.

Y finalmente, de esa hipoteca que sustituía a las anteriores por un importe total de 120.000 euros, y después de liquidar todos los gastos, quedaba un remanente de 10.000 euros que fueron ingresados en una cuenta de la misma entidad bancaria con la que se había concertado el préstamo hipotecario, Banco Simeón, donde figuraba como único titular Norberto , hermano del otro acusado, la cuenta nº NUM000 , que había sido abierta el mismo día.

También esa cuenta en la que sólo era titular el antedicho fueron transmitidos el dinero resultante de la venta de unas acciones de las que eran cotitulares el matrimonio formado por Gaspar y Elena y que supusieron 111.000 euros, esta venta se realizó el 7 de marzo de 2005, si bien se dio la orden de venta en los últimos días de febrero; y finalmente en otras dos cuentas bancarias en una de ellas en las que había un total de 22.500 euros y cuya titularidad era de Elena , fueron transmitidos primero a cuenta de Gaspar y de ésta a la mencionada de su hermano Norberto la cantidad de 25.000€. E igualmente en otra cuenta a nombre de Amalia , hija menor de edad de ambos esposos, y de la esposa, había 72.000€ que también fueron transmitidos a otra cuenta de titularidad de Norberto , con pleno conocimiento y consentimiento de Norberto para realizar estas operaciones por parte de su hermano.

Todas estas operaciones, tanto la constitución de la hipoteca de 2 de marzo de 2005, la hipoteca de 8 de marzo de 2005 con el Banco Simeón y la transferencia del pecunio anteriormente especificado, se hicieron utilizando el poder notarial de 28 de enero de 1998 sabiendo y conociendo Gaspar esas operaciones no estaban autorizadas por la otorgante del poder, que la separación de ambos cónyuges estaba decidida y si continuaban en el mismo domicilio lo era para evitar a los hijos de edades tempranas todo el trámite contencioso, pretendiendo, al menos por Elena , su separación consensuada. Con estas operaciones se pretende dejar la sociedad de gananciales, que de hecho venían formando entre los esposos, despatrimonializada y sin posibilidades de que Elena , que formalmente figuraba como titular única de esos bienes pudiera hacer frente a las cargas hipotecarias constituidas por el esposo mediante escritura de 2 de marzo de 2005, privándola igualmente de la posibilidad de disposición del dinero en metálico que había en esas cuentas, todo ello hecho en un espacio de tiempo que no llega a 1 mes y antes de que Dª. Elena presentase formalmente la demanda de separación, pero sabiendo y conociéndole esposo que esa separación, pero sabiendo y conociendo el esposo que esa separación como tal estaba decidida y se estaba aplicando en la vida cotidiana con cese entre ellos de la afectio maritalis y de los poderes implícitos o explícitos que pudieran tenerse entre los esposos."; y como constitutivos de un delito continuado de estafa de los art. 248 en relación con el art. 250.1.1º,4º,6º y 7º de Código Penal . La calificación jurídica de esta Sala considera correcta es la de un delito continuado de estafa como ya se ha adelantado. Y este Tribunal entiende que deben calificarse los hechos dentro del subtipo agravado de haber recaído la estafa sobre la vivienda habitual, agravación del nº 1. También concurre la agravante del nº 4 como expuso la acusación particular y el Ministerio Fiscal. Todas estas operaciones se han realizado utilizando un poder que no estaba destinado a esos fines, y abusando del mismo, de que formalmente sí podían realizarse esas operaciones y ello queda encuadrado dentro de ese apartado.

La agravación del nº 6 también debe estimarse.

Concurriendo además una última agravante específica también de ese art. 250.1, la que se recoge en el nº 7 , el aprovechamiento de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

La acusación particular calificó los hechos como un delito continuado de estafa y apropiación indebida y solicitó la pena de 4 años de prisión.

Y el Mº. Fiscal entendió que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida por es que solicitó una pena de 4 años de prisión y un delito continuado de estafa por el que solicitó la pena de otros 4 años.

Si bien ambas acusaciones entendieron que concurrían las agravantes del art. 250.1.1º y 6º del Cód. Penal y también la nº 4 del mismo texto legal; cuyo fallo condenatorio dice:

"Que debemos condenar y condenamos a Gaspar y a Norberto por un delito continuado de estafa a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 18 meses a razón de 50 € diarios a cada uno de los dos acusados con las accesorias legales de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena a ambos condenados. Y a Norberto la de inhabilitación legal para ejercer la profesión de abogado durante todo el tiempo de la condena. Y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Se declara la nulidad de la escritura otorgada el 2 de marzo de 2005 por Gaspar ante el notario Jose Antonio cancelándose en el Registro de la Propiedad las cargas que sobre los bienes inmuebles constituidas en esa hipoteca fueron inscritas.

En concepto de responsabilidad civil los dos acusados deberán reintegrar a la cuenta de donde salieron o a otras que se designen a estos fines las siguientes cantidades: 110.000€, 10.000€, 72.000€ y 25.000€.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que hayan sido privados de libertad por esta causa.

Se aprueban por sus propios fundamentos los autos de solvencia dictados en las piezas separadas de responsabilidad civil de ambos condenados."; y que la Sala de Lo Penal del Tribunal Supremo dictó Sentencia, a 4-diciembre-07 , que descartó, diferentemente de la Audiencia Provincial, la concurrencia de los requisitos del delito de estafa, si bien la propia recurrente reseña que se podría estar ante un ilícito civil , y el Alto Tribunal que, respecto de la conducta del hermano del ahora demandante, en su caso podría integrar un delito de apropiación indebida, y absolvió a los codemandados. Consiguientemente, y con tales antecedentes analizados por este Tribunal, se concluye que la formulación de la denuncia, posteriormente ampliada, aparece como lógica, razonable y justificada, con indicios serios de criminalidad, más allá de meras sospechas o conjeturas, según los hechos declarado probados, expuestos por la demandada pero no valorados de antemano, pero valorados y calificados diferentemente por la Audiencia Provincial de Cáceres y por el Tribunal Supremo, máxime en curso el proceso de separación matrimonial y de las consecuencias en el régimen económico matrimonial de gananciales, excluyéndose pues lo que actor define como "querella catalana" y/o encubierta, ni de ejercicio temerario en el orden penal (véase acta de la audiencia previa), asesorada la demandada por profesionales del derecho desde la formulación de la denuncia inicial, aunque no para "posicionarse bien" en el proceso judicial de separación y de disolución de gananciales y reparto de bienes; y en tal sentido también se hacen propias las conclusiones que el Juzgador "a quo" reseña en el párrafo ultimo del considerando segundo de la sentencia impugnada, en tanto acierta en la apreciación y en la valoración de la prueba practicada, no incurre en incongruencia "extra-petitum", y en cuanto que la actuación de la demandada no es causa motivadora, próxima o eficiente de perjuicios, por otra parte inexistentes ante hechos probados y calificación jurídica diferentes por otros órganos judiciales colegiados, y sin que se detectare temeridad de la denunciante ni ordenada por éste la publicación en prensa de parte de las resoluciones judiciales.

QUINTO .- Y, asimismo, siguiendo la mejor doctrina, pese a que el Código Civil no lo indica de forma expresa, la indemnización de daños y perjuicios es siempre de carácter pecuniario. Consiste, pues en la suma de dinero que el deudor incumplidor ha de entregar al acreedor para resarcirle de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, por cualquier tipo de incumplimiento.

En tal sentido, expresa el artículo 1.101 que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones.. de cualquier modo contravienen al tenor de aquéllas".

De conformidad con ello, cualquier contravención de la obligación, cualquier falta a la exactitud de la prestación, puede generar o causar daños y perjuicios al acreedor.

Así pues, la indemnización de daños y perjuicios puede entrar en juego, de forma accesoria y complementaria.

De otra parte, es obvio que la indemnización de daños y perjuicios opera de forma autónoma o independiente en un gran número de supuestos de responsabilidad extracontractual; esto es, no por consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente establecida, sino a causa del daño inferido a un tercero. La obligación extracontractual puede dar lugar ora a una reparación específica ora a una reparación pecuniaria; o bien a ambas conjunta y cumulativamente.

Pero la indemnización de daños y perjuicios tiene por objeto dejar al acreedor indemne de las consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obligación o por la realización del acto ilícito (y consiguiente generación de la obligación extracontractual).

Por tanto, la traducción a dinero de la misma debe valorar dos aspectos o componentes que, si bien son fácilmente teorizables, plantean en la práctica notorias dificultades de concreción:

a) El daño o pérdida sufridos por el acreedor (daño emergente), y

b) La ganancia dejada de obtener por el acreedor a consecuencia del incumplimiento contractual o del sufrimiento de la acción u omisión generadora de responsabilidad extracontractual (lucro cesante).

Ambos aspectos se encuentran legalmente contemplados en el artículo 1.106 del Código Civil : "la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".

La indemnización de daños y perjuicios propiamente dicha no se genera automáticamente por virtud del incumplimiento contractual o del acto ilícito, sino que es necesario que se den los siguientes requisitos o presupuestos:

A) Que la actuación del deudor en la relación obligatoria de que se trate o las condiciones y circunstancias de la misma (contrato o responsabilidad extracontractual) lo haga responsable del incumplimiento contractual o del acto ilícito.

B) Que el acreedor pruebe o acredite la efectiva existencia de daños y perjuicios mediante algún medio de prueba, descartándose las meras suposiciones, previsiones o hipótesis no probadas.

La necesidad de prueba asume gran importancia en relación con el lucro cesante, ya que, por lo general, el daño emergente cabe identificarlo con el valor de la prestación debida o con los daños efectiva y directamente causados. Al contrario, la determinación del lucro cesante es enormemente compleja en términos prácticos.

En todo caso, conviene señalar que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo es notoriamente rigurosa con la exigencia de prueba , en evitación de que los particulares hipótesis de cada constituyan el fundamento de las demandas de indemnización de daños y perjuicios.

El Código se limita a establecer criterios sumamente generales respecto de los daños y perjuicios susceptibles de resarcimiento pecuniario, distinguiendo según que el deudor sea de buena fe o de mala fe (art. 1.107 ). Tales giros legales o calificaciones de la conducta del deudor han de entenderse referidos, respectivamente, a deudor culposo y deudor doloso.

Conforme al dictado del artículo 1.107 , los daños y perjuicios susceptibles de indemnización se amplían en el caso de que el deudor, consciente y deliberadamente, haga caso omiso de la obligación que sobre él pesa. La gravedad del dolo en el cumplimiento, en relación con la culpa, justifica sobradamente el diferente ámbito y extensión del resarcimiento en uno y otro caso.

Las reglas legales al respecto son, concretamente, éstas:

A) Deudor de buen fe o culposo:

Responderá de los daños y perjuicios que se hubieran previsto o podido prever al tiempo de constituir la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento (art. 1.107.1 ).

B) Deudor de mala fe o doloso

Habrá de responder de todos los daños y perjuicios que, conocidamente, se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación (art. 1.107.2 ).

Pues bien, en el caso el actor no cuantifica los daños y perjuicios que puedan haberle irrogado, bien patrimoniales, bien extrapatrimoniales y/o morales, o a la propia imagen, siendo claro que en el suplico, el apartado B dice: "Se condene a la demandada a indemnizar a mi representado por los daños y perjuicios de todo orden, descritos en la fundamentación de la presente demanda, que le han sido causados y se le han derivado como consecuencia por ella interpuesta contra Don Norberto , en el importe que se determine en el procedimiento judicial que a tal fin se interpondrá por esta parte, una vez se reconozca el derecho de esta parte a ser indemnizado por dichos daños y perjuicios.". Y se remite a otro y futuro procedimiento judicial, lo que está vetado según los art. 400 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por los cuales:

Art. 400 : Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.-1 Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos sin litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

Y Art. 219 : Sentencias con reserva de liquidación.-1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores , no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia , que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Pues bien, basta repasar el soporte audiovisual correspondiente a la audiencia previa para ver que, en la fijación de los hechos, se pidió una indemnización por daños y perjuicios causados en el ámbito personal y profesional, pero se dejaba la cuantía en otra demanda futura , lo que está vedado según los preceptos citados y así lo advirtió el "Juzgador a quo", manifestando el letrado de la parte demandante que se pretendía una sentencia meramente declarativa de obligación de indemnizar, y que en su caso se formularía otra demanda en el futuro para la cuantificación de aquéllos; y la parte demandada adujo vulneración de los art. 219 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deduciendo el Juzgador que por el presente no se pedía cantidad alguna por tal concepto; y máxime cuando no se fijan las bases para establecer o determinar aquélla (véase, asimismo, los apartados B y C del Suplico de la demanda que se reiteran en el escrito del recurso de apelación al pretender sólo la declaración de tal derecho).

Item más, los perjuicios y daños que -se dicen- irrogados, en modo alguno han quedado acreditados, cuya carga correspondía levantar a la parte demandante, basada mayormente en conjeturas o suposiciones en este caso, en que no se deduce desmerecimiento personal ni profesional (ad exemplum, las Sentencias del TS de 26-5-09 y 30-7-01 ; de esta Audiencia Provincial -Secc. 5ª- de 15-2-00 , 11-2-08 y 11-12-98 ; - Secc. 3ª de 30-11-04 , de 12-9-06 y 2-6-09 ; y Secc. 4ª, de 9-5-06 y 30-10-97 ; entre otras). Ciertamente los perjuicios que se alegan han de ser ciertos y probados, con carga de la prueba que el (art. 217 de L.E.C .) y al actor corresponde, y, no ha verificado. El demandante había de acreditar el quebranto, efectivamente, y la concreción del montante de la indemnización, su cuantía exacta. Sin embargo, en este caso concreto , no ha acreditado el actor la realidad, ni la existencia del perjuicio cuya indemnización pretende, y que no pueden presumirse, como pretende, sino que dicha parte habría de haberlos acreditado y no lo ha hecho.

Respecto de la imagen pública, del crédito y fama se desconocen los efectos, salvo las publicaciones en dos periódicos, cuyos titulares y contenidos no controla la demandada, y ejerciéndose el derecho a la libertad de información (f. 512 y 553 de autos, en una sola publicación de 16-marzo-07).

Igualmente se desconoce la intensidad respecto de la actuación profesional, así como de la repercusión profesional y social, a falta de inhabilitación por la sentencia absolutoria, con más una vez valorada la testifical del Sr. Segundo (f. 434 a 435 y 492-493), en el ámbito de Plasencia, donde es conocido el actor, si bien en su contra consta condena como autor de un delito de apropiación indebida (testifical Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Cáceres, en fol. 375 a 392, 524 a 531, y 560 a 569 de autos).

Por último, asimismo se desconocen los aludidos daños patrimoniales, morales y psíquicos; a todo lo cual se remitía el actor a un proceso futuro a efectos de cuantificación.

SEXTO .- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ferragut Rosselló, en representación de D. Norberto , contra la Sentencia de fecha 29-marzo-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 672/2008, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.