Sentencia Civil Nº 26/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 510/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00026/2014

S E N T E N C I A Nº 26

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 1691/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 510/2013, siendo parte demandante apelante, D. Conrado , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS ENRIQUEZ DE NAVARRA MURIEDAS, asistido por el Letrado D. ALEJANDRO MOREY SORIA NO ; y como parte demandada apelada, Dª Yolanda , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. LUISA MARIA ADROVER THOMAS, asistida por el Letrado D. CARLOS LOPEZ CLAPES.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de PALMA, en fecha 29 de julio de 2013, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Conrado , representado por el Procurador Don Luis Enriquez de Navarra Murieras, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada, DOÑA Yolanda , de todos las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de las costas del juicio del actor.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 21 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- Suscitándose en la litis cuestiones litigiosas patrimoniales entre quienes fueron cónyuges D. Conrado y Dª Yolanda , debemos partir de los siguientes hechos probados:

A) Dichas partes contrajeron matrimonio el día 17 de abril de 1.999. De dicha unión nacieron dos hijas, Flor y Marina , el día NUM001 de 2.008. Suscribieron un convenio de divorcio que lleva fecha de 18 de abril de 2.011, ratificado en sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta Ciudad de 7 de julio de 2.011 . En el mismo se acuerda que la Sra. Yolanda tendrá el derecho de uso del ajuar doméstico, así como el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal.

B) Durante dicho período de tiempo D. Conrado ha trabajado para la entidad Transcoma Balear y Dª Yolanda como médico. Dichas cantidades han sido ingresadas en una cuenta del Banco de Crédito Balear, en la cual también se han cargado todo tipo de gastos de la familia.

C) Al contraer matrimonio, pasaron a ocupar el piso NUM000 y un aparcamiento sito en la CALLE000 nº NUM000 de Palma propiedad de D. Leandro , padre de la demandada, quien cedió gratuitamente su uso a su hija. En el Registro de la Propiedad tal piso se halla a nombre de una entidad, parece ser vinculada al Sr. Leandro . Tiene una superficie de 103,45 m2 más 16,80 m2 de terraza. El día 14 de diciembre de 2.001 se suscribió escritura pública mediante la cual D. Serafin y Dª Carla vendieron a Dª Yolanda el piso contiguo al anterior, letra H y otro aparcamiento, por un precio declarado de 120.000 euros. Dicho piso tiene una superficie de 107,12 m2 más 16,63 m2 de terraza. En la misma fecha, la adquirente concertó un préstamo hipotecario en La Caixa por el mismo importe del precio a abonar en cuotas mensuales durante treinta años. Con el fin de unir uno y otro piso se efectuaron obras de adaptación, siendo éstas sufragadas por D. Leandro en gran parte, con alguna contribución de las partes de esta litis.

D) Para cubrir los gastos de la hipoteca, el Sr. Conrado gestionaba mensualmente una transferencia por la cuota correspondiente desde la cuenta del Banco de Crédito Balear a la cuenta de La Caixa vinculada a la hipoteca. Así, conforme a la certificación obrante al folio 238, en el año 2.002, se efectuó una transferencia de 1.500,48 euros, cinco de 904,40 y siete de 741,40 euros. En los años 2.003, 2.004 y 2.005 se efectuaron transferencias mensuales de 741,40 euros. En el año 2.006, seis tranferencias por la misma cantidad. Aparte de ello, y como amortización parcial o total, 24.000 euros el 4.11.2.005 y 11.000 euros el 29.01.2.007. En abril de 2.006 se amortizó una suma de 62.000 euros, suma procedente de la amortización de fondos de inversión. Dicha hipoteca quedó totalmente cancelada al abonarse su íntegro importe en enero de 2.007, de forma anticipada.

E) Ambas partes concuerdan que el régimen económico aplicable es el de separación de bienes de la Compilación de Derecho Civil las Islas Baleares, al tener ambos cónyuges la vecindad civil mallorquina.

En la demanda, por D. Conrado se ejercitan siete acciones acumuladas contra su exesposa Dª Yolanda , dos de ellas con carácter subsidiario: 1) Acción declarativa de dominio en relación con el piso NUM000 y un aparcamiento en el inmueble antes citado con alegación de existencia de una fiducia 'cum amico'. 2) Subsidiaria, de la anterior, acción de reclamación de cantidad por la suma de 123.266,76 euros, como cantidades abonadas para la adquisición del citado piso. 3) Complementaria de la primera, en reclamación de 53.803,87 euros por haber abonado más del 50% del precio de dicho inmueble. 4) Acción declarativa de dominio sobre diversos fondos de inversión. 5) Acción reivindicatoria de enseres personales del demandante que quedaron en los domicilios de Palma y el vacacional de Alcudia. 6) Acción subsidiaria de la anterior, en el sentido de que dichos enseres integran el ajuar doméstico y deberán ser devueltos al demandante cuando se extinga su derecho de uso. 7) Reclamación en base al artículo 1.158 del CC de la suma de 5.173,58 euros en concepto de pago efectuado por D. Conrado en relación con la entidad Menjars Porto Pi SL.

El planteamiento de la demanda y su contestación se halla acertadamente recogido en la sentencia de instancia, a la cual nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones.

La sentencia de instancia desestima en su integridad las pretensiones reseñadas. Dicha resolución es apelada por la representación del demandante en petición de nueva sentencia estimatoria de la demanda en su integridad.

SEGUNDO.- SOBRE LA ACCIÓN DECLARATIVA DE DOMINIO Y CONTROVERTIDA EXISTENCIA DE UNA FIDUCIA CUM AMICO.

Como anteriormente se ha reseñado, el título de adquisición del piso cuarto letra H obra a nombre exclusivo de Dª Yolanda , con lo cual, por aplicación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , y su presunción iuris tantum de exactitud registral, corresponde al demandante la carga de la prueba de acreditar la inexactitud de tal inscripción, en este caso, por existencia de una fiducia cum amico. La actora impugna el documento privado de adquisición presentado por la parte demandada, destacando que el vendedor Sr. Serafin es socio del padre de la demandada en diversas sociedades, y alega que el precio no fue de 45 millones de pesetas, sino de 20 millones, coincidente con la hipoteca; que no pudo firmar porque se hallaba de viaje; existencia de un compromiso de la Sra. Yolanda de proceder a cambiar la escritura para registrar la vivienda a nombre de ambos consortes en un momento posterior, deducido de los dos correos electrónicos que aporta; que por la extrema confianza en su esposa jamás llegó a transmitirse dicha mitad indivisa y ahora, producida la ruptura se niega dicho pacto verbal; cita como indicios del negocio fiduciario: la tramitación de la licencia de obras ante el Ayuntamiento; pago de las obras de acondicionamiento; comparece en la junta de propietarios para solicitar la cesión gratuita de un espacio comunitario en el rellano de 2,14 m2; giro de gastos comunitarios a su nombre; contador de electricidad a su nombre; la totalidad del préstamo, y, por tanto, del precio, se ha abonado con transferencias efectuadas desde la cuenta a nombre de ambos, con existencia las tres amortizaciones referidas en el fundamento anterior, dos de ellas procedentes de fondos de la cuenta común, y la tercera de fondos de inversión; efectúa alegaciones sobre las aportaciones de uno y otro cónyuge a las cuenta común del Banco de Crédito Balear, con su conclusión de que el esposo aporta un 79,56% de los ingresos y la esposa un 20,44 % de los mismos. El motivo de tal adelantamiento radica en la urgencia en el otorgamiento.

La sentencia de instancia desestima dicha petición, y tras recordar que rige la presunción iuris tantum de exactitud del artículo 38 de la LH , considera que la misma no ha sido desvirtuada por la actora; que en un régimen de separación de bienes como el previsto en la Compilación no rige el principio de subrogación real; que el título es el que determina la titularidad del bien, si bien si el otro cónyuge aporta fondos podrá generar obligación de devolver el dinero; la titularidad formal es acreditada por la escritura; da validez al documento privado aportado por la demandada con su precio total de 45 millones de pesetas; no se explica cómo no se otorgó poder de representación y esperado más de diez años en reclamar; la Sra. Yolanda fue la única que suscribió el préstamo; que a la actora le incumbe cumplida acreditación del supuesto de hecho del que pretende deducir la falta de causa en la actuación del comprador, y los indicios referidos son insuficientes, sin olvidar que se trata de una ampliación de la vivienda conyugal propiedad del padre de la esposa.

Como requisitos para que prospere dicha acción, debemos recordar la STS de 19 de julio de 2.012 , que recoge un supuesto muy parecido al que nos ocupa, en el que tras la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes, por fallecimiento de uno de los cónyuges, la demandante reclama ser titular de la mitad de unos bienes inmuebles adquiridos por el esposo constante matrimonio inscritos exclusivamente a nombre del esposo, y se destaca que 'En este sentido, la acción declarativa de dominio, como su propio nombre indica, va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impretar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, o de inquietación de la misma, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio; sobre todo en orden a su acceso al Registro de la Propiedad. De esta forma, la acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el artículo 348 del Código Civil ; respecto del derecho de propiedad, como derecho paradigmático en el campo de los derechos reales. Con lo que se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación; por todas, la STS de 2 de noviembre de 2006 .

La prueba del dominio viene referida al acto de adquisición del mismo y como questio facti se remite a la prueba del título que, en sentido material, viene a describir todo acto o negocio jurídico capaz de determinar la producción de efectos jurídicos de carácter real. Esta prueba no se realiza de una forma apriorística, ni tasada, de modo que hay que estar a las reglas generales en la materia en orden a la demostración de un derecho mejor y más probable que el del demandado, pudiéndose valer del juego de las presunciones, particularmente de la contemplada en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , esto es, de la possessio ad usucapionem, si bien con un alcance iuris tantum dado el carácter no tabular que tiene la usucapión en nuestro sistema registral. En todo caso, en la confrontación de los medios de prueba, y dado el objeto y finalidad de la acción, deben tener preferencia aquellos que impliquen o favorezcan un título hábil para adquirir el dominio.

3. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que la parte recurrente en el ejercicio de la acción declarativa haya acreditado prueba alguna que refiera su dominio sobre los meritados inmuebles, tal y como exige la doctrina jurisprudencial ( STS de 30 de julio de 1999 ). Muy al contrario, del resultado de la prueba practicada, se concluye que ninguno de los argumentos alegados por la parte recurrente constituye, directa o indirectamente, prueba de título apto para adquirir el dominio, ni presunción del mismo, alejándose notablemente del objeto y función de esta acción pues no queda resaltada la duda o razón discutida que pudiera contradecir el título de adquisición de la parte recurrida.

En efecto, don Bernabe adquirió dichos bienes estando casado en régimen conyugal de separación de bienes, artículos 3 y 4 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares y 1437 del Código Civil , de forma que por razón de su matrimonio no se dio ningún tipo de unión o confusión patrimonial, ni tampoco ningún tipo de comunidad o consorcialidad, con lo que los bienes adquiridos con posterioridad le pertenecían de modo privativo. En esta línea, tampoco ha resultado acreditado que empleara dinero privativo de su esposa, hoy recurrente en casación, para realizar dichas adquisiciones; cuestión que, por otra parte, si hubiese sido probada, no compete al ejercicio de la acción declarativa sino a una acción de reclamación de deuda a dilucidar separadamente, o en el curso de la liquidación del régimen conyugal. Pero es que, además, tampoco se ha impugnado los títulos adquisitivos del recurrente, ni sus correspondientes inscripciones registrales, con lo que difícilmente se puede estar legitimado activamente para el ejercicio de la acción declarativa de dominio sin ser el titular dominical actual, ni aportar razón discutida del título de adquisición de la parte recurrida.'

En cuanto a la fiducia 'cum amico', no se ha controvertido la doctrina jurisprudencial sobre el particular, sino su aplicación al caso concreto. Entre las últimas sentencias que han tratado la cuestión, la STS de 6 de abril de 2.013 reseña: ' el negocio fiduciario supone una 'modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza (de ahí que algunos autores consideraran la fiducia cum amico la forma pura o genuina del negocio fiduciario).' ....

Precisando la STS de 4 de julio de 1998 recurso 1157/1994 que 'la verdadera esencia de todo negocio fiduciario, que consiste (trátese de fiducia cum amico o de fiducia cum creditore) en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor de otro, llamado fiduciario, para que este utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista.'

Nos encontramos, como dice la STS de 26 de julio 2004 recurso 3684/1998 , ante un 'negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente; si bien es de advertir que el Tribunal Supremo, que aplicó en muy pocos casos, como en la sentencia de 18 de febrero de 1965 , esa doctrina con los enérgicos efectos que de ella lógicamente derivan, ha evolucionado en un sentido que viene a descartar aquella concepción de la fiducia que, en sistema, como el de nuestro ordenamiento jurídico, resulta de difícil adecuación dada la relevancia de la causa en los contratos, de forma que se ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otra material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado'.

Añadiendo la de 2 de diciembre de 1981 que 'será, menester, para llegar a causalizar una finalidad concreta, que el propósito de que se trata venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo, según tiene declarado esta Sala en sentencia de 16 febrero 1935 , seguida por las de 20 junio 1955 , 17 marzo 1956 , 30 enero 1960 , 23 noviembre , 27 febrero 1964 y 2 octubre 1973 , además de las citadas, entre otras muchas, de suerte que la causa no puede ser confundida con el fin individual (mero interés o motivo) que animó a cada contratante en su proceder, y en consecuencia para que los motivos subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio, como tiene previsto el ordenamiento positivo en particulares hipótesis, será necesario que tales determinantes, conocidas por ambos intervinientes, hayan sido elevadas a presupuesto determinante del pacto concertado, operando a manera de causa impulsiva - sentencia de 27 diciembre 1966 -'.

Previamente a entrar en el fondo debemos determinar diversas circunstancias fácticas controvertidas: A) Precio real del piso adquirido. B) Persona que ha pagado las obras de remodelación. C) Porcentaje de ingresos de cada cónyuge en la cuenta común.

Sobre el aspecto primero, esto es, el precio real del piso adquirido, se nota en falta prueba pericial relativa al precio medio de mercado del indicado piso en el año 2.001. El problema viene determinado por el hecho de que la parte demandada alega que su precio no fueron los 20 millones de pesetas recogidos en la escritura pública y objeto de la hipoteca, sino 45 millones de pesetas, con lo cual 25 millones de pesetas se pagaron 'en negro', y a ella debería añadirse una indemnización a la inquilina del piso para que lo desalojase también pagada del mismo modo. Es evidente que esta última suma no ha sido objeto de regularización ante la Hacienda Pública, y la infracción tributaria habría prescrito. La prueba presentada por la demandada es el documento privado de compraventa por dicho precio, y con la estipulación de que el piso debería ponerse a nombre de la persona que indicara D. Leandro . Es obvio que dicho documento privado carece de fecha cierta con respecto de terceros, y que no obra prueba del rastro de dicha suma de dinero, si bien también se acreditado que el padre de la demandada participa en diversas constructoras y empresas hoteleras, exponente de que puede disponer de dicha cantidad. En tal situación, la cuestión se centra en si se concede credibilidad al testimonio de D. Serafin , vendedor del piso, quien reconoce el documento privado y la suma recogida en el mismo. La recurrente le deniega credibilidad por el hecho de que dicha persona es socio de D. Leandro , padre de la demandada, en diversos negocios, tal como se acredita documentalmente. El Juzgador de instancia le ha concedido credibilidad y la recurrente se alza contra tal valoración alegando la falta de memoria sobre muchos aspectos expresados por el testigo, y las respuestas evasivas sobre el particular de la demandada. A tal efecto es preciso recordar que la prueba testifical es de valoración discrecional del Juzgador, y en aplicación del artículo 376 LEC , se realizará conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran, y, en su caso, las tachas formuladas. Tal como se indicó en la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2.009 , ' la propia Ley faculta al Juzgador para apreciar libremente las declaraciones del testigo,....las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en forma positiva alguna, siendo que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los Juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto de los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo..'.

La Sala no aprecia ningún error en la valoración de dicha prueba, y, a pesar de ser o haber sido socio del Sr Leandro , no hallamos motivo para dudar de su credibilidad y de la firma de un documento privado previo al público, resaltando que es la persona del vendedor. Para desvirtuar dicho testimonio en cuanto al precio, debió haberse acreditado que 45 millones de pesetas es notablemente superior al medio del mercado en tal fecha, sin perjuicio de atender que tal piso tiene un valor más relevante para un vecino contiguo que para un tercero, al permitirle de algún modo unir uno y otro piso y revalorizar el primero de ellos. Las vacilaciones de la Sra. Leandro en su interrogatorio son probablemente debidas a desconocimiento de las vicisitudes de la compraventa, pues quien llevaba la negociación con el comprador era D. Leandro y así se deduce incluso de los mismos correos electrónicos. Dicha persona, como indica la actora, es citada continuamente por su intervención en muchos aspectos ahora controvertidos, pero es llamativo que ninguna de las dos partes la haya llamado como testigo para explicar su versión. Ello supone que una parte muy importante del precio de dicho apartamento fue sufragado por el padre de la demandada (25 millones de pesetas), y el resto pagado mediante dinero obtenido por el préstamo hipotecario de la misma fecha. En dicha operación existe una donación encubierta de parte del piso de D. Leandro a su hija.

En cuanto al aspecto B), esto es, las obras de remodelación, cada una de las partes ha presentado diversas facturas, algunas, de escasa cuantía, incluso a nombre de otras empresas para obtener fraudulentamente ventajas fiscales. No obstante examinando las mismas, y la abundante prueba testifical practicada, en la cual la casi totalidad de los intervinientes en la obra afirman que quien dirigía la obra y la pagaba era D. Leandro , sin perjuicio de que las partes de esta litis también acudiesen a la misma y dieren algunas instrucciones. Conforme al cuadro de distribución de gastos obrante en la contestación a la demanda, folio 483, y que se ajusta bastante a la realidad, podremos concluir que el demandante ha contribuido al coste de las obras en un porcentaje comprendido entre el 15 y el 20%, sin perjuicio de que el mismo en gran parte procedía de la cuenta común.

En cuanto al aspecto C), no se pone en duda la doctrina jurisprudencial sobre titularidad de fondos en una cuenta bancaria indistinta, y así en sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2.010 , se recoge que,'En efecto, doctrinal y jurisprudencialmente se ha venido declarando que es inaceptable el criterio de que, el dinero depositado en las cuentas indistintas, pase a ser propiedad de todos los titulares, por el sólo hecho de figurar como titular indistinto, porque según doctrina del Tribunal Supremo, en el contrato de depósito, la relación jurídica se establece entre el depositante, dueño de la cosa depositada, y el depositario que la recibe, no modificándose la situación legal de aquél, en cuanto a lo depositado, por la designación de la persona que la pueda retirar, de forma que los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a lo que resuelvan los Tribunales sobre la propiedad de ellos. Por ello, incumbe al causahabiente del depositante acción para reivindicar de la persona designada en el depósito indistinto, los efectos que hubiera retirado del mismo, sin título par apropiárselo. Mas en concreto la SAP de Baleares (Sección 3ª) de 23 de noviembre de 2000 resolviendo un caso similar al que nos ocupa refiere que la apertura de una cuenta corriente en forma indistinta a nombre de dos o mas personas no comporta ni genera per se la existencia de un condominio sobre el saldo, sino que la pertenencia de éste viene determinada en razón de la originaria pertenencia de los fondos o numerario con que se haya nutrido dicha cuenta, correspondiendo la prueba a los que invocan la privacidad.'.Se ha suscitado controversia sobre, el porcentaje de ingresos en la cuenta común de cada uno de los cónyuges, y es de reseñar que no se ha practicado una prueba pericial, y la actora sostiene que sería de un 79,56% y de la demandada en el 20,44% restante. Ambas partes concuerdan que en la tan citada cuenta bancaria del Banco de Crédito Balear se han ingresado las cantidades percibidas por sus respectivos trabajos, y con cargo a la misma satisfechos los gastos familiares, e inversiones, ya sea en fondos de inversión, o por participación de ambos cónyuges en la entidad Menjars Porto Pi SL, e incluso préstamos otorgados a terceros. La discrepancia radica básicamente en apartados como 'ingresos en efectivo', 'ingresos cheques', Agencia Tributaria, 'transferencias varias' de los que se desconoce su procedencia o destino, y alguno puede corresponder a la devolución de alguna suma prestada, en lo que en la sentencia de instancia es definida correctamente como 'oscurantismo', si bien cabría matizarlo que lo sería de modo parcial. La actora los atribuye a todos ellos a sí misma, y, si bien pueden deberse algunos a sobresueldos o extras del trabajo remunerado del demandante, la ausencia de una prueba pericial provoca dudas, si bien la misma demandada en su cuadro del folio 485 de la contestación a la demanda, se pone de relieve que los ingresos por sueldos de D. Conrado ascienden a 560.185 euros y los de Dª Yolanda de 162.188,81 euros, siendo notable la diferencia, y si dividimos entre los dos a partes iguales estos conceptos antes relatados y que ascienden a unos 121.850 euros, resultaría que aproximadamente, D. Conrado ha contribuido en los ingresos de la cuenta en un 70%, y Dª Yolanda en el 30% restante. Cabe reseñar que la demandada tras nacer las dos hijas no tuvo ingresos por su trabajo y se dedicó especialmente al cuidado de las mismas, y así se recoge en el convenio regulador.

Con tales datos, la Sala ratifica la acertada fundamentación de la sentencia de instancia sobre el particular, sin acreditación del negocio fiduciario reseñado, resaltando:

1) Como dato más relevante, lo absurdo que resulta la causa alegada por la actora como justificación de la fiducia: el hallarse de viaje en el día del otorgamiento, cuando debía estar en Palma en la semana siguiente, ya que existen múltiples medios en el ordenamiento jurídico para obviar dicha cuestión, entre ellos el otorgamiento de un poder a una tercera persona. No se comprende el motivo que impedía esperar a la semana siguiente o el utilizar un poder. Es sumamente costoso en gastos notariales e impuestos el efectuar una segunda transmisión parcial en el plazo de una semana.

2) Otro dato de suma relevancia es que en el título no consta el demandante, y no obra justificación suficiente a la falta de constancia, de seguir su versión. Tampoco obra en el préstamo hipotecario, y los mismos es notorio que no se conciertan en un solo día a contar desde la solicitud, sino que habitualmente exigen una tramitación. Por el contrario, es inocuo si la cuenta vinculada al préstamo hipotecario en la Caixa, se halla o no a nombre de los dos, y de la documentación aportada, que no es completa, se infiere que al principio lo era Dª Yolanda , pero luego en fecha no indicada, también se puso a nombre de D. Conrado , a pesar de la confianza existente, y más cuando el préstamo hipotecario es totalmente amortizado en enero de 2.007.

3) El silencio durante once años y la ausencia de documento en el que se plasme el contrato. La confianza no explica la inacción durante tanto tiempo, a pesar de la confianza existente, y más cuando el préstamo hipotecario es totalmente amortizado en enero de 2.007.

4) Con la adquisición del nuevo piso se trata de conseguir la ampliación de otro de titularidad exclusiva del padre de la demandada. Las obras de remodelación han sido abonadas por D. Leandro en aproximadamente entre un 80 y un 85% de su valor. Tampoco contribuyó al pago de la suma 'en negro' abonada a la inquilina para que desalojase el piso comprado.

5) Más de la mitad del precio del piso ha sido abonado por D. Leandro . Estos cinco aspectos ponen de relieve que la contribución económica del actor en el acto de otorgamiento es nula, y muy escasa en las obras de acondicionamiento.

6) Muchos de los indicios alegados por la actora se han acreditado, tales como, que el contador de electricidad obra a su nombre, que ante la comunidad de propietarios figuraba como propietario en las juntas y a su nombre se giraban los recibos comunitarios, solicitó licencia de obras ante el Ayuntamiento, sus parientes más próximos le tenían como copropietario del piso, y el haber abonado una parte importante de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, a partir de una cuenta en la cual aproximadamente un 70% de sus ingresos corresponden a D. Conrado . En un régimen económico matrimonial en el que mayoritariamente se concuerda que no rige el principio de subrogación real, no se puede pretender que la contribución al pago del inmueble sea necesariamente expresivo de un pacto fiduciario, pues puede deberse a otros motivos, singularmente un préstamo, una donación, o una contribución a las cargas del matrimonio. Es llamativo el cuidado del demandante en hacer figurar su nombre en todas las transferencias de la cuenta común a la cuenta vinculada a la hipoteca, expresivo de que quería dejar constancia de su contribución al pago de la misma.

7) En el recurso se hace una especial referencia al correo electrónico obrante al folio 174, en el cual la demandada en contestación a otro previo de su esposo en el que expresaba su clara intención de participar en la adquisición, dice 'he quedado con mi padre para firmar el viernes, después ya cambiaremos la escritura con calma, pero me comenta que es mejor firmar cuanto antes'. Es obvio que tal contestación pone de relieve la existencias de negociaciones entre los esposos sobre el particular, y de que la esposa en dicha fecha no se oponía a su intervención en la escritura pública. No obstante, los actos posteriores ponen de relieve que dicha intención inicial no tuvo continuación, en un contexto en que es muy evidente la intervención de D. Leandro de la cuestión, y muy especialmente, por la falta de aportación económica de de D. Conrado en los primeros momentos. Es llamativo que se refieran las partes a una urgencia cuando la misma es negada por el vendedor y exista un documento privado previo. En lo sustancial, dicha pretensión inicial no llegó a buen término, por razones que Dª Yolanda no ha querido explicar, y se materializa en la falta de aportación de dinero en el momento inicial y en que su nombre no figure ni en el título ni la hipoteca. La recurrente alega que el pacto no lo sería con su suegro, sino con su esposa, y sobre el particular no obra prueba alguna de existencia de un contrato en virtud del cual, en contrapartida a la contribución al pago de la hipoteca, la demandada procedería a cederle la mitad indivisa del piso. En consecuencia, se desestima dicho motivo del recurso, que conlleva asimismo, la desestimación de la pretensión subsidiaria de reclamación de cantidad por haber aportado más dinero que su esposa.

TERCERO.- SOBRE ACCIÓN SUBSIDIARIA DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD -ENRIQUECIMIENTO INJUSTO-.

Como punto de partida, debemos reseñar que no se pone en duda que el régimen económico matrimonial fue el de separación de bienes recogido en los artículos 3 y 4 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares, que implica que 'cada cónyuge estará facultado para realizar cualesquiera actos o negocios de dominio, administración, disfrute o disposición de sus bienes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente. Serán bienes propios de cada cónyuges los que le pertenezcan al establecerse el régimen de separación y los que adquiera por cualquier título mientras esté vigente', todo ello con la excepción del ajuar doméstico, sobre el que se establece una presunción de comunidad, y, en lo demás, no se establece ninguna presunción de comunidad. De acuerdo con dicha libre administración de sus bienes privativos, cada uno de los cónyuges podía adquirir con sus bienes privativos los inmuebles que considerase oportuno, sin necesidad de autorización del otro. Tal como acertadamente señala la parte apelada, en un régimen de separación de bienes no existe ningún patrimonio común y así se recoge, en cuanto al modelo de dicho régimen recogido en el Código Civil, en la STS de 31.05.06 . Lo mismo se indica en la alegada STS de 19 de julio de 2.012 .

En el caso enjuiciado, del examen de la documentación presentada, se aprecia que las cantidades abonadas como cuotas de la amortización del préstamo hipotecario y dos de las tres amortizaciones anticipadas garantizadas con la hipoteca desde la cuenta de la Caixa provienen de fondos ingresados en la tan aludida cuenta bancaria del Banco de Crédito Balear, en la cual uno y otro cónyuge han percibido sus remuneraciones por trabajo personal. Si antes hemos reseñado que los ingresos efectuados por D. Conrado suponen un 70% del total y los de Dª Yolanda el 30% restante, se ha acreditado que los gastos han sido abonados en idéntico porcentaje por quien no es propietario. Por la demandada no se ha alegado ni probado la existencia de una donación, y ello implica que el demandante ha contribuido en un 70% de dichos gastos (sin computar los de la amortización de 62.000 euros en abril de 2.006), en un bien inmueble que queda de la exclusiva propiedad de la demandada, y por tanto, en claro beneficio suyo. Es obvio que el inmueble es de la plena y total propiedad de la demandada, con las facultades que tal situación le confiere, y de la que no obtendrá rendimiento alguno el demandante, ni siquiera la posesión del piso, tras el cese de la convivencia matrimonial, si bien podrá servir como residencia de sus dos hijas menores de edad.

Tal circunstancia provoca que la demandante alegue la existencia de un enriquecimiento injusto, y la demandada se oponga alegando que dicha mayor suma se justifica por tratarse de una contribución a las cargas de la familia, y alegue que se corresponde con un valor de uso conforme al dictamen pericial del Sr. Hermenegildo , en criterio admitido por la sentencia de instancia para desestimar dicha pretensión y negar la existencia de enriquecimiento injusto.

La actora articula su pretensión, tanto en base a la doctrina del enriquecimiento injusto, como al artículo 1.158 del CC , esto es, un pago realizado en utilidad de un tercero, en este caso, de su esposa. Solicita la cantidad de 123.266,76 euros, resultado de sumar el 79,56% de las cantidades transferidas desde la cuenta común (60.950,66 euros), y los 62.316,10 euros de la amortización de la hipoteca de abril de 2.006 que dice se efectuó con fondos exclusivamente privativos del Sr. Conrado .

La parte demandada alega que dichas mayores contribuciones se justifican con su mayor porcentaje de contribución al levantamiento de las cargas familiares, proporcional a sus ingresos, y en especial a que el pago de las cuotas hipotecarias son una carga familiar mientras que no supere el valor de uso, y por tal motivo presenta la prueba pericial de valoración de alquileres efectuada por Don. Hermenegildo .

La cuestión jurídica más controvertida es determinar si la contribución del demandante al pago de las cuotas de amortización de la hipoteca y en el pago de las tres amortizaciones puede considerarse una contribución al levantamiento de las cargas de la familia, y sobre el particular se aportan sentencias de contenido discrepante.

Se suscita si consta la existencia de un acuerdo para el levantamiento de cargas, y la respuesta es negativa. No obstante, examinando la cuenta del Banco de Crédito Balear se aprecia el hecho de que todos los ingresos percibidos por uno y otro cónyuge, especialmente de su trabajo personal, se recogen en la tan aludida cuenta bancaria, en la que, asimismo se cargan los gastos de todo tipo de la familia, y con los ahorros conseguidos se ha procedido a suscribir fondos de inversión, a dedicarlos en gran parte a la amortización anticipada de la hipoteca, o a la inversión en Menjars Porto Pi SL. Es de reseñar que dichas inversiones no se han realizado calculando el porcentaje de aportación de fondos de cada uno de los cónyuges, sino por partes iguales, y así se atribuyen el mismo porcentaje de participación en el fondo o en las participaciones de la aludida sociedad. Por tanto, ello es expresivo de la existencia de un acuerdo tácito en virtud del cual ambos cónyuges disponen de los ahorros conseguidos por partes iguales, sin atender a calcular un porcentaje de ingresos y sin aplicar estrictamente las reglas de la compilación. Es muy posible que se tenga en cuenta la contribución efectuada por la esposa a las cargas de la familia por la cesión gratuita del uso de uno de los pisos por parte de D. Leandro en atención a la hija, y del otro piso en los períodos de tiempo en que no se abona cuota hipotecaria (de 1.999 a 2.001 y desde enero de 2.007). Consideramos que ante este pacto no es admisible que una vez disuelto el matrimonio se pretendan alterar los porcentajes de participación en fondos de inversión, cuando, reiteramos, que los mismos hubieran podido fijarse en un porcentaje distinto al 50%. Al mismo tiempo, llama la atención no existen otras cuentas bancarias, - salvo la de La Caixa con la finalidad de que en la misma se carguen las cuotas de amortización del préstamo hipotecario-, y que en la tan citada cuenta, que con anterioridad al matrimonio era de la exclusiva titularidad del esposo, el 4.05.99 entrase la esposa como cotitular.

La Compilación no expresa una definición del concepto de cargas familiares. En este sentido la doctrina lo considera que debe ser 'lo suficiente amplio y generoso, para comprender no sólo el mantenimiento de la familia de una manera puramente primaria y elemental, sino susceptible de comprender también los gastos ordinarios destinados al solaz y esparcimiento de la familia, así como también a la formación de sus miembros, mientras que ello esté en consonancia con el nivel de vida familiar y el uso social'. (D. Damaso ).

En atención a la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears de 3 de septiembre de 1.998 , para interpretar una institución regulada en la Compilación no cabe acudir al Código Civil, sino al sistema de fuentes recogido en la propia Compilación -principios generales que la informan, y la tradición jurídica de las islas-.

Como criterio analógico concordamos con el Juzgador de instancia que puede acudirse a la ley autonómica Balear de Parejas Estables de 19.12.2.001 que atiende a 'los gastos para el sustento de las cargas familiares.... conforme a los usos sociales y al status social de la pareja'.

La normativa vigente en Baleares no contiene especificación expresa sobre el tema que nos ocupa.

En el derecho especial de Cataluña, el Codi de Familia de 1.998 regulaba expresamente la cuestión acudiendo al criterio de valor de uso en casos como el que nos ocupa en el que la vivienda familiar es propiedad exclusiva y privativa de uno de los cónyuges en régimen de separación de bienes. No obstante el mismo ha sido matizado posteriormente por razones de política legislativa y evitar la responsabilidad personal del cónyuge no propietario por deudas de dicho tipo.

Ante la falta de concreción del concepto de cargas familiares, este criterio de valor de uso ha sido aplicado en las dos sentencias de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial. Así, la sentencia de la Sección Tercera de 13.04.2.010 citada por la demandada, atiende al valor de uso. En la misma se establece: 'Debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante una entrega de dinero entre esposos, constante matrimonio, que convive en una misma casa, y si bien cuando una persona entrega a otra una cantidad de dinero, cabe presumir ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que dicha entrega se ha realizado a título oneroso, por el contrario cuanto se trata de entregas de dinero entre parientes cercanos, y sobre todo cuanto viven juntos, no cabe presumir sin más que las entregas de dinero se realizan en concepto de préstamo, ya que es obvio que entre parientes se realizan asiduamente entregas de dinero simplemente como manifestación de la mutua ayuda propia de las relaciones de parentesco, es decir, a título gratuito y sin obligación de restituirlo, por lo cual, quien afirma que las cantidades que ha entregado a su esposo, constante matrimonio, lo han sido en concepto de préstamo u otro título que genere obligación de restituirlas deberá acreditarlo cumplidamente, tal y como exige el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso de autos la contribución se ha realizado dentro del ámbito del matrimonio y son las normas del régimen económico matrimonial las que deben regular las prestaciones y los derechos de los cónyuges.

El matrimonio es una comunidad de vida en la cual el marido y la mujer han de respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia. Por tanto el matrimonio supone la producción de una serie de efectos, muchos de ellos económicos, que son regulados legalmente. Uno de dichos efectos es la obligación que tienen los cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas familiares.

El artículo 4 de nuestra Compilación organiza la forma en que los cónyuges han de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. En primer lugar según lo convenido y a falta de convenio, la contribución de cada cónyuge ha de ser proporcional a sus respectivos recursos económicos. Esta contribución puede consistir en aportaciones económicas, o bien en trabajo para la familia, que debe ser computando como contribución a las cargas del matrimonio.

Son gastos familiares los necesarios para el mantenimiento de la familia, con adecuación a los usos y al nivel de vida familiar.

Es evidente que uno de las gastos familiares es el derivado de la vivienda familiar, en los que se incluye, entre otros, el pago de préstamos concedido con la finalidad de adquirirla o mejorarla, aunque esta sea propiedad de uno sólo de los cónyuges cuando como ocurre en el caso la contribución del no titular no sobrepasa el valor de su uso, ya que es evidente que de no haber aportado el Sr. Hugo la vivienda para constituir en la misma la vivienda conyugal, en cuyo caso, ambos deberían haber contribuido al pago del correspondiente alquiler, sin que la Sra. Dolores hubiera tenido derecho a reintegro alguno.'. Este mismo criterio es seguido en las alegadas sentencias de la misma Sección de 3.10.2.007, y la de la Sec 14 de la AP de Barcelona, si bien esta última aplica los artículos 4 y 5 del Codi de Familia catalán.

En cuanto a la sentencia de esta Sala de febrero de 2.013 debemos reseñar que el supuesto fáctico es sensiblemente distinto al que nos ocupa, pues en síntesis se trataba de una vivienda adquirida en copropiedad por ambos cónyuges al inicio del matrimonio en el cual uno de los cónyuges reclamaba las cantidades que consideraba había contribuido en exceso. Por tanto, se trata de una hipótesis muy distinta al caso que nos ocupa, en el cual el piso es de titularidad exclusiva de uno de los cónyuges, y el otro ha contribuido a la amortización del préstamo hipotecario..

La sentencia de instancia hace una expresa referencia a la contribución de la esposa al levantamiento de las cargas familiares por la ocupación gratuita de una de las dos viviendas, a lo que podríamos añadir del piso propiedad de la esposa en los períodos en los que no se ha abonado cuota hipotecaria (de 1.999 a 2.001 y desde enero de 2.007), y la ayuda prestada por D. Leandro abonando la parte más importante de los gastos de remodelación al juntar ambos pisos. Más conflictiva resulta el aducir la contribución al ceder un apartamento en Alcanada, pues se desconoce cuántos años ha sido objeto de cesión, si bien es evidente que la misma ha sido duradera, pues era la casa utilizada en temporada veraniega. El hecho de que sean consecuencia de un acto gratuito de un tercero, en este caso, el padre de la demandada, no altera la contribución, pues la misma es evidente que se realiza en beneficio de su hija.

Que los ingresos por el trabajo personal de D. Conrado sean bastante superiores a los de Dª Yolanda supone que la contribución del esposo debía ser mucho más relevante por aplicación del aludido artículo 4 de la Compilación.

Es llamativo que con cargo a la tan citada cuenta común se han abonado las cuotas hipotecarias, y el interés mostrado por ambos cónyuges en hacer servir el ahorro conseguido por la familia para amortizarla anticipadamente, con tres pagos: 24.000 euros en noviembre de 2.005, 62.316,10 en abril de 2.006 y 11.000 euros en enero de 2.007. Las sumas abonadas para pago de la hipoteca, incluidas cuotas abonadas y las tres amortizaciones ascienden a 138.925,78 euros, de las cuales 76.609,68 provienen de la cuenta común y 62,316 euros de la amortización del mes de abril de 2.006 abonadas con fondos procedentes de la amortización de fondos de inversión. De este modo una hipoteca cuya amortización pactada inicialmente debía hacerse en 30 años, se reduce finalmente a seis años y un mes, con la evidente finalidad de evitar el pago de intereses remuneratorios.

En cuanto a dicho valor de uso, equivalente a un precio de alquiler de una vivienda de las concretas características de las dos unidas entre sí, según peritaje Don Hermenegildo ascendería a un total de 122.400 euros, computados desde abril de 1.999 a diciembre de 2.001 sobre una vivienda y desde enero de 2.003 sobre las dos a la vez. No se computa el año 2.002, presumiblemente por obras. Si se atiende a una sola de las viviendas, la que es objeto de la hipoteca, el precio descendería sensiblemente, y todavía más si se reduce a los años en que se ha abonado hipoteca (de enero de 2.003 al mismo mes del año 2.007. Consideramos que dicho valor de uso debería reducirse a los indicados cuatro años y un mes, pues la utilización del otro piso, y de la parte del que nos ocupa pagada por el padre de la esposa, más las obras de rehabilitación, reiteramos mayormente abonadas por el Sr Yolanda , consideramos que ya se ha tenido en cuenta por ambos cónyuges para realizar esta distribución del ahorro por partes iguales, a pesar de que el demandante contribuya en un porcentaje sensiblemente mayor que su esposa.

Atendido el conjunto de circunstancias, la Sala no comparte la cuantificación del valor de uso contenido en la sentencia, y, por ello estimamos que existe un desequilibrio patrimonial, pues el demandante ha contribuido al pago de una parte del precio del bien privativo de su esposa, por una cantidad que supera notablemente el importe al que podría ascender el concepto de cargas de la familia, y con la existencia de un pacto antes mencionado de atribución de los gastos de la familia y de los ahorros obtenidos con los ingresos de ambos cónyuges por partes iguales. Este bien queda íntegramente en el patrimonio privativo de la esposa y sin posibilidad por el esposo de poseerlo dado el cese de la convivencia matrimonial. Esta situación es regulada expresamente por el artículo 1.358 del CC en relación con el régimen de sociedad de gananciales, con reembolso del valor satisfecho, ya sea a costa del caudal común o del propio. Es evidente que dicha norma no es de aplicación al supuesto que nos ocupa, pero tiende a evitar un enriquecimiento injusto que se produce igualmente en un régimen de separación de bienes cuando un cónyuge con su patrimonio contribuye a la adquisición de un bien privativo de propiedad íntegra del otro cónyuge, sin que conste un 'animus donandi'.

En vista de las circunstancias del caso concreto, consideramos que dicho desequilibrio patrimonial es el importe de un 50% de las sumas abonadas para la amortización de la hipoteca y sus intereses, esto es, un 50% de 138.925,78 euros: 69.462,89 euros.

Como se argumentará en el fundamento siguiente, consideramos que no se ha acreditado la procedencia privativa del demandante del fondo de inversión constituido el día 17.04.99 y que constituye una parte importante de la cantidad utilizada para la amortización efectuada en abril de 2.006.

En consecuencia, se estima parcialmente el motivo del recurso.

CUARTO.- SOBRE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA DE DOMINIO SOBRE LOS FONDOS DE INVERSIÓN.

En la demanda la actora solicita se le declare único propietario del fondo de inversión Eurvalor Europa Protección, y titular de un 79,56% de los otros cuatro fondos de inversión. Todos ellos aparecen en la actualidad como cotitulares en idéntico porcentaje de ambos cónyuges. En cuanto al primero se alega que se constituyó con dinero de propiedad exclusiva del Sr. Conrado en el mismo día de la celebración del matrimonio - 17.04.1.999-, y se dice que se halla a nombre de ambos 'por mor de la operativa bancaria del Banco de Crédito Balear al realizarse el traspaso de los fondos mediante una cuenta corriente de cotitularidad de ambos'. En cuanto al segundo se basa el porcentaje en los cálculos efectuados en la demanda sobre ingresos.

La sentencia de instancia considera que muchos conceptos de ingresos en la cuenta presentan una situación de oscurantismo y considera que ambos cónyuges han ingresado idéntica suma, y más atendiendo la contribución de la esposa a las cargas de la familia mediante la aportación de la vivienda familiar, gran parte de las obras para la unificación de los pisos y su rehabilitación, y la cesión de casa para temporadas vacacionales en Alcanada. Al proceder de los fondos de la cuenta común y aplicar la doctrina jurisprudencial relativa a que si no se acredita la propiedad exclusiva de los fondos, se estima que lo son por partes iguales, concluye en que es correcta la asignación por partes iguales de cada uno de los fondos.

En el recurso de apelación se hace especial referencia a la contraposición entre la documentación presentada por la parte actora conforme a la cual alguno de los fondos obra únicamente a nombre de D. Conrado , y la aportada por la demandada a nombre de ambos; a las manifestaciones del hermano del demandante, entonces empleado del BBVA y asesor financiero del mismo, de que el fondo adquirido en la fecha del matrimonio procedía de dinero privativo del demandante por sus ganancias de fecha anterior al matrimonio, y que la suma no provenía de regalos de boda; y al interrogatorio de la demandada, que reconoció que participaba en algunos, pero no en todos.

Como antes se ha reseñado, el examen de las cuentas permite concluir en la existencia de un acuerdo tácito conforme al cual los ahorros se disponían en inversiones a partes iguales entre ambos cónyuges, lo que se aprecia en el hecho de que se intitulen todos ellos a nombre de ambos y por partes iguales, en vez de acudir a un porcentaje distinto al 50%. Estimamos que en este acuerdo también se incluía la participación de uno y otro cónyuge en el levantamiento de las cargas del matrimonio. Este mismo criterio se aprecia en las inversiones de Menjars Porto Pi SL, de resultado final deficiente.

Es notable la contraposición entre los documentos aportados por la parte actora (folios 401 a 410 ambos inclusive) en los cuales se recoge únicamente el nombre de D. Conrado , y los documentos aportados por la parte demandada del BBVA Privanza (folios 602 a 606) en los que constan los nombres de ambos cónyuges. Se nota en falta una aclaración por la entidad bancaria de tal discrepancia, si bien se es consciente de la dificultad que ello implica dados los años transcurridos y que pueden no conservar la documentación original. El testigo D. Adriano , quien fue empleado del BBVA dice que hay una contradicción para luego indicar que puede deberse a que la documentación presentada por la demandada pone también el nombre de la demandada por ser cotitular de la cuenta bancaria vinculada a tales productos financieros. No se han aportado los apuntes recogidos en la cuenta de dicha entidad bancaria. Dicha duda en un elemento constitutivo de la acción perjudica a la parte actora, y se entenderá que tales fondos de inversión pertenecen por mitades indivisas a ambos cónyuges, y más en atención al pacto tácito conforme al cual los ahorros eran invertidos por mitades entre ambos cónyuges.

Mención especial merece el fondo de inversión BBVA Bonos Ahorro Plus, el cual fue constituido en su primera aportación de 6.625.930 pesetas (39.822,64 euros) el mismo día de la boda, con lo cual no podría serle aplicado el criterio antes expuesto, y obedece a ahorros anteriores al inicio del matrimonio. Posteriormente, y ya constante matrimonio se hicieron otras aportaciones en fechas de junio de 2.000 y julio de 2.001, siendo parcialmente dispuesto para la amortización de abril de 2.006 en la suma de 37.700 euros.

Cabe tener en cuenta: A) La poca precisión de la demandada en su interrogatorio, al afirmar que algún fondo se halla a nombre exclusivamente del demandante pero dice no recordar cuál es. Por el contrario, afirma que colaboró en éste, sin indicar la procedencia de la cantidad. Se alude a que podría proceder de regalos de bodas, pero no se ha aportado prueba alguna sobre el particular, y tal hecho es negado por D. Adriano , hermano del demandante. B) Dicho testigo, entonces empleado del BBVA rama banca privada dice que era el asesor financiero de su hermano y que los fondos eran privativos de éste por ganancias obtenidas con anterioridad a contraer matrimonio. C) Obra en autos prueba acreditativa de que el demandante ya se había incorporado al mercado laboral en la entidad Transcoma, al menos desde enero de 1.996 (certificación de la TGSS obrante al folio 332), mientras que no obra prueba alguna de que la demandada percibiere ya ingresos, o que al menos parte de la suma procediere de donaciones de terceras personas. D) Se desconoce la procedencia de los ingresos efectuados días antes de la suscripción de dichos fondos.

La ausencia de la prueba documental sobre la constitución de este fondo y de la cuenta bancaria del BBVA probablemente vinculada a los mismos, provoca dudas y los indicios antes fijados son insuficientes, y la declaración del hermano del demandante debe tomarse con cautela atendido el parentesco que le vincula con éste.

En consecuencia, la Sala ratifica la acertada valoración de la sentencia de instancia sobre el particular, y desestima este motivo del recurso.

QUINTO.- SOBRE LA ACCION REIVINDICATORIA DE ENSERES PERSONALES Y PETICIÓN SUBSIDIARIA DE SU ENTREGA UNA VEZ FINALIZADA EL DERECHO DE USO.

El demandante reclama una serie de bienes muebles contenidos en un listado con expresión de su ubicación en el piso de Palma o en la vivienda utilizada por los cónyuges sita en Alcanada (Alcudia) propiedad de D. Leandro . Se concuerda: A) Que el convenio de divorcio indica que el Sr. Conrado podrá sacar del domicilio conyugal sus enseres personales, y que corresponde a la Sra. Yolanda el uso del que fue domicilio familiar y ajuar doméstico, suponemos por aplicación del artículo 96 del CC . B) Que el Sr. Conrado suscribió un documento obrante en el folio 607 en el cual reconoce haber retirado de dicha casa de Alcanada todas sus 'pertenencias y efectos personales'. No consta documento suscrito por tal retirada en la casa de Palma, en la cual la demandada o su padre procedieron a un cambio de cerradura que impide el acceso del demandante al mismo.

La actora alega que muchos de dichos bienes muebles son regalos de sus familiares, clientes o empresa y exceden del concepto de ajuar doméstico; que las facturas de compra quedaron en el domicilio familiar y no dispone de ellas; algunos son elementos de la embarcación propiedad de un tío del Sr. Conrado ; es propietario de las mismas por una posesión por más de seis años, con tiempo suficiente para adquirirlas por usucapión. Subsidiariamente, solicita que se integre en el ajuar doméstico y deberán ser entregados por la Sra. Conrado al extinguirse su derecho de uso.

Por la demandada se alega que en el mes de junio se llevó a cabo el reparto de los bienes muebles privativos de ellos; que en el documento de 3 de junio el actor dice haberlos retirado; dos de los bienes son de exclusiva titularidad de la Sra. Leandro (máquina de cinta para caminar y mueble estilo buró); y que la acción subsidiaria es un despropósito que carece de sentido.

La sentencia de instancia desestima la petición, en cuanto a los de la casa de Alcanada por cuanto en documento privado el demandante reconoció haberlos retirado, y en los demás por falta de aportación de título de dominio e identificación.

Tal como se reseña en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 3.10.2.007 , 'En el régimen de separación de bienes todo lo que adquiera cada cónyuge pasa a engrosar su propio patrimonio y no existe, en principio, ningún patrimonio conyugal común que pueda asimilarse a los bienes gananciales de la sociedad legal. De existir algún bien común es porque ha sido adquirido conjuntamente por los esposos y lo mismo ocurriría aunque no fuesen cónyuges. De esta forma, si los cónyuges adquieren conjuntamente bienes o derechos, los mismos constituirán una comunidad ordinaria y les pertenecerán en pro indiviso ordinario como si los hubiesen adquirido dos extraños. Al igual que cualquier otra comunidad de bienes, la misma se regirá por el artículo 392 del Código Civil

Sin embargo, después de una larga convivencia puede haber algún bien de procedencia dudosa, que no se sabe o no se puede probar a cuál de los dos cónyuges pertenece, esa duda surge con mayor frecuencia en materia de bienes muebles'

Sobre el ajuar doméstico el artículo 3.3 de la Compilación dispone que 'Serán bienes propios de cada cónyuge los que le pertenezcan al establecerse el régimen de separación y los que adquiera por cualquier título mientras el mismo está vigente. No obstante, salvo prueba en contrario, se presumirá que pertenecen a los cónyuges, por mitad, los bienes integrantes del ajuar doméstico, no entendiéndose comprendidos en la presunción las joyas y objetos artísticos e históricos de considerable valor...'

La problemática de esta cuestión en un supuesto de acción reivindicatoria ha sido tratada en la sentencia de la Sección Tercera de 8 de octubre de 2.007 , en la que se recuerda que debe partirse de la presunción de copropiedad de los bienes integrantes del mismo, y la parte que pretende que son de su exclusiva propiedad, debe acreditar haberlo adquirido con sus bienes privativos, prueba de difícil realización atendido el tiempo transcurrido, y que ambos tienen acreditada su capacidad económica, y el dinero podría proceder de ambos, de un tercero ( regalo de boda) o de ambos en un porcentaje variado, ni aportado factura alguna expresiva, por lo que estima no desvirtuada la presunción de cotitularidad.

En el caso enjuiciado, en cuanto a los bienes ubicados en la casa de Alcanada propiedad de D. Leandro , se ratifica la fundamentación de la sentencia de instancia, por cuanto la firma del tan aludido documento acredita la entrega, y no obra prueba de negativa y existencia de otros bienes, y no se explica el motivo por el cual no se solicitó pronto auxilio judicial y se haya esperado más de un año y medio en efectuar reclamaciones.

En cuanto a los bienes muebles ubicados en la casa de Palma, la única prueba practicada ha sido el hecho de que algunos constan en las fotos aportadas a la litis, en especial las del perito Don. Hermenegildo (folio 532 y siguientes), y que al serle exhibidas las mismas a los dos hermanos del demandante, reconocen muebles que fueron regalados por la familia del demandante y los refieren sobre las fotos, sin que pueda determinarse con claridad cuáles son. En la demanda se alude a 29 bienes muebles, alguno de los cuales pueden considerarse objetos personales, tales como máquina de fotos, un IPAD, álbum de fotos personales y familiares, contabilidad personal del despacho que ocupaba en la casa, colección de discos y cd. Sobre ellos su identificación es vaga y confusa, y no se comprende la ausencia de queja durante más de un año y medio, y el motivo por el que no se solicitó la ejecución del acuerdo de divorcio sobre el particular.

Otros muebles integran el ajuar familiar, y los hermanos del demandante dicen que son regalos de la familia. No obra prueba de que dichos bienes sean joyas u objetos artísticos o históricos de considerable valor, con lo que rige la presunción de comunidad antes aludida. El problema radica en la identificación de los mismos, y, por excepción, únicamente procede tener por acreditada la existencia de los mismos por la declaración de los dos hermanos de la demandante, a lo que cabría añadir la cinta para caminar. El hecho de que se aporten dos tickets de compra es insuficiente para acreditar que provengan de dinero exclusivo de la demandada, más en un contexto en que todos los ingresos y gastos de la familia procedían de la cuenta común. La demandada no ha desarrollado prueba alguna sobre la propiedad de los bienes muebles que integran el ajuar doméstico, lo que no ayuda a desvirtuar la presunción de copropiedad.

El hecho de que se haya pactado en el convenio regulador que el uso del ajuar doméstico corresponde a la Sra. Yolanda , mientras proceda dicho derecho, presumiblemente en aplicación del artículo 96 CC , al quedar la esposa con la guarda y custodia de las hijas y con el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar, no es título para la adquisición de bienes del aludido ajuar.

Los bienes que se consideran identificados son: 1) Colección de coches, motos y bicicletas antiguas. 2) Órgano eléctrico. 3) Cuadro Gota. 4) Cuadro portada discos Supertramp. 5) Litografías antiguas enmarcadas. 6) Colección de acciones antiguas y chapas de buques. 7) Muebles secreter antiguo de cuatro cajones. 8) Campana decorativa de barco. 9) Reloj de carillón sobremesa. 10) Cuadro de foto aérea de Alcanada. 11) Puff de piel negro.

A los mismos deben añadirse los dos referidos por la demandada: el mueble estilo buró y la máquina cinta para caminar.

Por tanto, procede estimar parcialmente este motivo del recurso y la demanda subsidiaria declarando que tales bienes son copropiedad de ambos cónyuges a partes iguales.

SEXTO.- SOBRE LA ACCIÓN DE REEMBOLSO EN RELACIÓN CON LA ENTIDAD MENJARS PORTO PI SL.

Ambas partes concuerdan que la aludida entidad fue constituida a partes iguales por seis personas, integrantes de tres matrimonios unidos por vínculos familiares o de amistad, de modo que las partes de esta litis ostentan un porcentaje de participaciones de un 12,5% cada uno de ellos. Se constituyó en escritura de 25 de junio de 2.007 y su resultado fue deficitario. El día 29.05.2.012 se reunieron todos los socios, la Sra. Yolanda representada por un asesor contable y fiscal nombrado por su padre, quien no quiso suscribir el acta.

La actora alega la existencia de un acuerdo entre los socios, en forma verbal, a tenor del cual, para evitar una situación concursal, todos ellos pactaron asumir las aportaciones a la sociedad por partes iguales, de modo que si uno de ellos, en este caso Serviport SL, sociedad vinculada al socio Sr. Pelayo había puesto más dinero que los restantes, éstos debían abonarle la parte correspondiente de su porcentaje en la sociedad. En cumplimiento de dicho acuerdo abonó la suma correspondiente a la ahora demandada, en parte por ingreso en fecha 17.08.2.012 y en otra parte con una suma abonada por su cuñado D. Carlos Antonio en su nombre. Es de destacar que tales pagos se efectúan en fechas posteriores al convenio de separación (abril de 2.011), y que la actora lo reclama en virtud del artículo 1.158 del CC . La representación de la demandada niega la utilidad de dicho pago, por no ser parte en el pacto alegado, y por cuanto la cualidad de socia que ostenta en dicha entidad no le obliga a pagar las deudas sociales, y de precisar más aportaciones debería acudirse a una ampliación de capital.

La sentencia de instancia desestima tal pretensión por considerar que no se ha acreditado la existencia con carácter previo de una deuda por parte de la Sra. Yolanda con la entidad Serviport SL o hacia Menjars Porto Pi SL; no hay acuerdo de ampliación de capital social; no consta acuerdo social alguno con la entidad Serviport SL; en la junta de 29.05.12, el representante de la demandada se opuso expresamente a la existencia de tal deuda y acuerdo; los testigos Sres. Carlos Antonio y Pelayo no dicen que la Sra. Leandro estuviera presente cuando se tomaron los acuerdos; no se prueba que la sociedad estuviere incursa en causa legal de disolución, por lo que concluye la ausencia del requisito de utilidad en el pago exigible para que prospere dicha acción.

Frente a ello, la parte recurrente alega que la sentencia confunde las relaciones meramente relativas a la sociedad aludida con las relaciones personales existentes entre los socios de la sociedad, que son las que generan el incumplimiento de la demandada; que la Sra. Leandro reconoció que había aportado 26.000 euros que le habían sido devueltos por socios, no por la sociedad, y no mostró disconformidad a dichos acuerdos; dadas las especiales relaciones de amistad y familia existentes entre los socios se llegó al acuerdo indicado en el que participó la Sra. Leandro .

La Sala ratifica la acertada fundamentación de la sentencia de instancia, y si bien es cierto que se estima acreditado el pago de la suma reclamada por el demandante, la existencia de especiales vínculos de amistad o familia con el demandante entre los tres matrimonios cuando se constituyó la sociedad, que los tres maridos fueron nombrados administradores societarios, y que la actividad societaria finalmente ha resultado deficitaria, lo esencial es determinar si obra prueba en autos conforme a la cual la Sra. Leandro participara en dicho acuerdo verbal, y la respuesta es negativa, lo que implica la desestimación de la pretensión. Es preciso recordar que los pagos se efectuaron cuando ya se había disuelto el matrimonio, y no cabe pensar en un posible mandato tácito del Sr. Adriano en relación con su exesposa; que los propios testigos Don. Pelayo y dicen no saber si la Sra. Leandro estaba presente cuando se tomaron los acuerdos, y, por último, que la cualidad de socia de la demandada no le obliga legalmente a hacerse cargo de este tipo de deuda. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

SÉPTIMO.- SOBRE COSTAS PROCESALES.

Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Luis Enríquez de Navarra Muriedas, en nombre y representación de D. Conrado , contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2.013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución, y en su lugar

3) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados contra Dª Yolanda , condenando a dicha demandada a que satisfaga al demandante la suma de 69.462,89 euros, y sus intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda. Se desestiman las demás pretensiones del demandante. Asimismo se declara que los siguientes bienes integran el ajuar doméstico y son copropiedad de ambos cónyuges a partes iguales: 1) Colección de coches, motos y bicicletas antiguas. 2) Órgano eléctrico. 3) Cuadro Gota. 4) Cuadro portada discos Supertramp. 5) Litografías antiguas enmarcadas. 6) Colección de acciones antiguas y chapas de buques. 7) Muebles secreter antiguo de cuatro cajones. 8) Campana decorativa de barco. 9) Reloj de carillón sobremesa. 10) Cuadro de foto aérea de Alcanada. 11) Puff de piel negro 12) Máquina de cinta para caminar. 13) Mueble estilo buró.

Se desestiman los demás pedimentos de la demanda.

4) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.