Sentencia Civil Nº 26/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 807/2014 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO TRES DE MÁLAGA.

JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 33/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 807/2014.

SENTENCIA Nº 26/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 33/2014, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Marcelina , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Raúl Pérez Segura, y defendida por el Letrado Don Fernando Sierra Sevilla, frente a DON Pedro Francisco , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen María Jerez Belmonte, y defendido por el Letrado Don Diego Eladio Écija Reyes; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga dictó Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2014, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 33/2014 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS presentada por DÑA. Marcelina , frente a D. Pedro Francisco , debo acordar y acuerdo las medidas en relación a la guarda, custodia y alimentos del hijo menor de ambos, llamado Anselmo , en los siguientes términos:

1º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Se establece un régimen de visitas y estancias a favor del padre, consistente en:

- Dos tardes a la semana desde las 17:00 hasta las 20:00 horas en horario de verano y 19:00 horas en horario de invierno. Y ello, porque entiende esta Juzgadora que si así lo ha pedido es para compatibilizar el ejercicio del régimen de visitas con su horario laboral, además de un día a la semana, cuando el padre libre, desde las 11:00 hasta las 20:00 horas en horario de verano y 19:00 horas en horario de invierno, lo cual deberá comunicar a la madre con tres días de antelación, y bien puede ser entre semana o sábado, dependiendo del horario laboral del padre,

- En cuanto a las estancias durante los períodos vacacionales, el padre podrá estar con su hijo la mitad de los períodos vacacionales distribuidos de la siguiente forma:

Navidad: desde el 24 de diciembre a las 11:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas y desde dicho día y hora hasta el día 7 de Enero a las 19 horas.

Semana Santa: desde el Lunes Santo a las 11:00 horas hasta el Jueces Santo a las 16:00 horas, y desde dicho día y hora hasta el Domingo de Resurrección hasta las 20:00 horas.

Semana blanca: desde el lunes a las 11:00 horas hasta el jueces a las 16:00 horas, y desde dicho día y hora hasta el domingo hasta las 20:00 horas.

Verano: se corresponderá con los meses de julio y agosto, y se distribuirá por quincenas alternas, eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares. La hora de recogida del menor será las 11:00 horas y la hora de entrega a su madre será las 20:00 horas.

En todos estos casos, la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

No obstante, si la madre observara algún signo externo de los manifestados sobre la drogodependencia o la despreocupación del padre por salidas nocturnas, como la misma afirma, podrá instar el correspondiente proceso sobre modificación de medidas.

3º.- Se establece una pensión alimenticia a favor del menor a abonar por su padre en la cuantía de trescientos cincuenta euros mensuales (350 euros) que deberá abonar el demandado por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la sentencia en la cuenta que la actora designe o, en su defecto, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de Enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Igualmente, el demandado deberá responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, entendiéndose por tales, entre otros, las actividades extraescolares y los gastos por asistencia médica no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado correspondiente, en su caso, más no los gastos relacionados con el colegio por entenderse incluidos éstos dentro del concepto de alimentos conforme a lo establecido en el Código Civil.

4º.- Se atribuye al hijo a al progenitor custodio, en este caso la madre, el uso y disfrute de la vivienda familiar, debiendo la actora hacerse cargo de los gastos de uso ordinario, tales como agua, luz, teléfono, etc, mientras que el demandado deberá asumir los gastos correspondientes a la Comunidad de Propietarios, IBI, y la hipoteca que grava la vivienda, ya que está a su nombre y es el titular del préstamo.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la apela da y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse admitido la prueba propuesta, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 21 de enero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad, en primer lugar, con el pronunciamiento relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la actora y al hijo común, alegando infracción de normas sustantivas, por cuanto que la vivienda fue abandonada por la demandante y su hijo en el mes de agosto de 2013, para irse a vivir con sus padres, que tienen una vivienda próxima a la que habían venido ocupando, dejando la demandante en la vivienda únicamente una perra, a la que va a dar de comer todos los días, pese a que el apelante había abandonado también esa vivienda, tras la denuncia formulada por la actora, y aún cuando el hecho fue reputado falta y la sentencia recurrida, el recurrente optó por abandonar la citada vivienda, pese a que la misma fue comprada por el apelante, al Banco Santander, que le financió el precio en un 100%, quedando en la actualidad por abonar casi la totalidad del precio, interesando el recurrente que se deje sin efecto la adjudicación y que se le permita ocupar su vivienda, y subsidiariamente, interesa que se conceda a la madre e hijo sólo el uso de la vivienda, dejando sin efecto la atribución del disfrute de la misma, ya que el artículo 96 CC se refiere sólo al uso de la vivienda y no incluye el disfrute, esto es, el aprovechamiento de los frutos civiles. En segundo lugar se impugna la pensión establecida a favor del hijo por estimar que en la sentencia se incurre en error en la apreciación de la prueba y falta de motivación, al partir de que el apelante recibe unos ingresos superiores a 1500 € mensuales, y sin embargo, de la documental aportada, se desprende que los únicos ingresos con los que cuenta son los que percibe por su pensión de incapacidad y por su trabajo en la hamburguesería, y en concreto, de la comunicación de la Tesorería General de la Seguridad Social resulta que sólo percibirá una pensión mensual por un importe líquido de 434,06 € con dos pagas extraordinarias, siendo la media anual de su nómina no superior a 900 € mensuales por lo que sus ingresos netos, sólo llegarían a 1408,74 € sin reducir gastos de locomoción, por lo que interesa, que sea reducida la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 305 €, conforme a las tablas orientadoras elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, debiendo tenerse en cuenta al establecer la cuantía de la pensión de alimentos, que le ha sido atribuida a la madre e hijo menor el uso del domicilio familiar, y sin embargo el apelante, no sólo deberá abandonar el domicilio, sino que ha de seguir abonando el 100% de la hipoteca, así como al 100% del IBI, incluso los gastos de la comunidad de propietario, por lo que considera que no debería establecerse ninguna cantidad por cuantía alguna de alimentos a favor del hijo, ya que lo que pretende la demandante no es una pensión alimenticia para el hijo sino una pensión para ella misma, añadiendo que tiene ya 37 años de edad y no debe verse obligado a vivir con sus padres que tienen ya sus propios gastos y obligaciones, y de mantenerse la atribución del uso de la vivienda se verá obligado a buscar otra en alquiler. Por todo ello interesa que no se le atribuya a la apelante el uso de la vivienda familiar y se establezca una pensión para el hijo menor por importe total de 305 €, o alternativa y subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la atribución del uso de la vivienda al hijo menor y a su madre, que se declare cubierta la pensión que le corresponde por todos los conceptos, debiendo abonar en este caso la madre todos los gastos de la vivienda, incluido el IBI y la comunidad de propietarios en cuyo recibo van incluidos los gastos de consumo de agua, además de los gastos derivados del consumo de electricidad y los demás que se puedan producir.

SEGUNDO.-Comenzando con la pretensión formulada en el recurso con carácter principal, el recurrente interesa que sea dejada sin efecto la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar a la apelada y el hijo común, alegando que la misma abandonó dicha vivienda para irse a residir con sus padres. La controversia planteada en primer lugar en el recurso se ciñe por tanto al pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia y al hijo menor, por estimar el recurrente que no concurre situación de necesidad al no residir en la misma, y que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. La juzgadora a quo atribuye la vivienda a la progenitora custodia e hija menor en apelación del art. 96 del Código Civil , que prevé que en supuestos de separación o divorcio (aplicable a procesos de guarda, custodia y alimentos), el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges o progenitores, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Como señala la STS de 2 de junio de 2014 , con cita de la STS de 17 de octubre de 2013 , e l art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio (SSTS 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ).El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. El art. 96 CC como indica igualmente la STS de 2 de junio de 2014 , no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Ahora bien, ciertamente, esta atribución puede ceder en casos en los que se justifique que no concurre dicha necesidad. En este sentido se ha pronunciado la STS de 3 de diciembre de 2013 , en un supuesto en el que la madre había adquirido una nueva vivienda (lo que no acontece en este caso) en la que podía habitar la hija menor, sin que por ello quedara desprotegida de sus derecho. Como precisa la STS de 29 de marzo de 2011 , la atribución del uso al menor y al progenitor, 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC '. Y conforme a la STS de 5 de noviembre del 2012 citada por la mencionada STS de 3 de diciembre de 2013 , cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios (en el caso resuelto por el Tribunal Supremo por haber adquirido una nueva vivienda), no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Y la también citada STS de 29 de marzo del 2011 , señala que cuando el cónyuge custodio posea otra vivienda en propiedad en la que pueda dar alojamiento digno a los menores, la que fue vivienda familiar podrá ser adjudicada al cónyuge no custodio. En el presente caso, el apelante entiende que la apelada e hijo no necesitan la vivienda y alega que los mismos residen con los abuelos maternos del menor, y de ahí colige que no concurre necesidad. No consideramos que el caso presente similitud con los analizados por el Tribunal Supremo. No puede imponerse a la progenitora custodia y a la hija la residencia en el domicilio de los abuelos maternos cuando existe una vivienda que venía siendo la familiar, máximo si como alega la parte apelada, debió abandonar el domicilio familiar por la conducta del recurrente, por motivos de seguridad. Igual que el apelante en su recurso manifiesta que no puede ser obligado a residir con sus padres, por los mismos motivos, no procede hacer un pronunciamiento distinto a la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo menor y al progenitor custodio, con independencia de la titularidad de la vivienda, porque es el interés del menor el más necesitado de protección. El art. 96 del C. Civil establece una presunción de necesidad, que en este caso no ha sido desvirtuada. Y a estos efectos es indiferente que se haya acordado el uso y disfrute de la vivienda familiar porque el mismo se justifica por la necesidad de vivienda para ambos, necesidad que habría de cesar si pudieran obtenerse frutos civiles de la vivienda, porque ello supondría que la misma no es habitada por la apelada y cesaría la situación de necesidad que justifica su atribución. Por tanto, procede mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia y al hijo.

TERCERO.-En segundo lugar se impugna la valoración probatoria realizada por la Magistrado a quo, por estimar el recurrente que no ha sido correcta la apreciación de las pruebas referentes a su capacidad económica, alegando que percibe ingresos por importe de 1.408,74 euros (no superiores a 1.500 como se dice la sentencia apelada), de cuya cantidad hay que descontar los gastos de locomoción, estimando que a dichos ingresos conforme a las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, le correspondería una pensión de alimentos mensual de 305 €, si bien, de mantenerse la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelada, resultaría que no procede fijar cantidad alguna, al estar suficientemente cubierta la pensión de alimentos con la atribución del uso del domicilio familiar y con el pago de los gastos de la misma, interesando, con carácter subsidiario, que de no atribuírsele al mismo el uso de la vivienda familiar, que no se establezac cuantía alguna en concepto de alimentos y que se atribuya a la apelada el pago del IBI, de las cuotas de comunidad y los demás gastos. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ).

La Sentencia apelada justifica la cuantía establecida por estimar que el padre tiene ingresos superiores a 1500 euros, cantidad que es casi igual a la reconocida. Ciertamente en el presente caso la cuantía establecida como pensión de alimentos no comprende el derecho de habitación, porque éste queda cubierto con la atribución a la progenitora custodia y al menor del uso de la vivienda familiar, no obstante lo cual, se considera procedente la cantidad fijada en la sentencia, habida cuenta de los ingresos que percibe el recurrente, sin que las tablas orientadoras tengan carácter vinculante, estimando correcta la valoración de la prueba realizada en instancia. Por otra parte, el recurrente interesa que se atribuye el pago de los gastos de IBI, cuotas de comunidad y suministros a la parte apelada. Debemos partir de que en este caso el recurrente es parte demandada y no formuló reconvención. No obstante, la parte actora en la demanda, además de alegar la vivienda fue comprada por ambas partes, pagada a medias, aunque escriturada sólo a nombre del demandado, que reconoce a dicha fecha era quien abonaba las cuotas del préstamo hipotecario, ofrece hacerse cargo de los gastos inherentes al uso de la vivienda, pronunciamiento que debemos entender referidos a los gastos corrientes de suministros que obviamente han de ser abonados por quien disfruta de la vivienda, sin necesidad de pronunciamiento expreso, y asimismo solicita abonar la cuota de la comunidad de 65 € mensuales a partir de la fecha de asignación del uso de la vivienda, ya que como resulta del documento seis de la demanda, la comunidad de propietarios del edificio requirió de pago al demandado en el mes de mayo de 2013. La sentencia apelada omite pronunciamiento sobre el abono de las cuotas de la comunidad de propietarios que la propia parte actora ofrecía con efectos a partir de la atribución del uso de la vivienda familiar. Tras la STS de 28 de marzo de 2011 que abordaba la polémica cuestión del pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar cuyo uso le es atribuido a uno de los cónyuges, con posterioridad la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014 en la que establece que, en el supuesto de que en un proceso de divorcio, se adjudique el uso de la vivienda de la que ambos son copropietarios, a uno de los cónyuges, los gastos ordinarios de mantenimiento de dicha vivienda, como son los de la comunidad de propietarios, pueden ser atribuidos al excónyuge que la utilice, en tanto que los extraordinarios (incluidos el IBI, seguros y similares), corresponden a ambos por mitad. La mencionada STS cita a su vez la Sentencia de 25 de mayo de 2005 que declaró:'...según el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, salvo acuerdo de la Junta, determinación en el Título constitutivo o en los propios Estatutos.' E igualmente menciona la Sentencia de 20 de junio de 2006 , que declaró: 'El motivo tercero acusa infracción del artículo 1.362 -2º del Código Civil en relación con el apartado 5º del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto la sentencia recurrida excluye del pasivo de la sociedad en liquidación el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) y los gastos de comunidad de la vivienda familiar y garaje, pagados por la recurrente. La sentencia recurrida se basa en que, al haber disfrutado y seguir en la vivienda, los gastos corren de su cuenta. (...) El artículo 9.-5º de la Ley de Propiedad Horizontal de 1.960 (al igual que el art. 9º.-1, f- de la vigente de 1.999), de una forma clara e inequívoca, impone al propietario el pago de aquellos gastos ( sentencias de 25 de mayo de 2.005 y 1 de junio de 2.006 ). Los gastos a que no referimos en este motivo han de figurar como crédito actualizado de la actora contra la sociedad en liquidación, por imperativo del artículo 1.398.-3º del Código Civil.' La STS de 25 de septiembre de 2014 , acaba concluyendo que, siendo evidente que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los propietarios individuales, los gastos de comunidad corresponden al propietario, y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere ( art. 9 LPH ); nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes ( art. 103 C. Civil ), que el excónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Considera el Tribunal Supremo que este pronunciamiento no es contrario al art. 9 de la LPH , pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH , sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado art. 9 de la LPH . Y en el mismo sentido, trae a colación el art. 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 permite, que aún cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma. Y acaba concluyendo que, como refiere la doctrina, si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el art. 9 LPH , en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad. El presente caso difiere del resuelto en la citada sentencia. Estamos ante un procedimiento de guarda, custodia y alimentos y la vivienda familiar aparece escriturada sólo a nombre de una de las partes (al que no se le atribuye la vivienda), y por ello, no estimamos procedente hacer un pronunciamiento al respecto, sin perjuicio de que la parte apelada pueda asumir voluntariamente el pago de las cuotas de la comunidad, dadas las consecuencias que el impago puede acarrear por la afección del bien al pago de dichas cuotas.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Pedro Francisco , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga, de fecha 15 de septiembre de 2014 , en los autos de Guarda, Custodia y alimentos número 33/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-