Sentencia Civil Nº 26/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 167/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00026/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 167/2010

Proc. Origen: 1009/2007

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 1 de A Coruña

Deliberación el día: 16 de noviembre de 2010

SENTENCIA Nº 26/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

JUAN CÁMARA RUIZ

En A CORUÑA, a uno de febrero de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 167/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 1009/2007, sobre deslinde, siendo la cuantía del procedimiento 84.582 euros, seguido entre partes: Como apelante INMOBILIARIA BANDEIRANTES S.L., representada por el procurador Sr. DE UÑA PIÑEIRO y como apelados DON Torcuato , representado por el procurador Sr. DEL RIO SANCHEZ, DON Ángel Daniel Y DOÑA Miriam .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, con fecha 10 de noviembre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por don Torcuato , representado por el procurador don José Manuel del Río Sánchez, contra la entidad INMOBILIARIA BANDEIRANTES S.L., representada por el procurador don Ramón de Uña Piñeiro, DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE el demandante don Torcuato es propietario de la finca descrita en el hecho primero de la demanda y, como tal, tiene derecho a deslindar y amojonar la misma, por su lindero sur, con la finca colindante de la propiedad de la demandada INMOBILIARIA BANDEIRANTES S.L. que se describe en el hecho tercero del escrito de demanda, deslinde que se llevará a cabo con arreglo a lo establecido en los arts. 384 y 387 del Código Civil . Y consecuentemente, se ordena la cancelación de toda inscripción que conste en Registros a nombre de la demandada, que contradiga con las anteriores declaraciones. Condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Las costas, con relación a la acción entablada contra la entidad Inmobiliaria Bandeirantes S.L., corresponde abonarlas a esta última.

No se efectúa especial pronunciamiento con relación a las costas generadas por la intervención en el proceso de don Ángel Daniel y doña Miriam ."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de INMOBILIARIA BANDEIRANTES S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de noviembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de A Coruña, de fecha 10 de noviembre de 2009 acordó en su parte dispositiva la estimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Torcuato contra la entidad Inmobiliaria Bandeirantes S.L., declarando que el demandante es propietario de la finca descrita en el hecho primero de la demanda y, como tal, tiene derecho a deslindar y amojonar la misma por su lindero Sur, con la finca colindante de la propiedad de la demandada, que se describe en el hecho tercero del escrito de demanda, deslinde que se llevará a cabo con arreglo a lo establecido en los artículos 384 y 387 del CC , y, consecuentemente, se ordena la cancelación de toda inscripción que conste en el Registro a nombre de la demandada, que se contradiga con las anteriores declaraciones.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero..... De conformidad con la documentación aportada a los autos se considera que la parte actora si justifica estos requisitos, decisión ésta que se adopta por los siguientes argumentos:

Primero.- Título del actor.

La parte actora mantiene que es la propietaria de la finca llamada DIRECCION001 , o da DIRECCION000 ; su cabida es de trece áreas y dos centiáreas, equivalente a tres ferrados y linda, al Norte, con Franco , al Sur, con Jeronimo (hoy Inmobiliaria Bandeirantes S.L.); Al Este, herederos de Juan María ; y, al Oeste con Vidal . Según destaca, se corresponde en parte con la parcela NUM000 del polígono NUM001 de A Coruña y la parcela NUM002 del polígono NUM003 de Culleredo. Los títulos que aporta son los siguientes:

-compra de una séptima parte indivisa a Lourdes y otra séptima parte indivisa a Reyes , por escritura pública de 7 de diciembre de 1993.

-las cinco séptimas partes restantes las compró a María Teresa , Caridad , David , Fermina y Manuela , Ruth , Alejandra y Gustavo , Encarnacion , Luisa , Regina y Onesimo , por documento privado de compraventa de 31 de julio de 2002, sin descripción de lindes, elevado a público el 27 de enero de 2005.

Los informes periciales en los que respalda la ubicación de la finca en la parcela NUM000 y confusión de lindes, han sido realizados por los peritos, según han reconocido, sin analizar la documentación de la demandada, sin ver sus títulos. Salvo el perito Adriano , designado judicialmente en el deslinde 663/2005 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de A Coruña, que sí alude a la escritura de compra de la entidad demandada, de 2 de julio de 1999, con relación a Ángel Daniel .

La parte demandante sostiene que su finca correspondió a doña María , hermana de doña Salvadora , de la que proviene la finca de la demandada.

Segundo: Título de la demandada.

Las fincas están inscritas a su nombre en el Registro de la Propiedad. Y catastralmente se corresponden con las parcelas NUM000 y NUM004 del polígono NUM001 del Ayuntamiento de A Coruña.

La entidad Inmobiliaria Bandeirantes S.L. hace aportación de la siguiente documentación:

-escritura pública de 2 de julio de 1999, por la que la demandada adquiere de Ángel Daniel la finca denominada DIRECCION000 o DIRECCION001 de cabida 18 áreas 6 centiáreas, si bien medida recientemente dio la superficie de 2122 m2, linda al Norte, Ricardo ; al Sur, de Jose Pedro ; Este, Juan María y Oeste, Miguel Ángel . Se une a la matriz certificación expedida por el Ingeniero Aurelio , donde consta la superficie de la finca y plano de la misma. Inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de A Coruña, finca núm. NUM005 , folio NUM006 . Libro NUM007 .

La parte demandada manifiesta que Ángel Daniel adquirió esta finca de su padre, Jeronimo , fallecido el 26 de abril de 1991. Ëste a su vez la adquirió por herencia de su madre, Salvadora , fallecida el 27 de febrero de 1932, hermana de María , según escritura de adjudicación de herencia de 21 de febrero de 1952, figurando como partida 14 del inventario adjudicada a Salvadora , "monte denominado DIRECCION000 o DIRECCION001 , de cabida 18 áreas 6 centiáreas. Linda al norte Rodolfo , sur más de Jose Ignacio , este, con monte de Juan María y oeste más de Miguel Ángel ".

En la escritura de adjudicación de herencia de 21 de febrero de 1952, efectuada por los herederos de Salvadora se hace constar como bien propio de Salvadora el identificado como núm. NUM001 , no NUM008 , del inventario, con la descripción siguiente: DIRECCION000 o DIRECCION001 de cabida 18 áreas 6 centiáreas, linda al Norte, Ricardo ; al Sur, de Jose Pedro ; Este, Juan María y Oeste, Miguel Ángel .

Sin embargo en la adjudicación a favor de Salvadora , de 19 de noviembre de 1940, como bien dicen los intervinientes, la única referencia a esta finca es la partida NUM001 del inventario, en la que se hace constar "una finca destinada a monte sita en el punto DIRECCION000 o del DIRECCION001 , su cabida según el título dos ferrados y doce cuartillos, equivalencia de once áreas diez centiáreas; linda al norte, monte de don Eugenio ; al Este, otro de los herederos de don Juan María ; al Sur, trenza de Rodolfo ; y al Oeste, otro de Miguel Ángel ". Esta finca se adjudica a Salvadora .

Es decir, a Salvadora se le adjudica por 11 áreas 10 centiáreas y su hijo la recibe por 18 áreas y 6 centiáreas. Cuando compra la entidad demandada alude a una mayor superficie.

-escritura pública de 14 de agosto de 2000 por la que Nicolas y su esposa aportan a la entidad demandada la finca que linda por el viento Sur, que pertenecía a Miriam , según escritura de 2 de julio de 1989. Se describe "monte llamado DIRECCION000 , de siete áreas cincuenta y cuatro centiáreas, si bien medida recientemente dio la superficie de 901 m2. Linda al norte de Ricardo , sur, carretera Club de Golf, al este herederos de la Juan María , oeste Miguel Ángel ." Se adjunta certificación expedida por el Ingeniero Aurelio , donde consta la superficie de la finca y plano de la misma. Inscrita en el Registro de la propiedad número 2 de A Coruña, finca núm. NUM009 , folio NUM010 . Libro NUM007 . Se trataría de la finca catastral NUM004 .

Tercero.-Inexistente adjudicación a María del monte DIRECCION000 o DIRECCION001 .

La parte demandante mantiene que la finca de su propiedad, proviene de la adjudicación recibida por Encarnacion al fallecimiento de sus padres.

Como manifiestan la demandada y los intervinientes en la escritura de adjudicación de herencia, recabada del protocolo notarial, de fecha 21 de febrero de 1952, a Encarnacion no se le adjudica finca alguna con ese nombre. Siendo la única existente la partida NUM001 del inventario, que se adjudica a la hermana de Encarnacion , Salvadora , de donde procede la finca de la demandada. No obstante, a la muerte de Encarnacion , se presentó en la oficina liquidadora del impuesto de sucesiones la relación de los bienes quedados a su fallecimiento, entre los que se encuentra esta finca.

Los títulos actuales del actor son lo que han de ser examinados.

Cuarto.- información catastral.

Las fincas NUM000 y NUM004 figuran a nombre de la demandada. La primera, la NUM000 con una superficie de 2045 m2 y la segunda con una superficie de 1043 m2, en total 3.088 metros cuadrados.

Expuesto cuanto antecede, atendida la documentación y prueba practicada, como se decía, no puede sino concluirse en los términos interesados por la demandante:

-La parte demandante aporta un título expresivo de su propiedad, confirmando los testigos la ubicación de la finca y los peritos, habiendo examinado el perito Adriano la escritura de la parte demandada. Afirmando el mismo en el acto del juicio que un día acudió al lugar con el actor y otro día con la demandada.

-La demandada figura como titular catastral de la parcela NUM000 con una superficie de 2045 m2. Con arreglo al título de adjudicación de Salvadora , escritura de 1940, se trataría de 1110 m2 y con arreglo al título de 1952, adjudicación de Ángel Daniel , 1332 m2. Y según su reciente medición cuando compra, 2.122 metros cuadrados.

-Aún asumiendo su reciente medición, no discutida, la superficie total real de la finca NUM000 es de 3.237 m2, y la escriturada por parte de ambas es de 3.138 m2. Siendo lógica la consecuencia del perito Sr. Adriano de proceder a un reparto de esa superficie en proporción a las superficies escrituradas.

En síntesis, la parte demandante, aporta un título de propiedad que no entra en contradicción con el de la demandada, pericialmente se ubica la finca en el lugar y el único linde confuso en el sur. Concurren los dos requisitos precitados para que prospere la acción declarativa de dominio. La parcela NUM000 del catastro posibilita la cabida de la finca del actor, existiendo un sobrante, estando delimitada la NUM004 . A lo que ha de sumarse la declaración de los testigos propuestos por el actor, que confirman la identificación y posesión de la finca.

Es por todo ello, por lo que han de aceptarse las pretensiones de la parte demandante y en consonancia con lo solicitado por ésta declarar que el demandante don Torcuato es propietario de la finca descrita en el hecho primero de la demanda y, como tal, tiene derecho a deslindar y amojonar la misma, por su lindero sur, con la finca colindante de la propiedad de la demandada INMOBILICARIA BANDEIRANTES S.L., deslinde que se llevará a cabo en ejecución de sentencia con arreglo a lo establecido en los arts. 384 a 387 del Código Civil . Y consecuentemente se ordena la cancelación de toda inscripción que conste en Registros a nombre de la demandada que se contradiga con las anteriores declaraciones".

"Segundo.- En materia de costas, corresponde su abono a la parte demandada, entidad INMOBILIARIA BANDEIRANTES S.L., en aplicación del principio del vencimiento artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin que proceda efectuar especial pronunciamiento con relación a las generadas por la intervención en el proceso de D. Ángel Daniel y Doña Miriam ".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Inmobiliaria Bandeirantes S.L., realizando las siguientes alegaciones:

1º) Infracción del art. 348 del CC , y de la doctrina jurisprudencial del TS relativa al ejercicio de la acción declarativa de dominio.

a) En lo relativo a la inexistencia de titulo, se basa la sentencia recurrida, y la demanda rectora, en la relación de bienes a los efectos del impuesto sobre sucesiones. La sentencia apelada fija de forma indefectible como título hábil y válido para el ejercicio de la acción emprendida la declaración de bienes a los efectos sobre sucesiones efectuada por los herederos de Doña María en el año 1977. Sin embargo, dicha atribución entra en colisión frontal con la que se efectuó en el año 1940 a medio de escritura pública de 19 de noviembre, que fue aportada por la parte demandada como prueba documental. De esta última resulta que los cónyuges D. Rodolfo y Doña Nuria eran propietarios con carácter ganancial de la finca siguiente (nº NUM001 del Inventario): Ayuntamiento de Culleredo, parroquia de Santa María de Rutis, de dos ferrados y doce cuartillos (11 áreas 10 centiáreas), única finca propiedad de la familia y cuyos linderos son en esencia los mismos que los de la finca descrita al hecho segundo de la demanda.

b) El demandante no acredita que Doña María haya adquirido con carácter privativo durante su vida otra finca en las proximidades, más aún en su demanda en el hecho quinto señala: ".... Pero es que, además, ningún perjuicio acarrea el deslinde a Inmobiliaria Bandeirantes S.L., como exponemos: A) Su finca, que procede de un dueño común, tenía que tener exactamente la misma extensión que la finca del demandante...." El actor afirma que existe un único dueño común que no es otro que la sociedad de gananciales formada por los padres de Doña María y Doña Salvadora . Sin embargo la aparición de la escritura de 1940, relativa a la división y adjudicación de dichas herencias, supone claramente la acreditación de un hecho negativo que pocas veces puede alcanzarse en derecho; que Doña María no heredó de sus padres ninguna finca denominada " DIRECCION000 o DIRECCION001 ".

c) El informe pericial aportado con la demanda de D. Genaro de fecha 28 de enero de 2005, señala: ".... Ambas fincas expresadas... las dos procedentes de la herencia de Doña Nuria y que fueron posteriormente adjudicadas a sus hijas Doña María la primera y a Doña Salvadora , la segunda". Se desconoce de donde sacó el Sr. Perito semejante aseveración que no constaba en ningún documento, como no sean las interesadas manifestaciones del demandante. Además, ninguno de los peritos actuantes tuvo en su poder ni vio la mencionada escritura de 1940, por lo cual se vicia "ab initio" cualquier informe que puedan dar sobre el particular, al carecer de documentos esenciales de juicio al respeto.

Es más, a Doña María , el día 20 de julio de 1950, se le expide un testimonio relativo a su cupo y a su instancia, según nota que figura en la escritura de 19-11-1940; es decir que conoció que bienes se le adjudicaron por herencia de sus padres, entre los cuales no se encontraba el Monte DIRECCION000 o DIRECCION001 , que previamente había sido adjudicado a su hermana Salvadora , y que coincide esencialmente en linderos y superficie con el que dice el demandante tener en propiedad.

d) De la simple lectura de los títulos aportados por la parte demandante basta para percatarse de que se efectuaron ventas de partes indivisas de fincas o propiedades sobre las que con anterioridad no ha existido una previa determinación a través de un título válido. Los herederos de Doña Miriam se atribuyeron la propiedad de una finca que su madre nunca tuvo. De lo anterior se extrae como consecuencia que los sucesores de Doña Miriam , juntamente con el actor, estando todos unidos por lazos familiares, han creado un "título" sobre una finca de forma premeditada e interesada con la descripción de linderos y características que más le interesaba. La mera liquidación del impuesto de sucesiones no les convierte en propietarios.

e) La actora pretende fundar su derecho de propiedad sobre el inmueble en una cadena de trasmisiones hereditarias, y que no puede servir para que prospere su acción declarativa de dominio, al no haberse probado que la causante fuera propietaria de la finca objeto de este pleito, ni que, en consecuencia, pudiera transmitirla "mortis causa", conforme a lo dispuesto en el art. 609 del CC . En resumen, no siendo propietaria Doña María de la supuesta finca referida en la demanda, no pudo transmitirse ni a sus herederos ni a D. Torcuato , que también resultó heredero y a la vez comprador, aquello que no le pertenecía.

2º) La sentencia recurrida infringe el segundo de los requisitos para el ejercicio de la acción declarativa de dominio, que es la debida identificación de la finca. La aplicación de la doctrina jurisprudencial existente al respecto, lleva a que haya que examinar detenidamente la descripción proporcionada por el demandante para comprobar el cumplimiento de este requisito.

a) El demandante señala que la finca de su propiedad linda al Norte con otra de D. Franco , Sur, Segundo (hoy Inmobiliaria Bandeirantes S.L.), Este, herederos de Juan María , y Oeste, Vidal . Identifica la finca con la parcela nº NUM000 del Polígono NUM001 del Ayuntamiento de A Coruña, con una superficie de 1332 metros cuadrados. Aquí es donde incurre en contradicción plena: si la finca linda al Norte con la de D. Franco (finca que después correspondió a Doña Miriam y fue vendida a medio de compraventa el 2-7-99 y es la finca NUM004 del polígono NUM011 ) no puede lindar a la vez por el Sur con la de Jeronimo (padre de D. Ángel Daniel ).

El título invocado de Doña Miriam , que es la finca NUM004 del Catastro y que ninguna de las partes ha puesto en duda, linda al norte con Ricardo , Sur carretera club de Golf, este herederos de Juan María y oeste Miguel Ángel , según los títulos aportados por esta parte (compraventa de fecha 2/7/1999 nº 2243 protocolo). Esta es la finca que el demandante dice que está al norte de su propiedad, sin embargo si se observan los planos de situación de todos los informes periciales y mapas del catastro se observa que no puede estar ubicada donde se dice. El plano catastral es totalmente esclarecedor: la finca NUM000 y la número NUM002 del polígono NUM003 se encuentran por encima de la finca NUM004 , forman ambas fincas una franja longitudinal desde la carretera del Club de Golf hasta el límite del municipio de Culleredo (que traspasa en parte la finca NUM004 formando la nº NUM002 del polígono NUM002 ). Es imposible que la finca que dice ser del demandante linde a su viento norte con la finca de Don Franco (después de Miriam vendida a mi representada en 1999), porque ello la situaría más al sur de la finca NUM000 , y por tanto fuera de la propiedad de mis mandantes.

Con la incorporación gráfica de este plano se observa claramente que la finca NUM004 (antes propiedad de Doña Miriam y previamente de su padre Don Franco ) está al norte de la finca NUM000 , con lo que es totalmente imposible que la finca NUM000 linde al norte con la de Franco . Esta indeterminación unida a la dudosa validez de los títulos aportados incorpora dudas más que razonables sobre la propiedad que el demandante dice tener sobre la finca.

La explicación es más sencilla y es la siguiente: los títulos aportados por el demandante fueron fabricados "ad hoc" por los herederos de Doña María , sin tener en cuenta que existía una previa escritura de adjudicación de las herencias de los cónyuges de Don Carlos José y Doña Nuria , que excluían a Doña María de la DIRECCION000 o DIRECCION001 adjudicándosela a Doña Salvadora . Los causahabientes del demandante al observar los títulos de Don Segundo no reflejaban esta escritura y entendiéndose preteridos por haber pertenecido a la familia dicha finca incluyeron en la herencia de Doña María la misma, sin embargo por lo que puede desprenderse de la documentación aportada por el demandante, Doña María (fallecida en 23-12-1976) otorgó testamento en 2-11-1976 ante el Notario Don Manuel Otero Peón y después de declarar sus dos nupcias y el nombre de sus hijos hace un legado de la finca denominada " DIRECCION002 " a sus dos hijas Doña Reyes y Doña Lourdes , pero sin nombrar expresamente en ningún momento la DIRECCION000 o DIRECCION001 , porque sencillamente no le había sido adjudicada por herencia de sus padres. Este hecho era conocido por Doña Miriam ya que le había expedido el 20-7-1956 por el Notario Don Manuel Banet Fontenla una copia de la escritura.

Ante semejante situación, la actitud de la ahora apelante estaba totalmente justificada, negando, en el momento de hacer el deslinde y amojonamiento, la legitimación dominical del demandante, ya que hasta el mismo día no tuvo a la vista los títulos de propiedad invocados de contrario, y negándose, por ello, a reconocer cualquiera legitimación activa para promover dicho acto. La tan pretendida conformidad con la avenencia al deslinde en el acto de conciliación celebrado ante el juzgado de Primera Instancia nº 8 estuvo motivada por la mayor superficie real de las parcelas que la que consta en las escrituras y que podría suponer la existencia de otros propietarios, incógnita que se despejo al comprobar los inexistentes títulos del demandante.

b) Todos los informes periciales aportados incurren en las mismas omisiones, indeterminaciones e incluso contradicciones, según se explica a continuación:

A.- El informe del Sr. Adriano coloca la finca a deslindar sobre la finca NUM000 del polígono NUM001 del catastro y relaciona los títulos del demandante, reconociendo en el acto del juicio que no tuvo a la vista la escritura de partición de las herencias de 1940 y la finca dice que linda con otra de D. Franco , cosa totalmente imposible porque esta finca está al Sur de la finca NUM000 , y no al Norte. Además fija al viento Este los restos de un muro y al Oeste una pequeña quebrada que la configura como una franja de terreno longitudinal claramente delimitado. A preguntas de la parte demandada sobre los linderos, se remite al informe, y dicho informe coloca la finca al viento Norte con otra de D. Franco y al Sur con más de Jeronimo , lo cual es físicamente imposible.

El perito parte de una premisa errónea que es que la finca tenía un propietario común (sociedad de gananciales de Don Carlos José y Nuria ), pero sin haber visto dicho documento y por ello se limita a medir la parcela NUM000 y señalar que tiene 3.237 metros cuadrados y que según las escrituras de todas las partes sumarian sólo 3.138 metros cuadrados compartiendo terreno ambas propiedades y asignando proporcionalmente las diferencias. De cualquier manera la finca NUM000 tampoco tiene 3.237 metros sino 2.122 metros según consta en la medición y plano topográfico elaborado por el Sr. Aurelio aportado con el escrito de contestación a la demanda y las certificaciones catastrales que fijan claramente las superficies de cada parcela:

Propietario superficie escritura y real

Lucas 10.519 12.017

Miriam 754 901

Ángel Daniel 1.860 2.122

El perito Sr. Adriano refleja la finca con esos 3.237 metros, lo que tampoco es cierto, lo que hace es, cogerlos de las fincas colindantes ajenas a este procedimiento, pero que de conformidad con la información catastral proporcionada por el demandante la finca NUM000 polígono NUM001 sólo tiene 2.045 metros y está dedicada a matorral y la número NUM004 tiene 1043 metros. Coinciden igualmente con los planos aportados con el escrito de demanda y el resto de informes periciales. El Perito Sr. Adriano llega a la inexplicable conclusión de que las fincas de demandante y demandada suman 3.138 metros que repartiendo ambas superficies sobre esos inexistentes 3.237 metros aún sobran 99 metros.

No efectúa una localización exacta de la finca del demandante porque sencillamente no puede y la hace coincidir con la de mis mandantes, pero incurriendo en el claro error de que al viento norte no puede lindar con la de Franco y menos aún al sur con la de Jeronimo . Es por tanto totalmente imposible que la finca que dice tener el demandante linde a los vientos Norte y Sur con Don Franco y Don Ángel Daniel , porque aún en el hipotético caso de que hubiera un error en cuanto a los vientos, los otros dos: del este y del oeste coinciden con la franja delimitada de terreno entre los restos del muro y la quebrado, y estos sí están bien puestos : al este, Herederos de Juan María y al oeste, Don Vidal y si estuvieran cambiados por error estarían intercambiados también entre sí, cosa que no sucede.

B) Informe del Sr. Jenaro . Está totalmente plagado de errores e imprecisiones.

En la págica 3 señala que el objeto del informe es la medición y linderos de la finca de referencia catastral nº 185 del polígono NUM001 y llega en su informe a la errónea conclusión de que la finca NUM004 del polígono NUM001 del Ayuntamiento de A Coruña era propiedad de los herederos de Doña María (página 5 de su informe). Buena prueba de que el demandante en el año 2003 no sabía dónde estaba ubicada la finca. Basta leer el informe para comprobar que no son sino "palos de ciego" para encontrar una inexistente propiedad. Llega a la conclusión de que la finca de Doña Miriam es la única que coincide con los datos aportados en las escrituras del demandante.

En el punto B dice igualmente de forma errónea que... "es de resaltar que Don Franco , es el adjudicatario de los bienes de Salvadora , hermana de Encarnacion , la cual poseía otra pieza de terreno en el citado monte." Esto último es totalmente falso no hay relación de parentesco directo entre Salvadora y Don Franco , en su momento, como se acreditó fue tutor de Doña Salvadora , pero nunca causante de esta última. Todo lo anterior es una pura invención no basada en documentos examinados por el mencionado perito, y que seguramente fueron aportadas por la parte que encargó el informe.

Tampoco fija exactamente la ubicación de la finca que dice tener el demandante.

C) Informe del Sr. Luis Carlos , este Perito directamente y sin más localiza la finca del demandante y la sitúa con las parcelas NUM000 del polígono NUM001 , y NUM002 polígono NUM003 del catastro y en sus dos únicas hojas del informe se limita a recoger las descripciones aportadas por quien le encargó el informe, dando por buenos los títulos y cabidas que en ellos constan. Señaló en el acto de juicio que en 2002 estaba llena de maleza y que no pudo identificarla. Declaró que sólo vio las escrituras que Don Conrado proporcionó y que fue el Sr. Conrado quién le acompañó a ver la finca.

D) Informe del Sr. Genaro , elaborado en 2005 parte de la previa existencia de una única finca común de Doña Salvadora y Doña María , proveniente de su madre Doña Nuria , y habla de iguales partes indivisas entre ambas sin que hubiera visto documento alguno al respecto y partiendo de la errónea base de que la finca del demandante de cabida 13 áreas y dos centiáreas linda:

Al Norte con Don Franco , en realidad monte de los sucesores de Don Remigio , actualmente propiedad de FADESA.

Al Sur, Jeronimo , hoy de la Inmobiliaria Bandeirantes.

Al Este, heredero de Juan María y

Al Oeste Vidal , hoy Inmobiliaria Bandeirantes.

En cuanto al viento norte habla de Pedro Miguel , no Franco y la sitúa colindante con la propiedad de Fadesa, que queda ya en el ayuntamiento de Culleredo, confundiendo claramente que al Sur es donde se encontraría la finca de Franco (padre de Doña Miriam -finca NUM004 del catastro de rústica), al cual confunde con el Sr. Franco . En idéntico error incurre en cuanto al viento Sur, puesto que hace lindante con la finca NUM000 de Jeronimo .

De nuevo se vuelve a repetir el error de identificación de la finca, es imposible que ésta linde al norte con Franco porque ha quedado acreditado que la finca de éste, después heredada por Doña Miriam se corresponde con la número NUM004 del catastro y está al sur de la NUM000 propiedad de Don Ángel Daniel ; también es imposible que linde al Sur con la de Don Ángel Daniel porque esta última estaría situada por debajo de la de Doña Miriam ( NUM004 ) lo cual no es verdad, está al norte y por encima formando ambas una franja de terreno que va desde la carretera de Club de Golf hasta el límite del Ayuntamiento de Culleredo. Después el Perito se limita a dar por buenos títulos y superficies de ambas partes y repartir el terreno entre ambos, cogiendo parte del terreno de las fincas colindantes.

En el acto del juicio el Sr. Perito dijo que había un plano previo (quizá el de Don Luis Pedro , al que alude en su informe), que él no hizo la medición, que tampoco vio la escritura de partición de la herencia de Doña Nuria y que en cuanto a la indeterminación de cabida y linderos del documento privado "...la impresión que daba era que se refería a las 5/7 partes que faltaban para completar la totalidad, que lo dedujo por la escritura, aunque no lo pone...".

En resumen, existe una indeterminación de la supuesta finca del demandante concretamente del viento norte y sur, repitiendo los mismos errores de los demás informes periciales.

c) La acción declarativa de dominio obliga no sólo a exhibir el título por virtud del cual las partes adquieren los derechos dominicales que se irrogan, sino además es preciso que se justifique el derecho del causante que la transmitió , cuando éste ha sido impugnado de adverso, así como el de la serie más o menos larga de transmitentes anteriores hasta llegar al propietario actual.

La sentencia recurrida infringe claramente la doctrina jurisprudencial que establece los requisitos de la acción declarativa de dominio, primero por la falta o inexistencia de título, y, en segundo lugar, por falta de determinación concreta de los linderos y de la cabida de la finca, por lo que procede su revocación.

SEGUNDO.- I.- Tal y como ya dijimos, entre otras, en sentencia de fecha 25 de junio de 2009 , el primer requisito para el éxito de cualquier acción protectora del dominio, y, en particular de la acción declarativa de dominio que se hace valer en la demanda, como presupuesto básico y primordial para el reconocimiento del derecho de propiedad pretendido, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil , y una reiteradísima jurisprudencia del mismo, es la realidad del derecho dominical alegado, cuya prueba incumbe al actor con arreglo al art. 217.2 de la LEC , ya sea con fundamento en un título legítimo de dominio, ya lo sea con base en la posesión continuada durante el tiempo necesario para usucapir, todo ello con independencia de que el demandado no demuestre ser dueño de la cosa materia de acción. Esta prueba del derecho de propiedad a favor del demandante implica, por un lado, la acreditación de la existencia de un título de dominio válido, que no debe ser confundido con su expresión formal de carácter documental o registral, con independencia de la presunción de exactitud registral que pudiera derivarse del art. 38 de la Ley Hipotecaria , y ha de ser entendido más bien como el hecho jurídico válido, y apto para hacer surgir la relación jurídico real de propiedad entre el sujeto y la cosa, en cuanto susceptible de operar formalmente la transferencia dominical sobre el bien, y, por otro, la demostración de que, material y efectivamente, se ha producido, en virtud de tal titulación, la transmisión y consiguiente adquisición del derecho dominical, lo que conlleva, cuando de una adquisición derivativa se trata, la previa demostración de que el "tradens" y las personas de las que éste hubiese podido traer causa han sido, a su vez, dueños de la cosa.

Otro presupuesto esencial para la demostración del dominio y para que prospere la acción reivindicatoria es la identificación de la finca reivindicada. Esto supone: en primer lugar, la necesidad de ofrecer una identificación documental del predio, acorde con los títulos en que se funda el derecho, fijando con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la misma, de modo que no pueda dudarse de cual es aquella a la que la acción se refiere; y, en segundo lugar, puesto que no basta con identificar sólo la cosa que se pide, acreditar que el terreno reclamado o discutido, y que ha de estar claramente determinado en la realidad física, coincide materialmente con el que reflejan los títulos justificativos del dominio ( SS TS 9 junio 1982 , 30 septiembre 1988 , 5 marzo 1991 , 1 diciembre 1993 , 23 octubre 1998 y 5 febrero de 1999 ), sin que baste a tal efecto con la definición que aparezca en el título presentado con la demanda ni con la descripción registral, la cual descansa en las simples declaraciones de los otorgantes, por lo que caen fuera de la garantía que presta los datos descriptivos de las fincas y otras circunstancias de puro hecho ( SS 13 noviembre 1987 , 26 noviembre de 1992 y 23 mayo 2002 ). Hay que tener en cuenta que la presunción de exactitud registral del art. 38 LH no se extiendo a garantizar los datos o circunstancias materiales y de puro hecho, relativos a la descripción física de las fincas, tales como su situación cabida o superficie ( SS TS 29 abril 1967 , 3 junio 1974 , 24 julio 1987 , 1 julio 1995 , 5 febrero 1999 , 7 febrero 2003 y 2 noviembre 2005 ). La identidad del bien objeto de acción exige, en definitiva, su más perfecta identificación de manera que no se susciten dudas racionales sobre cual sea, debiendo determinarse la finca por los cuatro puntos cardinales que la delimitan con absoluta exactitud y precisión, pues de no estarlo y requerirse un previo deslinde faltaría el cumplimiento de este requisito sustancial ( SS TS 12 abril 1980 , 1 diciembre 1993 y 23 octubre 1998 ).

II.- Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2008 , sólo puede hablarse de doble venta en el supuesto de que la misma cosa sea vendida por su dueño a distintos compradores, pero ninguno de ellos ha llegado a adquirir la propiedad, pues si alguno de ellos la adquiere, la venta de cosa ajena es plenamente válida y eficaz en nuestro ordenamiento jurídico entre las partes vendedoras y compradoras, pero, sin embargo, la misma resulta totalmente ineficaz frente al verdadero propietario, que podrá ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla.

La ineficacia del contrato de venta de cosa ajena al verdadero propietario se sustenta, precisamente, en la indisponibilidad de la cosa objeto del contrato, y en la vulneración del derecho de propiedad -garantizada por el art. 33 de la Constitución- del verdadero propietario, por lo que aquella ineficacia ha de incardinarse en un supuesto de nulidad por haberse traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico- art. 1255 CC - para el juego de la autonomía de la voluntad.

III.- La determinación de la bondad de una acción reivindicatoria o declarativa de dominio exige, en no pocas ocasiones, la confrontación de títulos. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1992 , señala que la confrontación de títulos entre los litigantes es consustancial en esta clase de acciones a los efectos de determinar quien merece protección jurídica por la consistencia y solidez de aquéllos.

IV.- Dado el planteamiento del litigio, reproducido en la presente instancia, es claro que las pruebas periciales practicadas adquieren una significación relevante para la decisión de la cuestión de orden fáctico debatido, cuya valoración precisa conocimientos técnicos (art. 335.1 de la LEC ). En este sentido, tiene declarado una constante jurisprudencia, y esta misma Sala (así, nuestras sentencias de 24 de mayo de 2005 , 4 de abril de 2006 y 21 de febrero y 4 de octubre de 2007 , entre otras, que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC ), que no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 , 20 febrero 2003 y 28 octubre 2005 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional cuando se produzca un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de los peritos, por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales o contrarios a las normas de común experiencia, como sucede cuando se extraigan deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 18 diciembre 2001 , 20 febrero 2003 , 29 abril 2005 y 27 febrero 2006 ).

Parece también oportuno recordar que con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a lo prevenido en los arts. 335 y ss. de la Ley Procesal , tiene la consideración de medio de prueba válido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen extrajudicial, elaborado por un perito designado por alguna de las partes y aportado por éste al proceso, como si se trata de un dictamen emitido en el juicio por un perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estando en un plano de igualdad en cuanto a su eficacia probatoria.

V. Tal y como dice la sentencia de instancia, la parte actora ha acreditado que es propietaria de la finca descrita al hecho primero de la demanda, con los contratos de compraventa aportados -escritura pública de 7 de diciembre de 1993 y documento privado de 31 de julio de 2002, elevado a público el 27 de enero de 2005-. Y, aunque es cierto, y así se hace constar en la propia sentencia apelada, que en la escritura de adjudicación de herencia de fecha 21 de febrero de 1952, a María no se le adjudicó finca alguna con el nombre de Monte DIRECCION000 o DIRECCION001 , y que a ello se debe añadir que, por tanto, el título de propiedad de Doña Encarnacion y el de sus herederos, que vendieron la finca al demandante, no puede fundamentarse, cuando menos, en principio en la herencia de los padres de Doña Encarnacion , no es menos cierto que se llega a la misma conclusión que la sentencia de instancia, en cuanto a la existencia de título de dominio en el actor, consistente en los referidos contratos de compraventa, ya no sólo porque no se ha producido su nulidad -ni siquiera se ha solicitado- , sino también porque, en todo caso, aún cuando nos encontraremos ante un supuesto de venta de cosa ajena, dicha venta es eficaz frente a la demandada al no haber acreditado Inmobiliaria Bandeirantes S.L. que sea propietaria de la finca, cuya declaración de dominio postula el comprador-demandante; teniendo en cuenta para ello, las siguientes consideraciones:

1º) En el informe pericial de D. Adriano , al que hay que atender, conforme a la doctrina jurisprudencial que hemos referido en el apartado IV de este fundamento jurídico, al no existir ninguna otra prueba que acredite lo contrario, y al haber sido designado perito judicial en el procedimiento de deslinde nº 663/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, con las visos de imparcialidad que ello supone, la finca sobre la que ha de practicarse el deslinde, " se sitúa en la parroquia de San Vicente de Elvira, lugar de A Zapaterita, Ayuntamiento de A Coruña, y en pequeña parte en el Concello de Culleredo, zona de Pena Loira. Se corresponde, en parte, en la cartografía catastral, con la parcela NUM000 , del Polígono NUM001 del Ayuntamiento de A Coruña y la parcela NUM002 del Polígono NUM003 de Culleredo, es decir la finca se encuentra dividida por el límite de ambos ayuntamientos, por lo que le corresponden dos referencias catastrales.... Se adjunta planimetría catastral, así como fotografía aérea de la zona señalando la situación de dicha parcela...". Y se describe la parcela de D. Torcuato , como " DIRECCION001 ", de cabida de trece áreas treinta y dos centiáreas, equivalentes a tres ferrados. Linda al Norte, Franco ; Sur, Jeronimo ; Este, herederos de Juan María ; y, Oeste, Vidal "; y la parcela de Inmobiliaria Bandeirantes como " DIRECCION000 o DIRECCION001 , de la cabida de dieciocho áreas seis centiáreas, si bien medida recientemente dio la superficie de dos mil ciento veintidós metros cuadrados; y que linda al Norte Ricardo ; Sur, Jose Pedro ; Este, Juan María , y al Oeste Miguel Ángel "; añadiendo que "la finca objeto de deslinde no se corresponde exactamente con la señalada en la cartografía catastral, siendo la superficie señalada en el catastro menos que la escriturada. Del reconocimiento y medición se desprende que la parcela a deslindar se encuentra amojonada en su viento Sur, que la separa de la parcela NUM004 del mismo polígono NUM001 del catastro, adquirida por Inmobiliaria Bandeirantes a Doña Miriam . En su viento Este se aprecian los restos de un muro divisorio de piedra que la separa de los herederos de Juan María , fincas hoy adquiridas por Inmobiliaria Bandeirantes. En su viento oeste, se adivina un extremo que no es totalmente recto haciendo una pequeña quebrada en el primer tercio del linde y en el viento Norte su demarcación ha sido sepultada por obras de terreplanado de la urbanización colindante, aunque se adivina su final. A la hora de ejecutar la demarcación por el viento Norte que seria la parcela que se sitúa en el Ayuntamiento de Culleredo, se hace siguiendo los extremos Este y Oeste, y se puede concluir que en esa zona su ancho es similar al viento Sur, ya que una vez practicada la medición concuerda bastante su superficie: MEDICIÓN.- Una vez reconocida la finca, tal y como se detalla en el apartado anterior se procede a su levantamiento topográfico para obtener la superficie total de la finca y compararla con la superficie escriturada dando los siguientes resultados: SUPERFICIE TOTAL FINCA: 3227 metros cuadrados. SUPERFICIES ESCRITURADAS AMBAS PARCELAS: 3138 metros cuadrados. Lo que supone una superficie sensiblemente superior la real a la escriturada, por lo que en el deslinde se repartirá proporcionalmente con arreglo a las superficies escrituradas...."

Dicho informe pericial acredita que el título de propiedad de la parte demandante no entra en contradicción con el titulo de propiedad de la demandada, al poder situarse ambas fincas fisicamente en el lugar, toda vez la superficie escriturada de ambas fincas (3138 metros cuadrados) es inferior a la superficie total real de la finca NUM000 (3227 metros cuadrados).

2º) El recurso de apelación, reiterando lo que ya se había dicho en la contestación a la demanda, fundamenta la inexistencia de título de propiedad del demandante, única y exclusivamente, en el contenido de la escritura de 19-11-1940 en la que consta que los cónyuges D. Carlos José y Doña Nuria eran propietarios de la finca nº NUM001 del inventario, Ayuntamiento de Culleredo, parroquia de Santa María de Rutis, de dos ferrados y doce cuartillos (11 áreas 10 centiáreas), atribuida a Doña Salvadora , y que es la única finca propiedad de la familia, por lo que Doña María no heredó de sus padres ninguna finca denominada " DIRECCION000 o DIRECCION001 ", y, en consecuencia, no siendo propietaria Doña Miriam , de la finca referida en la demanda, no pudo transmitir ni a sus herederos ni a D. Torcuato , que también resultó heredero y a la vez comprador, aquello que no le pertenecía.

Si atendemos, únicamente a dicha escritura de 1940, la finca que adquirió Doña Salvadora por herencia de sus padres tenía una superficie de 11 áreas y 10 centiáreas, por lo que dicho título no justificaría la adquisición por la sociedad demandada de una finca de 18 áreas y 6 centiáreas -que es la que figura en la escritura de compraventa de 2 de julio de 1999, por lo que la demandada adquiere la finca de D. Ángel Daniel , y que también figura como extensión en la escritura de adjudicación de herencia de 21 de febrero de 1952 efectuada por los herederos de Doña Salvadora -y mucho menos de una finca de 3227 metros cuadrados, que es lo que pretende la parte demandada, al atribuirse la propiedad de la totalidad de la finca NUM000 que tiene dicha superficie , según consta del informe pericial del Sr. Adriano .

Por lo tanto, aplicando la doctrina jurisprudencial sobre confrontación de títulos, que hemos referido en el apartado III de este fundamento jurídico, resulta incuestionable que las escrituras de compraventa presentadas por la demandada, en relación con la finca descrita al hecho primero de la demanda, son más consistentes que el contrato de compraventa aportado por la demandada, que, en ningún caso, justifica la adquisición de la totalidad de la finca NUM000 .

3º) La propia parte demandada viene a reconocer que no es propietaria de la totalidad de la finca, ya no sólo con actos anteriores, como el mostrarse de acuerdo, en un principio con la práctica de un deslinde -por cuanto, prescindiendo de que el demandante justificara o no que era propietario de una finca en el lugar donde también está situada la finca de la demandada, la conformidad con la necesidad de que se verifique un deslinde, no puede significar otra cosa que el reconocimiento de la existencia de otra finca -sino también por lo que expone en el propio escrito de oposición al recurso de apelación "La tan pretendida conformidad con la avenencia al deslinde en el acto de conciliación celebrado ante el JPI nº 8 (nº 461/2004), estuvo motivada por la mayor superficie real de las parcelas que la que consta en las escrituras y que podría suponer la existencia de otros propietarios, incógnita que se despeja al comprobar los inexistentes títulos del demandante", por cuanto se está reconociendo, cuando menos, implícitamente, que hay otra finca.

VI.- La sentencia de instancia, teniendo en cuenta la prueba practicada, y especialmente la prueba pericial de D. Adriano , dice que pericialmente se ubica la finca en el lugar y el único linde confuso es el Sur, con lo que concluye que concurre también el requisito de identificación de la finca.

La sentencia del juzgado, lejos de apartarse de las conclusiones de los peritos o de extraer de ellas deducciones erróneas, ilógicas o arbitrarias, tras examinar la prueba practicada confiere valor probatorio al referido informe pericial. Esta apreciación probatoria, realizada por un perito designado judicialmente, en un procedimiento de deslinde, en el que, en un principio ambas partes, estaban de acuerdo, no puede ser tachada de errónea por las alegaciones realizadas en el escrito de recurso de apelación, que se limitan a decir que existe error en la identificación de la finca por parte de los peritos -hace un análisis de los informes de todos los peritos, aún cuando tenemos que matizar que el informe pericial que, realmente, se ha tenido en cuenta para considerar acreditada la identificación de la finca, y que se considera suficiente, fue el del Sr. Adriano -, sin que haya propuesto prueba pericial tendente a acreditar tales subjetivas e interesadas alegaciones.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. - Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Inmobiliaria Bandeirantes S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 1009/07, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.