Sentencia CIVIL Nº 26/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 51/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00026/2017

Rollo Núm. .....................51/2016.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.. 1 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm.......... 93/2014.-

SENTENCIA NÚM. 26

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a uno de febrero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 51 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 93/14, en el que han actuado, como apelante Mariana , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Virtudes González y defendida por el Letrado Sr. Serrano Calleja; y como apelado, Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Alonso-Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Muñoz Avila.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 19 de febrero de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Miguel , frente a Sonsoles , declarando extinguido el condominio existente sobre el inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Escalona al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 , inscripción NUM004 , que fue construido en la parcela urbana nº NUM005 al sitio ' DIRECCION000 ', del municipio de El Casar de Escalona (Toledo), el cual resulta invisible, debiendo procederse a su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, distribuyéndose el precio obtenido, una vez deducidos los correspondientes gastos, conforme al derecho de cada propietario en tal comunidad, sirviendo la tasación aportada en la demanda en 120.890,27 €, a efectos de tipo de dicha subasta'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Mariana , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza la apelante, sucesora procesal de la demandada por fallecimiento de esta durante la tramitación de la causa en la que se hallaba en situación de rebeldía, contra la sentencia por la que, estimando la demanda formulada de contrario, se declaro extinguido el condominio del demandante y de la demandada fallecida sobre un inmueble indivisible, ordenando se procediera a su venta en publica subasta para distribución entre los copropietarios del precio obtenido

El recurso alega que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba porque la citada finca, que admite como no podía ser de otro modo que esta inscrita en el Registro de la Propiedad como copropiedad por cuotas del 50% del demandante y la demandada fallecida, era única y exclusivamente propiedad de la madre de la apelante: de la fallecida. Ello lo alega en base a las manifestaciones de la propia demanda (hecho tercero) que inciden en una titularidad solo formal del demandante, sin abono de una sola cuota del préstamo con que se adquirio la vivienda ni de sus impuestos, y asimismo en base al acuerdo de los copropietarios formales de que se quedaría con la vivienda la demandada, y el demandante quedaba relevado de cualquier obligación en la misma, ante lo cual el recurso alega la doctrina de los actos propios

En segundo termino se alega que la sentencia incurre en infraccion del art 400 del C. Civil porque quien pidió la división no era un copropietario y se alega la doctrina del enriquecimiento injusto al hacerse con la mitad del valor de la vivienda sin abonar precio ninguno.

SEGUNDO:Por su parte el apelado, ademas de efectuar consideraciones de todo orden sobre la prueba instada por la apelante en esta segunda instancia, prueba que no ha sido admitida en esta alzada, alega una serie de cuestiones procesales: el defecto en el modo de proponer el recurso la apelante por no acreditar su condición de heredera, y con ello su sucesión procesal de la demandada inicial, ni aportar inventario de bienes de la herencia, también la imprecisión de las pretensiones que ejercita y por ultimo la falta de litisconsorcio pasivo necesario porque lo pretendido llevaría a la nulidad de la escritura publica de préstamo hipotecario sobre la vivienda afectando a la prestamista de la misma, la CCM, no llamada al pleito.

Entrando en tales alegaciones por ser de necesario examen previo, ya que su estimación en su caso impediría que la Sala pudiera entrar en el fondo del asunto, ha de señalarse que la apelante fue designada como hija de la demandada por el propio apelado reconociéndole tal condición, y por ello se la tuvo por parte por el Juzgado y se le dio plazo para recurrir por providencia de 5.11.15 sin que la apelada y demandante recurriera la misma. Su condición de hija es asi admitida por la parte apelada, que no puede ahora negarle tal condición o discutirla sin faltar a la buena fe procesal por lo que lo asi alegado no puede ser acogido. Por lo demás esta apelante ejercita un derecho de la inicial demandada que se integra en su herencia ( art 659 del C. Civil ) y los herederos de la fallecida la suceden en todos sus derechos por el hecho solo de su muerte ( art 661 del C. Civil ) sin precisar una previa declaración de herederos (ni aun menos un inventario de los bienes de la herencia para ejercitar en beneficio de la herencia aquellos derechos, como parece exigir el apelado) y tratándose del heredero forzoso o legitimario (la hija) y por el art 807 del C. Civil conforme a Jurisprudencia pacifica y reiterada de antiguo (STS 12.4.44 por todas). No hay duda, aunque no parezca interpretarlo el recurso, de que la acción que ejercita lo es en beneficio de la herencia yacente, puesto que su activo se incrementaría hasta alcanzar la totalidad y no solo la mitad del valor del inmueble litigioso.

Se alega asimismo que las pretensiones esgrimidas son confusas, pero aparte de distintas alegaciones vertidas en el escrito de recurso, no probadas porque no pudieron admitirse ya en la segunda instancia, los pedimentos del recurso son manifiestamente claros: o bien se desestima la demanda porque no hay copropiedad que extinguir y asi, cualquiera que sea la procedencia del dinero que se alegue que pago el precio, se declare en el recurso única propietaria a su madre, o bien se extingue el condominio satisfaciendo, antes de la distribucion del dinero obtenido en la subasta, a las herederas de la demandada (no solo a la apelante) las cantidades pagadas por la misma en la adquisición de la vivienda. Nunca se ha pedido que se declare que la vivienda es propiedad de la apelante por lo que la alegada confusión no existe ni puede producirse para el apelado solo con que proceda a la lectura atenta de lo que se pide, cualquiera que sea la procedencia del dinero con que se pago, no objeto de este procedimiento porque ni siquiera la apelante ha pedido la declaración de la titularidad por su parte del dominio.

Por ultimo y en cuanto al litisconsorcio pasivo necesario debe indicarse que el que la única propietaria sea la fallecida como se pide con caracter principal en el recurso, no conlleva sin mas la nulidad del contrato de préstamo hipotecario que en tal caso aun gravaria la misma vivienda al seguir resultando haber sido constituido el gravamen por su propietario (aun único) y asi la incidencia de esta causa sobre los intereses de la entidad hipotecante es colateral. Tal incidencia es la misma la incidencia que la extinción del condominio pedido por la propia apelada que no demanda a CCM pero que alega ahora la falta de litisconsorcio En fin, la entidad prestamista que no esta integrada en la relación jurídica que se discute y asi la sentencia no la afecta directamente sino de forma refleja. El motivo de impugnación no debe prosperar.

TERCERO:De principio ha de indicarse que las pruebas aportadas por la apelante no fueron admitidas por ilegibles, o tratarse de meras fotocopias y porque siendo de fecha anterior a la audiencia previa pudieron aportarse en la primera instancia, no pudiendo retrotraerse el procedimiento para admitir su aportación tras comparecer el rebelde por el citado art 499 de la LEC y no hallarse en el caso del art 460,3 de la misma Ley . Asimismo que el documento que se aportaba al num 3 lo era a los fines de acreditar la procedencia del dinero del precio que no es cuestión acogible en esta causa. Por ultimo no puede olvidarse que el documento privado de cesion de derechos sobre la vivienda de 27.3.07 es anterior a que en la Escritura Publica de 23.5.07, se plasme la compraventa y subrrogacion en el préstamo hipotecario a favor de los dos, demandante y demandada inicial, sin exclusión o matiz, pese a que en el documento privado se autorizaba por el demandante a la demanda a escriturar solo a su nombre, por lo que aparece que esta autorización y el pacto que la pactaba finalmente fue modificada para escriturar después para los dos. Asi pues no existiria otra prueba en la causa de lo pretendido por la apelante que la alegada admisión de tal propiedad de su madre en la demanda.

Lo que en la demanda se admite es que la fallecida quería adquirir una vivienda que no podía comprar porque para obtener el préstamo para pago de su precio tenia que figurar como cotitular el demandante, a lo que, por las razones que fuera, este acepto, si bien con el acuerdo de que la demandada se quedaria con la vivienda con todos sus derechos y el demandado no asumiria ninguna obligación de la misma, razón por la cual no había abonado ninguna cuota de la hipoteca ni el IBI de ningún año. Esto es lo que relata el recurso y es cierto, pero no es esto solo lo que se alega sino tambien que nada se hizo sobre la responsabilidad hipotecaria y asi ante la entidad financiera seguían recayendo sobre el demandante tales responsabilidades y que siguen pesando sobre el con todas sus consecuencias.

Asi pues se ha de apreciar en la causa que efectivamente aquel pacto que la apelante intento probar por escrito realmente existio, pero tambien se aprecia que dicho pacto no afecto ni podía afectar a terceros que no consintieron el mismo (como lo es la entidad financiera en este caso) por lo que solo por aquel pacto no se pudo relevar al demandante de cualquier obligación con la prestamista respecto de la cual los dos son copropietarios y prestatarios, y asi se publica por el Registro de la Propiedad, cualquiera que sea quien materialmente le pague las cuotas del préstamo y cualquiera que sean los acuerdos internos entre los prestatarios para atender a dicho pago, pacto este interno que la demandada no se ocupo de que se aceptara por la financiera para cumplir con la totalidad con lo convenido con el demandante: la exoneracion de este respecto de cualquier tipo de obligación.

Puesto que se invoca la doctrina de los actos propios, todo lo alegado en su conjunto no resulta un acto de inequívoca significación de reconocimiento de que el demandante sin mas no ostenta ningún derecho sobre la vivienda, sino que ello lo era como contrapartida a la exencion de las responsabilidades por dicha vivienda que, sin embargo, siguen pesando sobre el, por lo que el pacto no se ha cumplido. Lo asi alegado en el recurso no es una manifestación terminante y clara en el sentido de renunciar a cualquier derecho si no con la condición de ir acompañada de la exoneración de cualquier obligación en relación al inmueble y ello no se ha cumplido. No existe el acto propio que se pretende por la apelante.

Ha de determinarse ademas que existe un documento publico que determina la copropiedad, sin exclusión de derechos para ningún comunero, y una inscripción registral que publica dicho condominio, rigiendo para el apelante la presunción del art 38 de la LH de que es titular de este derecho en la forma y con la extensión que se publica registralmente, presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada por prueba en contra, pero esta ha de ser rotunda y contundente y la alegación en definitiva de que existía una renuncia y cesion incondicional a la demandada de tal derecho no consta, sino que existio una cesion a cambio de una contraprestación: exoneración al cedente de cualquier obligación, que no se cumplio en su totalidad, de forma que aquello no puede interpretarse, segun pretende el recurso, como admisión inequívoca e incondicional de carencia de derechos sobre el bien.

CUARTO:Lo hasta aquí expuesto no puede calificarse de simulacion contractual, comprando formalmente lo que realmente no se quiere comprar, que ninguna de las partes ha pedido se declare, siendo que la simulación contractual no se produce solo por el pacto interno de que una de las partes que aparecen como compradoras en el mismo pague integramente el precio, pacto que no puede determinar simulación y consiguiente nulidad en cuanto a la adquisición llevada a cabo por el otro, sin perjuicio de las relaciones particulares entre los mismos ( STS 25.4.16 )

En cualquier caso, no cabe entrar a considerar una nulidad por simulacion porque no se ha ejercitado tal acción en el procedimiento, ni por las consecuencias de un negocio fiduciario, porque nunca se ha alegado. Desde el principio debe señalarse, puesto que se están examinando los pedimentos concretos del recurso, que la apelante es sucesora procesal de la demandada por fallecimiento de esta y por el art 16 de la LEC ha de ocupar en el procedimiento 'la misma posición' que la demandada a todos los efectos, en este caso la de rebeldía procesal, de forma que su comparecencia posterior en el procedimiento se rige por el art 499 de la LEC debiendo entenderse con ella el procedimiento sin que pueda retrocederse en el en ningún caso. Asi las cosas ya habia precluido el tramite de reconvenir en la causa cuando comparece la apelante que no puede ya formular reconvención y aun menos tacita ( art 406 de la LEC ), y aunque fuera el caso del art 408 de la LEC por nulidad absoluta, al menos tenia que alegarse como excepción al contestar la demanda, lo que no se ha hecho, no siendo apreciable de oficio tal nulidad, salvo que infringiera normas imperativas, fuera contra intereses generales o el orden publico que no es el caso.

De otro lado, como es objeto de la reconvención cualquier petición de parte que no sea la desestimación total o parcial de la demanda, y aquí no se ha formulado en tiempo y forma la petición de reintegro a la apelante de las sumas que ella ha abonado desde el fallecimiento de su madre, desde este momento ha de concluirse que tal pedimento del recurso no puede en modo alguno ser acogido.

En cualquier caso y respecto de los demás pedimentos del recurso la controversia en parte es solo aparente. Ya en la misma demanda se interesaba, y asi lo acoge la sentencia apelada, que tras la venta en publica subasta del inmueble se dedujeran de lo obtenido los gastos correspondientes y se distribuyera el resto entre cada copropietario en aquella comunidad. Debe partirse de que la existencia de un derecho de crédito de un comunero (en este caso la demandada inicial) que resulta de la aportación de metalico propio para la adquisición de la cosa común o levantamiento de las cargas de la misma es contenido propio de la acción de división por la remisión que el art 406 del C. Civil hace al art 1063 del mismo texto legal , por lo que se establece un abono 'reciproco' entre los comuneros de las impensas útiles efectuadas por cada uno de ellos en el bien común. En el concepto de gastos a descontar del dinero obtenido de la venta, antes de su distribución, habrá de integrarse todo el dinero que en concepto de precio, impuestos o levantamiento de cargas de la vivienda abono por su cuenta y cargo la demandada inicial y en cuanto a ello, como dice la STS 17.12.02 entre otras, no hay que distinguir si son gastos necesarios o útiles porque si hubo acuerdo de las partes para que se efectuaran tales pagos o gastos por la demandada (aquí lo hubo y lo admite la demanda) el derecho de crédito que abonar lo es por su importe integro. El régimen de tal abono, como señalo la STS 25.7.02 en interpretación del art 1063 del C. Civil , no es exactamente de un abono 'reciproco', pues según dice 'se tratara, en su caso, de aportaciones a la masa o de valores a deducir de la misma, pero no entre los coherederos. Es decir, la responsabilidad no es entre coherederos sino entre los herederos y la herencia' lo que aquí serian los comuneros y la cosa común. Por ello la demandada inicial y ahora su herencia yacente tienen un derecho de crédito frente a la comunidad de bienes, y tras la conversión en metalico del valor de la cosa común habrá de abonarse a aquella, de este metalico mismo y no por el otro copropietario como pedia el recurso, el total importe de dicho derecho de crédito y el resto, tras pago de otros gastos en su caso, será lo que se distribuya entre demandante y herencia yacente de la demandada.

Por ello no existe el enriquecimiento injusto que se alega en el recurso porque de lo pagado por la demandada existe resarcimiento. Seguramente aunque no lo precisase asi esto mismo también es lo que pretendía el demandante, al mantener en su demanda la procedencia de la detracción de los gastos, pues obviamente no podía pretender que sea acogible que, mas alla de liberarse de la responsabilidad ante terceros por la hipoteca en que figuraba como prestatario pese a haberse pactado otra cosa, pretensión que se dice que funda su demanda y que aparece legitima, se le abone además la mitad del valor neto, tras simples gastos ordinarios, de una vivienda para cuya adquisición y levantamiento de cargas asi como para cuyas obligaciones fiscales no ha abonado por su parte, y esto lo admite, ni un solo euro.

En estos términos ha de interpretarse lo establecido en la sentencia apelada acerca de la previa deducción de 'gastos' que también pedia la demanda y que lógicamente seria para su abono a quien los había realizado y en estos términos, puesto que no se deja preciso en la sentencia, ha de estimarse el recurso en cuanto a su pedimento subsidiario y solo estimándolo parcialmente.

SEXTONo ha lugar a imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia por el art 398 de la LEC .

Fallo

QueESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Mariana , debemosREVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 19 de febrero de 2015 , en el procedimiento núm. 93/14, de la que dimana este rollo, exclusivamente con la precisión de sus pronunciamientos, y en consecuencia confirmando la declaración de la sentencia apelada sobre la extinción del condominio sobre la vivienda litigiosa y, por resultar indivisible, la procedencia de su venta en publica subasta en las condiciones y con el tipo de subasta establecidos en la citada sentencia recurrida, debemos acordar y acordamos que se distribuya el precio obtenido, una vez deducidos del mismo los gastos correspondientes para su abono a quien los hubiera realizado, incluyendo en ellos los gastos realizados para la adquisición de la cosa y levantamiento de cargas y obligaciones fiscales de la misma por la inicialmente demandada en el procedimiento, repartiéndose la cantidad que tras ello reste entre el demandante y la herencia yacente de la demandada conforme al derecho que le corresponde, todo ello confirmando el pronunciamiento sobre pago de costas de la primera instancia contenido en la sentencia apelada y sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ordenando la devolución al apelante del deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-