Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00026/2018
SENTENCIA Nº 26/2018
En Murcia a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 291/2008.
Antecedentes
PRIMERO.-Por auto de fecha 21 de septiembre de 2012 se acordó la apertura de la fase de liquidación y la formación de la sección de calificación en el concurso Nº 291/2008 y dar traslado a los acreedores y personas que acreditasen interés legítimo para que pudieran personarse en dicha sección y alegarán cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable, verificándolo en el plazo dado al efecto BANCO DE VALENCIA, S.A, CAJAMADRID, BANCO POPULAR ESPAÑOL, BANCO ESPAÑOL DÉ CRÉDITO S.A,TRATAMIENTOS GUADALQUIVIR S.L, GRÚAS TOMI Y SERVICIOS S.L, TEX DELTA S.L, TEXTIL VILLA DE PEGO S.L, INDUSTRIAS QUÍMICAS DEL MAGNESIO, UNDEMURSGR,BANCO CAMSAU, FITOMURCIA S.L., SURINVER HORTOFRUTICOLA S.C. e INDUSTRIAS QUÍMICAS DEL MAGNESIO SA.
SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó el día 6 de febrero 2013, solicitando la calificación como culpable del concurso de la MEDITERRANEO SAVIA AGRICOLA S.A. y la declaración de personas afectadas por la calificación de D. Agustín , D. Cirilo , D. Genaro y D. Luciano , y como cómplices a TAQUIMSA S.A., SERMUCO SOCIEDAD COOPERATIVA, INVESTIGACIÓNY DESARROLLO BIOTECNOLÓGICO S.L, AGROQUÍMICOS VEGA ALTAS.L., AGROQUÍMICOS VEGA BAJA S.L, FERTILIZANTES Y FITOSANITARIOS DEL SURESTE S.L, Dº Carlos Daniel , Damaso , CORPORACIÓN LOGÍSTICA DE AGROQUÍMICOS S.A., LANDSCAPE GROUP SOLUTIONS S.L., MESAG RI SARI, y Dº Marino .
TERCERO.-Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir informe, lo que verificó el día 15 de febrero de 2013 interesando se calificara el concurso como culpable, y se declarara la condición de personas afectadas y cómplices de las anteriormente citadas.
CUARTO.-Que se acordó dar audiencia a la deudora, la mercantil ESPAÑOLA DEL ZINC S.A., y emplazar a los administradores de la concursada respecto del cual fueCUARTO.-Emplazadas las personas respecto a las que fue interesada sus condenas como personas afectadas por la calificación, y cómplices para que comparecieran y formularan oposición si lo estimaba oportuno, lo que verificaron la concursada y D. Agustín , D. Cirilo , D. Genaro y D. Luciano , Dº Marino , TAQUIMSA S.A. y SERMUCO SOCIEDAD COOPERATIVA y no lo verificaron y fueron declarados en rebeldía INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO BIOTECNOLÓGICO S.L, AGROQUÍMICOS VEGA ALTA S.L., AGROQUÍMICOS VEGA BAJA S.L, FERTILIZANTES Y FITOSANITARIOS DEL SURESTE S.L, Dº Carlos Daniel , Damaso , CORPORACIÓN LOGÍSTICA DE AGROQUÍMICOS S.A., LANDSCAPE GROUP SOLUTIONS S.L., y la mercantil MESAGRI SARI.
QUINTO.-Señalándose día para la celebración de la vista, ha tenido lugar el 16 de enero de 2018, a la que no ha comparecido el Ministerio Fiscal y en la que se ha mantenido por la administración concursal su pretensión declarativa de culpabilidad del concurso, y de personas afectadas y cómplices. En el acto de la vista el letrado integrante en el órgano de administración del concurso ha propuesto más prueba, que no ha sido admitida, salvo la testifical de los trabajadores a los que se refería en su informe de calificación, y cuya inadmisión ha sido recurrida en reposición, desestimándose el recurso habida cuenta de que el artículo 194.4 de la LC , al que se remite el artículo 171 de la LC , obliga a las partes a proponer los medios de prueba de que intenten valerse en sus respectivos escritos de alegaciones para que se declare su pertinencia y utilidad antes de la celebración de la vista a fin de evitar la indefensión que se produciría a la parte contraria de admitirse sorpresivamente en el acto de la vista prueba que se pudo perfectamente presentar en el escrito inicial, de manera que remisión que efectúa el citado precepto a lo previsto en el art. 443 de la LEC para el juicio verbal, es únicamente en relación a la forma de desarrollarse la vista. Posteriormente, tras oír a los letrados de las partes y practicar las pruebas en su día admitidas, salvo a las que renunciaron los demandados, quedaron seguidamente los autos pendientes de dictar sentencia.
SEXTO.-En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PREVIO.-Naturaleza del informe de la administración concursal.
La administración concursal al formular su recurso de reposición contra la inadmisión de prueba propuesta de forma sorpresiva en el acto de vista, ha venido a decir que el informe de calificación es un mero dictamen, y no una acción efectiva equiparable a la demanda que le obligue a proponer prueba en dicho informe.
En los preceptos que regulan la tramitación de la sección de calificación, esta se articula como si se tratara de un trámite de audiencia al deudor y personas afectadas ( artículo 170.2 LC ), de modo que el informe no se presenta como una demanda dirigida contra personas concretas y determinadas, la deudora y los afectados quienes pueden comparecer, y si lo hacen se les da vista del contenido de la sección, pero no para impugnar el informe sino para que 'aleguen cuanto convenga a su derecho' ( apartado 3 del art. 170 LC ), de modo que pudiera entenderse ese trámite no sólo para formular oposición sino para introducir alegaciones en el más amplio sentido, abarcando tanto la oposición que se contempla en el apartado 1 del artículo 171 LC como cualesquier otras alegaciones (precisiones, rectificaciones, complementos...). Lo cierto es que sólo la oposición da lugar al incidente concursal ( artículo 171.1 LC ), por lo que surge la duda sobre la naturaleza jurídica del informe de la administración concursal, esto es, si es la oposición al informe la que da lugar al incidente concursal pudiera entenderse que constituye el acto inicial del procedimiento y, siendo así, tendría la condición de demanda o si tal consideración la tiene el informe de calificación.
Cuestión que ha sido resuelta por el Tribunal Supremo. Así en sentencia 583/2017 de 27 de octubre de 2017 , con cita de la sentencia 227/2010, de 22 de abril ( asunto BIOFERMA ), a la que hice referencia al resolver el recurso de reposición en el acto de la vista, dice:'...2 (..) Decisión de la Sala: En cuanto al valor del informe de calificación de la administración concursal, es claro que no tiene el valor de prueba, ni pericial ni de otro tipo. El informe, aunque la Ley no lo llame demanda, ni exija un contenido semejante al del art. 399 LEC , es un escrito de alegaciones de contenido muy similar, por la propia estructura que le confiere el art. 169.1 LC , que se refiere a la necesidad de que contenga alusión a los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución; y si se interesa la declaración de culpabilidad, deberá expresar la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y de los cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hubieren causado. En definitiva, al igual que en una demanda, sujetos (quién pide y frente a quién), causa de pedir y pretensión concreta ( sentencia 490/2016, de 14 de julio ).
Del mismo modo que el escrito o escritos de oposición a la calificación cumplen una función casi idéntica a la de la contestación a la demanda, como se desprende de nuestra sentencia 227/2010, de 22 de abril '.
De ahí la improcedencia de la proposición de prueba en el acto de la vista, máxime cuando de los contenidos de las contestaciones al informe previo de la Administración Concursal no se infiere que deba precisarse o se haga necesaria la prueba de interrogatorios pretendida por la administración concursal en la vista, y que debió, por ello, proponer en su informe de calificación.
PRIMERO.-Planteamiento
La administración concursal de la mercantil MEDITERRANEO SAVIA AGRICOLA, S.A. en su informe de calificación solicita que se dicte sentencia declarando;
1.- Culpable el concurso de la mercantil MEDITERRANEO SAVIA AGRICOLA.
2.- Personas afectadas por la calificación de culpable a Don Agustín , Don Cirilo , Don Genaro y Don Luciano .
3.- Personas afectadas por la calificación de cómplices a Agroquímicos Vega Alta S.L, Agroquímicos Vega Baja S.L, Fitosanitarios y Fertilizantes del Sureste S.L, Sermuco Sociedad Cooperativa, D. Carlos Daniel , D. Damaso , Corporación Logística de Agroquímicos S.L, Landscape Group Solutions S.L., Mesagri Sari, D. Marino , Taquimsa y a Investigación y Desarrollo Biotecnológico S.L.
- Inhabilitando a Don Agustín , Don Cirilo , Don Genaro y Don Luciano para administrar bienes ajenos durante un período de quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
- Condenando a Don Agustín , Don Cirilo , Don Genaro y Don Luciano a la perdida de la totalidad de los derechos que, en su caso, pudieren ostentar como acreedores concúrsales o contra la masa así como a la devolución a la masa de cualesquiera importes obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor, y a responder solidariamente frente a los acreedores por la totalidad del déficit patrimonial que, según informe definitivo, asciende a 27.264.809,97 €.
- Condenando a los cómplices Agroquímicos Vega Aita S.L., Agroquímicos Vega Baja S.L, Fitosanitarios y Fertilizantes del Sureste S.L. y a Sermuco Sociedad Cooperativa, a reintegrar a la masa la totalidad de los importes de efectivo que se acredite les hubiera ingresado la concursada en sus cuentas, con más los intereses legales desde la fecha de cada imposición, perdiendo además cualesquiera derechos económicos que pudieren ostentar frente a la Concursada.
- Condenando a los cómplices D. Carlos Daniel , D. Damaso , Corporación Logística de Agroquímicos S.L, Landscape Group Solutlons S.L y a Mesagri Sari a que reintegren a la masa la cantidad de 1.491.491,95 € con más los Intereses legales desde la fecha de declaración del concurso, declarando además la pérdida de cualesquiera derechos económicos que pudieren ostentar frente a la Concursada y con devolución de lo percibido hasta la fecha.
- Condenando al cómplice D. Marino a que reintegre a la masa la totalidad de las cantidades percibidas con cargo a la masa desde la declaración de Concurso con más los Intereses legales, con pérdida además de cualesquiera derechos económicos que pudiere ostentar frente a la concursada.
- Condenando a la cómplice TAQUIM S.A. a que reintegre a la masa la totalidad de las cantidades que se acrediten sustraídas a la concursada a tenor de lo que resulte de las Diligencias Penales 207/2011 abiertas ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia, declarando además la pérdida además de cualesquiera derechos económicos que pudiere ostentar frente a la concursada.
- Condenando a la cómplice Investigación y Desarrollo Biotecnológico S.L a que reintegre a la masa la totalidad del Importe avalado a Undemur con los bienes de la concursada en caso de que no prospere la acción de reintegración pendiente de resolución, declarando además la pérdida además de cualesquiera derechos económicos que pudiere ostentar frente a la concursada.
Para ello la administración concursal fundamenta su pretensión de culpabilidad en las siguientes causas, que también son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen:
1º.- En la presuncióniuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2.1 º: irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en que la contabilidad que llevara la concursada.
2º.- En la presuncióniuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2.2 º: inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud del concurso.
3º.- En la presunción 4ª del artículo 164.2 de la LC : Alzamiento de bienes.
4º.- En la presunción del art.164.2.6º LC ): Actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.
5º.-En la presuncióniuris tantumde culpabilidad del artículo 165.1.1º: incumplimiento del deber de solicitar del concurso.
6º.-En la presuncióniuris tantumde culpabilidad del artículo 165.1.2º: incumplimiento del deber de colaboración.
Frente a la calificación del concurso como culpable la concursada, -después de dejar constancia de sus desavenencias personales subyacentes con la administración concursal, hasta el punto de que llegó a solicitar su separación y accionó contra dicho órgano de administración del concurso la acción de responsabilidad prevista en el art. 36 de la LC -, se opuso a cada una de las causas invocadas de contrario en base en los hechos a los que, al igual que respecto a los esgrimidos por los demás demandados, se aludirán en los siguientes fundamentos.
SEGUNDO.-Presuncióniuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2.1 º: Irregularidad relevante contable.
Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance del art. 164.2 LC , que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'.Esta expresión 'en todo caso'no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio ).
La administración concursal entiende que es aplicable dicha presunción imputando a la concursada las siguientes irregularidades:
1º.- Facturación falsa a la entidad cooperativa Sermuco, sin que mediare entrega de mercaderías ni relación comercial que la justificase. Concretamente afirma que la concursada ingresó en la cuenta bancaria de Sermuco, a mediados del mes de abril de 2.008 hasta un total de 215.552,85 €, importe necesario para atender la totalidad de las facturas falsas, y que después de solicitarse el concurso de Mediterránea Savia Agrícola ( en adelante MSA) Sermuco, -quien, según mantiene la administración concursal, reconoce su condición, no de cliente sino de proveedor-, en cuanto tuvo conocimiento de esa circunstancia retuvo 119.302,05 €, sin atender los vencimientos posteriores, e ingresando posteriormente el importe retenido en la cuenta de este Juzgado a disposición del concurso.
2º.- Facturación falsa a la entidad a la mercantil Agroquímicos Vega Alta S.L, sin que mediare entrega de mercaderías ni relación comercial que la justificase, y que el importe correspondiente a la base imponible, sin IVA, de dichas facturas, era ingresado por la concursada en una cuenta corriente abierta a nombre de Agroquímicos Vega Alta S.L.
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3º.-La falta de entrega del libro de socios y de actas.
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La concursada afirma, en su defensa que dé contrario se le imputan irregularidades en la gestión y no contables, pero que en cualquier caso respecto a la pretendida facturación falsa a Sermuco, negando ese extremo, mantiene que lo que ocurrió fue un error en un proceso de emisión automática de facturas, y de sus correspondientes recibos y que no pudiendo eliminar de la circulación los primeros efectos puestos en circulación, por no permitírselo las entidades financieras, se convino con SERMUCO que se le proveería de fondos, con suficiente antelación para atender el pago de los recibos erróneamente emitidos, y que dicha mercantil atendería el pago de las facturas correctas, sin embargo, declarado el concurso de MSA la cooperativa sólo atendió el primer pagos correspondiente a las facturas erróneas, pese a haberle efectuado la oportuna provisión para su abono, por lo que tuvo que demandarla, con autorización de la administración concursal, en procedimiento que terminó con sentencia estimatoria a sus pretensiones.
D Agustín , con la misma representación y defensa que la concursada, utiliza las mismas argumentaciones para negar la existencia de las pretendidas irregularidades contables. Dº Genaro y Dº Luciano , en prácticamente idénticos escritos de oposición, añaden que ninguna irregularidad se reseñó por los administradores, ni en su informe provisional ni en el definitivo, por lo que las afirmaciones vertidas en el informe de calificación no pueden servir para desvirtuar sus anteriores informes, que tampoco consta ninguna salvedad en los informes de auditoría emitidos antes de la declaración del concurso, y que el informe de calificación adolece de indeterminación e imprecisión respecto a las supuestas operaciones ficticias facturadas a Agroquímicos Vega Alta S.L. cuyo único sustento es una denuncia interpuesta por TEXTIL VILLA DE PEGO S.L. de la que no consta siquiera que diligencias se llevaron a cabo a raíz de la misma.
Por su parte, el que fuera Director Financiero y de Administración de la concursada, Dº Cirilo , también destaca que la administración concursal no dejara constancia de las irregularidades que denuncia en su informe de calificación ni en su informe provisional ni en el definitivo.
Y la persona cuya declaración de complicidad, en relación a las pretendidas irregularidades contables, se interesa por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, la entidad SERMUCO, S. COOP. DE 2° GRADO, niega que haya reconocido su condición exclusiva de proveedor con la concursada, sino que tenían relaciones comerciales, durante las cuales le fue ingresada en su cuenta indebidamente unas cantidades lo que puso de manifestó en el Juzgado con fecha 25 de junio de 2008, para que se diera traslado a la administración concursal una vez que hubiera aceptado el cargo y que en lugar de recobrar las cantidades autorizó a la concursada a demandarle el pago de esas cantidades en procedimiento en el que depositó dicho importe.
Respecto a la alegación formulada por varios de esos codemandados sobre que las afirmaciones vertidas en el informe de calificación no pueden servir para desvirtuar sus anteriores informes provisional y definitivo, donde no se alude a ninguna irregularidad sino todo lo contrario, -pues destacan que en las cuentas e informes de auditoría de los tres últimos años antes de presentarse el concurso no tenían ninguna salvedad-, debe precisarse que el hecho de que en los textos, tanto provisionales como definitivos se haya mantenido algún criterio en relación a alguna cuestión que pudiera tener posteriormente incidencia en el informe de calificación no impide que se pueda cambiar aquél criterio inicial, pues no hay ninguna norma que lo prohíba.
En este sentido, cabe recordar lo que dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2017 '(...).3. Divergencia con informe provisional: retardo.
Subrayan, además, que en la página 9 del informe provisional, la administración concursal señaló que la decisión de presentar el concurso podía entenderse adoptada dentro del plazo legal y que la sociedad no se encontraba en causa legal de disolución por pérdidas, lo que supone un inadmisible cambio de criterio.
Decisión de la Sala:....La alegación sobre la postura de la administración concursal podría tener algún fundamento si en su informe de calificación hubiera mantenido que no hubo retraso en la solicitud de concurso, puesto que ello podría plantear problemas de congruencia. Pero que hubiera un informe provisional supuestamente contradictorio en nada incide en lo resuelto, puesto que no hay ninguna norma que impida a la administración concursal modificar su criterio inicial si posteriormente y en el escrito rector de su pretensión calificativa llega a otra conclusión'.
Dicho lo anterior, la administración concursal en su informe de calificación, de las tres hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar concurso culpable en el art 164.2.1 LC , aparte de una doble contabilidad a la que apenas hace referencia al principio del folio 5 de su informe de calificación, se refiere a la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes, subsumiendo en dicha presunción los tres hechos anteriormente relatados.
Dicha presunción se define por la concurrencia de varios elementos, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 17 de marzo de dos mil dieciséis , con cita de otra de otra de la AP de Alicante, de 30 de junio de 2011 :
1º.-material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;
2º.- cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;
3º.- cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera;
4º.-subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.
La administración concursal acompaña a su propio informe dentro del conjunto documental nº5 (página 22 y ss.) la demanda interpuesta por la ahora concursada contra SERMUCO (y con autorización de la administración concursal que se acompaña al escrito de oposición de la concursada como documento nº 7 y al de SERMUCO como documento nº3) relata lo acaecido en el caso en los siguientes términos:
'A principios del año 2008, la demandada realizó a mi representada el pedido de diversos artículos dando lugar a a emisión de los albaranes que acompañamos (...)
Al ser el proceso de facturación y remesado automático, inmediatamente se generaron las facturas que acompaño (...), siendo remitidos a diversas entidades financieras las correspondientes remesas telemáticas.
Al poco tiempo después, y en un proceso de revisión rutinario realizado por el Jefe del Departamento de Administración de MEDITERRANEO SAVIA AGRÍCOLA, S.A. se constató la existencia de errores en las facturas, motivado por la aplicación al cliente de precios que no se correspondían en dos artículos, debido posiblemente a un incorrecto proceso de actualización de los archivos informáticos derivado del cierre del ejercicio contable, lo que inmediatamente se puso en conocimiento de la demandada, instando ésta, a que, a los efectos de que no aparecieran 'anotaciones' en registros de impagos, se rescataran los recibos de las facturas puestos en circulación y se anularan las facturas.
Inmediatamente, MEDITERRÁNEO SAVIA AGRÍCOLA, S.A. emitió las facturas de abono, anulando las erróneas, lo cual sucedió en fecha 31 de enero de 2008, (16 y 10 días después de la emisión de las facturas erróneas9 (...), emitiéndose en su sustitución otras nuevas facturas, que ya recogían los precios de tarifa que se aplicaban a SERMUCO (...).
Al tiempo, se puso en conocimiento de las entidades financieras a las que se remesaron los recibos la existencia del error y la pretensión de que fueren anulados los recibos remesados, ante lo cual, la respuesta de todas ellas fue la misma, no aviniéndose a la anulación de los recibos, interesando que los mismos fueran atendidos a su vencimiento, y así el problema quedaba solucionado.
Ante ello, no pudiendo eliminar de la circulación los primeros efectos puestos en circulación, se convino con SERMUCO que se le proveería de fondos, con suficiente antelación para atender el pago de los recibos erróneamente emitidos, y que por supuesto, atendiera el pago de los recibos que se emitieron de las facturas correctas.
Por tal motivo, antes de la fecha de vencimiento de los 'recibos erróneos' se transfirió a SERMUCO el importe correspondiente a los efectos para que atendiera los pagos, dotándola de dicha provisión con un mes de anticipación al vencimiento de los efectos, para que no hubiera ningún problema.
(...)
Llegados a la fecha de vencimiento de los efectos, hemos de dejar constancia que SERMUCO atendió el pago de las facturas 'correctas', esto es, las emitidas el día 31 de enero de 2008, (...)
Sin embargo, pese a tener realizada la correspondiente provisión de fondos para atender los pagos correspondientes a las facturas erróneas, no hizo efectivos los mismos (...)
Ante tales devoluciones, mi representada requirió verbalmente a la demandada en orden a que regularizara la situación, siendo vanos los intentos realizados, motivo por el cual, hubo de requerir por escrito a SERMUCO el pago de las cantidades adeudadas (...)'.
Dicha demanda dio lugar al procedimiento ordinario nº1026/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Molina de Segura resuelto con sentencia de fecha 31 de octubre de 2011 estimatoria (documento nº 8 de la oposición de la concursada y nº6 de la oposición de SERMUCO), confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial que ha sido aportada en el acto de la vista por la citada cooperativa y por la concursada de fecha 17 de junio de 2014, y que viene a adverar la veracidad del error en la facturación a que aluden la concursada, y sus administradores Sr. Agustín , Dº Genaro y Dº Cirilo , aunque no llegara a acreditarse en aquél pleito si la actora comunico el error a la demandada. Concretamente en la sentencia de instancia, después de reseñarse que en el caso concurren todos los requisitos del enriquecimiento injusto, justifica ello diciendo que en el supuesto 'resulta admitido por ambas partes el enriquecimiento de la demandada y correlativo empobrecimiento de la demandante mediante el ingreso realizado en la cuenta de aquella. Esta transferencia patrimonial tenía como causa atender el pago de las facturas erróneas que habían sido descontadas por las entidades de crédito e iban a ser reclamadas por estas'.
Respecto a la comisión de la analizada presunción absoluta de culpabilidad mediante error dice la STS 583/2017 de 27 de octubre de 2017 anteriormente citada que 'la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad».
3.- Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior'.
De forma que, aunque es perfectamente factible que la infracción se cometa por error, sin embargo, en el supuesto de autos no hay indicios para apoyar la tesis de los actores, pues en modo alguno consta que se cometiera una infracción de los principios y normas de contabilidad de tal índole que provocase una discordancia relevante atendido a criterios tanto cuantitativos como cualitativos anteriormente aludidos, y menos que cooperador en el supuesto hecho fuera SERMUCO, que lo denunció manifestando desconocer en qué concepto se le realizaron los ingresos, lo que sostuvo en el posterior proceso civil, recogiéndose en la sentencia dictada en al instancia, y posteriormente confirmanda, que se trataba de un error de facturación, error subsanado del modo que ya ha sido relatado, aunque no llegara a acreditarse que dicho error se pusiera en conocimiento de SERMUCO.
Por otra parte, respecto a las supuestas operaciones ficticias facturadas a Agroquímicos Vega Alta S.L., en las que la administración concursal fundamenta en segundo lugar la aplicación de la analizada presunción, ha de concluirse, como mantienen Dº Genaro y Dº Luciano , que único sustento de tal imputación es una denuncia interpuesta por TEXTIL VILLA DE PEGO S.L. pero no consta que actuaciones judiciales se llevaron a cabo a raíz de la misma para comprobar su veracidad.
Finalmente, en relación a la última irregularidad esgrimida por los actores para fundamentar la aplicación al caso del art. 164 de la LC , esto es la falta de entrega de los libros de socios y de actas, hay que recordar que los libros de socios y de actas son libros obligatorios y su llevanza corresponde a la sociedad y, en consecuencia a sus administradores corresponde la diligencia debida respecto de los mismos para evitar posibles acciones de responsabilidad general para ellos; bien sean las generales establecidas en la LSC ( arts. 236 y siguientes), las particulares de determinadas disposiciones (como en el 290 y siguientes del Código Penal y, por lo que aquí interesa, el art. 164 de la Ley Concursal ).
Y en el caso de pérdida del libro de socios, será necesario que el administrador legalice un nuevo libro. El Registro Mercantil admite la solicitud en el caso de pérdida con un Acta de manifestaciones firmada por el administrador de la sociedad en la que se declare dicha pérdida.
Así se procedió en el supuesto de autos, pues consta que se requirió al anterior secretario del Consejo de Administración, el Sr. Valentín , la entrega de esos libros, -cuyo extravió reconoce la administración concursal al folio 8 de su informe de calificación que le fue comunicada-, conforme se acredita con la copia de la carta acompañada al escrito de oposición a la calificación como documento nº2, para posteriormente denunciar la sustracción/pérdida ante la Comisaría de Policía de Alcantarilla (Documento tres de la concursada), así como a comprar y legalizar unos nuevos libros de actas, lo cual, sorprende que, siendo conocido por la Administración (Documento cuatro, instancia solicitando legalización dirigida al Registro de Mercantil de Murcia. Documento cinco, factura emitida por el Registro Mercantil de Murcia, por la legalización del libro de actas. Y Documento seis, diligencia inserta en el libro de actas, que acredita su existencia).
Por tanto, no ha resultado acreditado que concurra el supuesto del art 164.2.1 LC .
TERCERO.-Presunción iuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2-2 LC . Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud del concurso.
La presunción del art 164.2.2 LC , -que no se puede confundir con las irregularidades contables -, tiene una finalidad clara y no es otra que sancionar como conducta antijurídica aquélla en la que la documentación acompañada por la concursada no se ajuste a la realidad, impidiendo con ello que la finalidad informativa a la que sirve pueda cumplir su función y con ello que pueda conocerse la verdadera situación patrimonial del deudor fallido, resultando en cualquiera de estos casos exigible que las inexactitudes de que se trata alcancen un alto grado de relevancia, así como que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave, según declaro la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011 .
Como se dice además en la citada sentencia, el art 164.2.2 LC exige para su apreciación que en la inexactitud documental concurran una serie de presupuestos o requisitos:
1º.-Por una parte, es preciso que esa inexactitud, o falta de adecuación a la realidad del contenido del documento, no haya sido tenida en cuenta a la hora de aplicar un precepto preferente, como por ejemplo para determinar si el deudor ha cometido una irregularidad relevante.
2º.- Es preciso que la inexactitud de que se trate alcance un alto grado de relevancia. La gravedad se apreciará cuando se tergiverse sustancialmente la grave la imagen del activo o del pasivo del deudor ( SAP Madrid- 28- de 4 de diciembre de 2009 ).
3º.- Y además es preciso que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave, a diferencia de la aportación de documentos falsos requiere una actuación dolosa, pudiendo ser total o parcial, y sin que se precise la existencia de un previo pronunciamiento penal.
En su informe de calificación fundamenta la administración concursal la imputación de dicha presunción, con una escueta argumentación contenida al folio 9 de dicho informe, en los siguientes términos:' A raíz de las comunicaciones y reclamaciones efectuadas a clientes, se ha puesto de manifiesto la inexactitud e incluso inexistencia de saldos pendientes de cobro.
Igualmente, se constata que la valoración de las existencias finales difieren muy significativamente con la realidad económica. Por otro lado, y teniendo en cuenta las manipulaciones contables puestas de manifiesto en el punto anterior (referido a las presunta facturación falsa a Agroquímicos Vega Alta S.L y a Sermuco Sociedad Cooperativa), se evidencia una contabilidad paralela que vicia de lleno la información contable aportada a la solicitud de concurso'.
Sabid o es que la jurisprudencia de forma unánime mantiene que el informe de la administración concursal ( art. 169.1) no goza de ninguna suerte de presunción de veracidad, por lo que deberá sujetarse a las reglas generales que sobre el onus probandi se contienen en el art. 217 LEC . Por ello, la administración concursal debe acreditar cuanto afirme, con la aportación de documentos que estime pertinente para sus fines ( arts. 265 y ss LEC ).
Pues bien, no sólo por la falta de prueba sino incluso por la falta de concreción en la identificación de los documentos afectados por su inexactitud, y cuáles sean estas, pues no se contiene en el informe más que las referencias genéricas a las inexactitudes trascritas, ha de concluirse que no resulta acreditada la concurrencia de la tercera de las causa alegada por la administración concursal como fundamento de su pretensión de culpabilidad.
CUARTO.-Presunción 4ª y 5ºdel artículo 164.2 de la LC : Alzamiento de bienes y salida fraudulenta de bienes.
De conformidad con dicho el ordinal 4ª de dicho precepto el concurso se calificara como culpable en todo caso 'cuando el deudor se hubiera alzado en todo o en parte de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores'.
Ha de indicarse que, a diferencia de lo que ocurre con la también presunción absoluta referida a la salida fraudulenta de bienes prevista en el ordinario siguiente del mismo artículo, también citado por la administración concursal para remitirse al ahora analizado, tratándose del alzamiento de bienes no necesariamente es preciso que dicha actuación se haya efectuado antes de la declaración de concurso, como reseña la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 4 de octubre de 2010 , señalando que:
'La compra de productos a nombre de la sociedad concursada que ni ha sido contabilizada ni consta en el activo de la compañía, supone la distracción de dicha mercancía respecto de la masa activa del concurso y por ello un alzamiento de dichos bienes, pues constando su existencia (al haber sido adquiridos de proveedores de la concursada) han desaparecido del patrimonio de la concursada, constando eso sí el correspondiente crédito contra la masa, en cuya cuantía valoramos dichos bienes. Esta conducta puede incluirse dentro de la tipificada en el art. 164.2.4º LC , aunque date de un momento posterior a la declaración de concurso, pues no necesariamente todas las conductas tipificadas al amparo de los arts. 164.2 y 165 LC deben ser anteriores a la declaración de concurso. Lo normal es que lo sean, y en algún caso necesariamente han de serlo, como ocurre con el primer criterio legal para calificar culpable el concurso previsto en el art. 164.1 LC , pues expresamente alude a hechos que hayan generado o agravado la situación de insolvencia. Dentro de las conductas tipificadas en los arts. 164.2 LC y 165 LC , hay algunas en que existe una referencia temporal expresa al momento anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas ( art. 164.2.5º), los actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia (164.2.6º), o el incumplimiento del deber de formular, auditar o depositar las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores al concurso ( art. 165.3º LC ); hay otras en que, sin existir una referencia expresa, es connatural a la conducta tipificada, como ocurre con el retraso en la solicitud de concurso ( art. 165.1 LC ), el incumplimiento de los deberes contables ( art. 164.2.1º LC ) y las irregularidades graves en la información aportada con la solicitud de concurso ( art. 164.2.2º LC ); pero hay otras en que la conducta necesariamente es posterior al concurso, como ocurre con el incumplimiento del deber de colaboración ( art. 165.2º LC ) o cuando la apertura de la liquidación sea consecuencia del incumplimiento del convenio imputable al deudor ( art. 164.2.3º LC ). Finalmente, la que nos interesa, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC ), tal y como está redactada puede venir referida tanto a conductas anteriores al concurso como a las posteriores, pues también cabe que el deudor distraiga bienes o derechos que deberían formar parte de la masa activa, con posterioridad a la declaración de concurso, como es el caso.
El recurso de apelación se esfuerza en argumentar que la existencia de una acción específica para declarar la ineficacia de los actos de disposición realizados durante el concurso, infringiendo las restricciones patrimoniales del art. 40 LC , y de otra para ejercitar contra el administrador la acción social de responsabilidad por estos mismos hechos, impiden la posibilidad de invocarlos también como causa de la calificación culpable del concurso. Al igual que ocurre con los alzamientos de bienes anteriores a la declaración de concurso, que también pueden dar lugar a acciones de reintegración o de responsabilidad social del administrador de la compañía, sin que por ello no pueda también fundarse la calificación culpable del concurso en dicho alzamiento, también en los posteriores se aprecia la concurrencia de una pluralidad de acciones, que no obstan la posibilidad de calificar el concurso culpable sobre la base de esta conducta'.
Precisamente por esa circunstancia el 'alzamiento de bienes' es más grave que las 'enajenaciones fraudulentas', pues como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13/3/2009 'no está sujeto a ninguna limitación temporal. Esto último, viene reforzado porque fuera de la regulación concursal, el alzamiento de bienes está tipificado como delito, prácticamente empleando la misma dicción literal, en el art. 257 CP , mientras que las enajenaciones fraudulentas de bienes y derechos del patrimonio del deudor no están tipificadas como tales en el Código Penal, y sí constituyen, en principio, el objeto de la acción pauliana'.
Ahora bien, no debe entenderse que la presunción invocada esté condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del artículo 1.111 , regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.
Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:
1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores
2º.-Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor
3º.-Ocultación o enajenación de bienes.
4º.- Finalidad o dolo específico de perjuicio.
Las conductas descritas no exigen intención fraudulenta sino mera cognoscibilidad de perjuicio.
La Administración concursal incardina como tales conductas los siguientes hechos:
a) La posterior salida física sin control ni registro alguno, eludiendo la fiscalidad y sustrayendo del activo societario las mercancías a cuya venta se corresponden las facturas falsas.
b) La constitución de hipotecas sobre varios de los inmuebles de la concursada en garantía de una deuda de Investigación y Desarrollo Biotecnológico S.L. y de la cual es beneficiarla UNDEMUR.
c) La realización por la concursada, con anterioridad al concurso, de determinados ingresos en efectivo en cuentas abiertas en la entidad Cajamurcia a nombre de Agroquímicos Vega Alta S.L (sociedad propiedad de Fertilizantes y Fitosanitarios del Sureste S.L) y de Agroquímicos Vega Baja S.L . Empresas pertenecen, en última instancia, a personas muy cercanas a Don Agustín e incluso él mismo ha formado parte del consejo de administración de alguna de ellas y a través de las cuales la concursada ha ido siendo objeto de una descapitalización.
De esos hechos, el primero de ellos ya ha sido objeto de análisis al examinar las primeras presunciones cuya aplicación se solicita en el informe y dictamen de culpabilidad, y el segundo en el incidente de reintegración seguido a instancias de la administración concursal de MEDITERRANO SAVIA AGRICOLA S.L., contra la concursada, contra la mercantil INVESTIGACION Y DESARROLLO BIOTECNOLOGICO S.A. y contra UNION DE EMPRESARIOS MURCIANOS SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS (UNDEMUR S.G.R.) en el presente concurso con el nº33/09, y que fue resuelto por sentencia desestimatoria de fecha 18 de marzo de 2014, al no lograrse acreditar siquiera que el acto impugnado fuese ,no ya fraudulento, sino perjudicial para la masa pasiva del concurso, sentencia confirmada por otra de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 18 de septiembre de 2014 , cuya copia ha sido aportada al acto de la vista por la concursada.
En relación al tercer hecho esgrimido para fundamentar las presunciones analizadas, esto es, esas denunciadas maquinaciones contables por medio de empresas del señor Luciano , la administración concursal aporta un escrito firmado por algunos trabajadores de la empresa concursada, que se acompaña al informe de calificación como documento nº 6. Tres de los cuales han depuesto en el acto de la vista en calidad de testigos, concretamente Dº Gerardo , Dº Olegario y Dº Juan Luis pero lejos de ratificar su contenido, pese a las graves acusaciones que se vierten en él, se han limitado a reconocer su firma y a manifestar que lo que se recoge en el citado documento lo conocen, no personalmente, sino por meras referencias de terceros, añadiendo los dos últimos trabajadores que han sido interrogados que de todas las ventas se hacían albaranes y su correspondiente factura.
Además, afirma la administración concursal que la Agencia Tributaria ha interpuesto denuncia o querella contra el señor Agustín por la presunta comisión de delitos contra la Hacienda Pública en los que aparece la concursada como sucesora de la actividad negocial de Taquimsa, que han dado lugar a las Diligencias Penales P.A. 207/2011 que se tramitan ante el Juzgado de Instrucción n0 8 de Murcia, pero no se aporta escrito de calificación ni ninguna otra actuación practicada en aquellas diligencias, pese al tiempo transcurrido desde su apertura, de donde resulte que se ha producido un vaciamiento patrimonial de la empresa concursada mediante el uso de sociedades instrumentales a nombres de testaferros como se denuncia.
QUINTO.-Presunción del art.164.2.6º LC : Actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.
La Administración Concursal considera también incardinable dentro del supuesto previsto en el Art. 164.2 6º de la LC lo que califica de otra nueva maquinación orquestada por los responsables de la concursada con la cooperación necesaria de Don Carlos Daniel y su hijo Don Damaso , mediando documento firmado en fecha 25 de abril de 2008, en relación a la sociedad marroquí Mesagri Sari, consistente en que la concursada adquiría producto a sus proveedores españoles, y posteriormente los facturaba a su filial marroquí Mesagri (si bien, según información de algunos proveedores los productos los entregaba la concursada directamente a los clientes de Marruecos). Mesagri cobraba a los clientes de Marruecos pero no pagaba a MSA sino que le entregaba habitualmente letras, que eran descontadas por la concursada en diferentes entidades financieras en España.
Que poco antes de la declaración del concurso, concretamente el día 26 de Mayo de 2008, descontadas ya las letras de cambio, se diseñó una estrategia conforme a la cual Don Genaro y Landscape Group Solutions (filial de MSA) se desprendieron de Mesagri Sari mediante la venta de las participaciones sociales a Don Carlos Daniel v su hijo, quienes supuestamente se habían comprometido poco antes a hacer frente a su vencimiento a las letras de cambio, ya descontadas en los bancos por MSA. Por tanto, el día 25 de abril de 2008, esto es, unos días antes de la presentación de la solicitud de concurso voluntario y manteniendo la concursada supuesto crédito frente a Mesagri Sari por importe de 1.491.491,95 € y frente a otros clientes de Marruecos, se produce la venta de la sociedad marroquí a Carlos Daniel y a su hijo, Damaso , quienes se comprometieron a atender el pago de la deuda que Mesagri mantenía con la concursada mediante la atención de las letras de cambio descontadas y que, según los documentos de la propia concursada, ascendía a la cifra de UN MILLÓN CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.491.491.95 €), pero sin cumplirlo al ser Mesagri una sociedad plenamente insolvente.
Termina diciendo la administración concursal respecto a estos hechos que pudieron comprobar en el viaje que hicieron a Marruecos y por informaciones previas de un letrado contratado, que los saldos pendientes de cobro no eran tales sino que Mesagri ( o mejor, el señor Carlos Daniel y su hijo) habían ya cobrado de los clientes de Marruecos, sin entregar supuestamente importe alguno a la concursada.
Los codemandados niegan que finalmente la administración concursal hiciera ese viaje, aportando la concursada a su oposición como documento nº11 escrito que en su día aportó al Juzgado haciendo constar que' En otro orden de cosas, y respecto a las 'Irregularidades' de los negocios que la Administración Concursal imputa en Marruecos, la concursada, desde hace más de un año ha venido Insistiendo en la necesidad de que se realice un viaje a Marruecos y se encomiende a un despacho de Abogados ubicado en Agadír el ejercicio de las correspondientes acciones para recuperar los créditos que allí se le adeudan, hasta Incluso, había proyectado un viaje para realizarse a principios de diciembre de 2009, en el que la Administración Concursal declinó en el último momento su presencia, desplazándose allí D. Agustín en unión de D. Genaro , emitiéndose al efecto un Informe que se aportó a la Administración Concursal, y se sostuvo una reunión al respecto, tal y como resulta de los documentos números uno a tres que acompaño al presente para su acreditación.
Ni que decir tiene que, ese viaje, como reconoce la propia Administración Concursal en su escrito, no se ha realizado, y desde luego, quien más Interés tenía al respecto, como resulta de los documentos adjuntos, era la propia concursada, y si no se ha hecho, no ha sido precisamente por su culpa'.
Pero al margen de lo anterior, ninguna simulación se desprende del hecho de que MSA operara en Marruecos a través de una filial de allí, ni que esta fuese posteriormente vendida ni del incumplimiento de sus compromisos de pago por parte de los adquirentes.
En consecuencia, la última de las pretensiones absolutas de culpabilidad deducidas en el informe de calificación tampoco puede ser acogida.
SEXTO.-Presunción iuris tantum de culpabilidad del artículo 165.2.1º. Incumplimiento del deber de presentar el concurso.
Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal básicamente aduciendo que el concurso fue solicitado por MSA el día 15 de mayo de 2008 pero que, como indicaban en su informe provisional, ya en el ejercicio 2007 se constatan unas pérdidas de 2.141.812,04 €, quedando sus fondos propios (4.159.027,48 €) por debajo del capital social suscrito (6.070.000 €). El endeudamiento con acreedores aumenta respecto al año 2.006 en 9.000.000 € y el endeudamiento con las entidades financieras aumenta en 6.100.000 €. El ratio de liquidez se encontraba por debajo de la unidad, esto es, no se podían atender las obligaciones a corto plazo y todos los activos fijos (no corrientes) estaban todos hipotecados por encima de su valor real. Añadiendo que esa imposibilidad para atender sus compromisos a corto plazo se venía constatando desde el inicio del ejercicio 2.007 y la falta de apoyo financiero y fuentes de financiación se puso de manifiesto a mediados del mencionado año.
Afirma la concursada y los demás demandados, en relación con esa causa que se presentó la solicitud de concurso voluntario dentro del plazo de los dos meses que impone la ley, pues los primeros incumplimientos de las obligaciones de pago se produjeron en el mes de abril de 2008, y que siendo cierto que en el ejercicio 2007 hubieron importantes pérdidas, el plazo para formular las cuentas expiraba el día 31 de marzo de 2008, pero es que, aún con esas importantes pérdidas, no existía causa legal u obligación para instar la disolución de la compañía o el concurso de acreedores, puesto que, este sólo es exigible cuando las pérdidas superen el cincuenta por ciento de la cifra de capital social, y habida cuenta que, hasta la propia AC reconoce en el informe de calificación que siendo el capital de 6.070.000 euros, y las pérdidas de dicho año de 2.141.812,04 euros, a fecha de cierre (31 de diciembre de 2007) los fondos propios eran de 4,159.027,48 euros, superiores al cincuenta por ciento del capital social. Añade que, en cualquier caso, la administración concursal no fija la fecha en la que debe considerarse que se inició su insolvencia .
Según el artículo 165 de la Ley Concursal (en la redacción previa a la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que es la redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación) se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.
En su en la redacción dada al artículo 165.1 de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo) ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, sino que dice que 'el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario' cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015 ), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 de la LC al reseñar que ' El deudor deberá solicitar la DC dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'( y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en sentencia de 20 octubre 2014 y 13 de mayo de 2015 .
demás, si bien a tenor de la doctrina contenida en sentencia del TS de fecha 1 de abril de 2014 resulta que para poder aplicar la presunción del art. 165.1 de la LC , - que según indica el Supremo en la citada sentencia no es más que una concreción de la cláusula general del 164.1 LC-, es imprescindible que la administración concursal fije cual es el día inicial o dies a quo del estado de insolvencia, y en el caso que nos ocupa la administración concursal no fija exactamente ese día inicial, ha de tenerse en cuenta que el supuesto de autos, como dice la STS de 3 de julio de 2014 , 'la determinación del 'día exacto' de la insolvencia es intrascendente' porque del informe de calificación, que se remite en este extremo al informe provisional, se infiere que ha de situarse el inicio de las dificultades económicas de la concursada en el ejercicio 2007, lo que no ha sido discutido ni por la concursada ni por los demás demandados en su escrito de contestación, aunque afirmen que ello no era causa para promover la disolución o el concurso de acreedores.
Si como se acaba de señalar el TS en sus primeras resoluciones dijo que era preciso probar por los actores la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, a partir de la sentencia de 1 abril de 2014 se extiende la presunción a la agravación de la insolvencia, y traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia, doctrina jurisprudencial porque fue reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 y en otra de 17 de septiembre de 2015 . Ello ha provocado una modificación de la exégesis mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del art 165, de manera que, tras esta doctrina jurisprudencial, al menos en lo relativo a la demora en la solicitud de concurso, si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, sin ser necesario que la actora acredite si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada, pues les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia.
Pero esa doctrina jurisprudencial es posterior a la apertura de la fase de liquidación del concurso que nos ocupa, como lo es la modificación del precepto, por lo que en el caso compete a la parte actora acreditar que el retraso en la solicitud de concurso fue la causante de la agravación o generación de la insolvencia.
En el supuesto de autos, el concurso voluntario de MSA fue solicitado el día 15 de marzo de 2008, por tanto, cuando lo presenta no había trascurrido dos meses desde que expirara el plazo para formular las cuentas, lo que aconteció el 31 de marzo de 2008.
En consecuencia, ha de concluirse que no concurre la presunción de culpabilidad del art.165.1 de la LC .
SEPTIMO.-Presunción iuris tantum de culpabilidad del artículo 165.2º ; incumplimiento del deber de colaboración.
En relación a la presunción del art. 165.2 de la Ley Concursal (actual art. 165.1.2º) la STS 1 diciembre de 2017 dice que '1.- La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.
En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.
El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.
El art. 117.2 de la Ley Concursal impone al concursado el deber de asistencia a la junta de acreedores, personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar convenios concursales.
2.- El art. 165.2 de la Ley Concursal , en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.
El precepto equipara, a estos efectos, la inasistencia del deudor a la junta de acreedores convocada para la deliberación y aceptación del convenio con el incumplimiento del deber de colaboración.
3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.
Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.
La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».
4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.
5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.
Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.
Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.
6.- En el presente caso, el administrador concursal, en su informe, expuso que el concursado se negó sistemáticamente a facilitar datos, a firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal, lo que habría provocado que el juzgado acordara la sustitución del régimen de intervención por el régimen de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Tras este cambio de régimen, el concursado siguió negando información al administrador concursal, resolvió su contrato laboral y, se supone, firmó los correspondientes finiquitos, y dispuso de sus ingresos en la nueva empresa para la que pasó a trabajar sin intervención alguna de la administración concursal.
Por tanto, el informe del administrador concursal, asumido por el Ministerio Fiscal, contenía una descripción suficiente de los hechos que se encuadraban en el art. 165.2 de la Ley Concursal , de modo que el concursado podía desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada.
7.- Una vez que tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial han aceptado sustancialmente la narración de hechos del informe del administrador concursal y han aplicado la presunción del art. 165.2 (actual art. 165.1.2º) de la Ley Concursal para calificar el concurso como culpable, el concursado, en su recurso, no plantea que las actuaciones que sirven de base a la calificación del concurso como culpable fueran realizadas sin dolo o culpa grave, o que fueran irrelevantes para obstaculizar una solución concursal satisfactoria para los acreedores. Se limita a afirmar que la conducta prevista en el art. 165.2 de la Ley Concursal solo permite presumir el dolo o la culpa grave y que dado que la Audiencia Provincial no ha razonado cómo incidió la falta de colaboración en la causación o la agravación de la insolvencia, el concurso no puede calificarse como culpable.
8- Como resulta de lo expresado en los anteriores párrafos, la tesis sostenida en el recurso no es correcta. Una vez declarado que el concursado incurrió en la conducta prevista en el art. 165.2 (actual art. 165.1.2º) de la Ley Concursal (en concreto, en el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal y en la negativa a facilitarles la información necesaria o conveniente para el interés del concurso), se presume que el afectado por la calificación del concurso como culpable (en este caso, al ser un concurso de persona física, el propio concursado) incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa que agravó su insolvencia, en el sentido de perjudicar una solución concursal favorable a los intereses de los acreedores.
Por tanto, para calificar el concurso como culpable no era necesario que la Audiencia Provincial justificara cómo la conducta del concursado agravó la situación de insolvencia que determinó su declaración en concurso y perjudicó la solución del concurso.
9.- Lo único que hubiera podido fundar la estimación del recurso de casación es que el recurrente hubiera justificado la infracción del art. 165.2 (actual art. 165.1.2º) de la Ley Concursal con base en las razones jurídicas (que no fácticas) por las que la Audiencia no hubiera excluido el carácter doloso o gravemente culposo de la conducta o no hubiera admitido la falta de incidencia causal en la agravación de la solución del concurso.
No lo ha hecho así el recurrente, que se ha limitado a afirmar que la presunción derivada de su falta de colaboración con los órganos del concurso y de información solo se extiende al elemento culpabilístico, lo cual, como se ha expresado, no es conforme a la jurisprudencia de este tribunal.'
En el presente caso, la administración concursal, en su informe, expuso para fundamentar esta causa de culpabilidad que ni el administrador de MSA señor Agustín , ni su Director Financiero señor Cirilo , ni el encargado de Informática señor Marino , han querido facilitar la información, negándose expresamente a facilitarles las claves de acceso a los servidores informáticos de la empresa, lo que, según afirma, ha supuesto la pérdida de gran parte de la información contable.
La concursada y sus administradores niega esos hechos, y de la persona cuya declaración de complicidad, en relación con la pretendida falta de colaboración, Dº Marino , encargado de la informática de la concursada, al que en el informe de calificación se le imputa cooperar con la concursada en el incumplimiento de su obligación de colaborar con la administración concursal al no facilitar las calves de acceso a los servidores de informática de la mercantil en concurso, afirma que su trabajo en mediterránea savia agrícola estaba relacionado con los sistemas de Hardware (equipos físicos) y no con el programa de contabilidad ya que esos problemas se los trasladaba al proveedor contratado a tal efecto (INFORGES), siendo falso que perteneciere a la dirección de la mercantil. Que en relación a la contabilidad todos los trabajadores de la oficina central tenían acceso pleno a todos los servidores y a la contabilidad, y que los administradores concursados nunca, mientras estuvo trabajando en la empresa le solicitaron ninguna información ni documentación, ni le pidieron la contraseña de acceso al programa de contabilidad, ni a los otros dos contable de la empresa, hasta casi un año después de su cese, que se la solicitaron telefónicamente pero manifestó no recordarla, pues existían unas 40 claves pero que existían otras vías para acceder a la contabilidad.
El art. 165.2º de la LC en la redacción aplicable al supuesto objeto de autos, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo ( DT 1 de dicha ley ), reseña que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.
De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC .
En el caso de autos, no se acreditan debidamente los hechos en los que la administración concursal fundamenta el pretendido incumplimiento de su deber de colaboración, sino que todos los que han depuesto en el acto de la vista al respecto, incluso la testigo Dª Begoña , -a la que no le afectan las generales-, han manifestado que en la empresa todos tenían acceso a la contabilidad y que las claves estaban a disposición de todos, incluso de la administración concursal.
En consecuencia, no acreditándose la concurrencia de ninguna de las causas de culpabilidad invocadas, ni por la Administración Concursal ni por el Ministerio Público, el concurso merece ser calificado como fortuito.
OCTAVO.-Costas procesales.
En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por remisión expresa del art. 196 de la LC , por lo que en el presente caso procede imponer a la parte actora las costas procesales causadas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando las pretensiones deducidas por la administración concursal en su escrito de calificación del concurso y por el Ministerio Fiscal en su dictamen en la sección sexta del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 291/2008 declaro como FORTUITO el concurso de la mercantil MEDITERRANEO SAVIA AGRICOLA S.A. absolviendo a dicha entidad y a D. Agustín , D. Cirilo , D. Genaro y D. Luciano , TAQUIMSA S.A., SERMUCO SOCIEDAD COOPERATIVA, INVESTIGACIÓNY DESARROLLO BIOTECNOLÓGICO S.L, AGROQUÍMICOS VEGA ALTAS.L., AGROQUÍMICOS VEGA BAJA S.L, FERTILIZANTES Y FITOSANITARIOS DEL SURESTE S.L, Dº Carlos Daniel , Damaso , CORPORACIÓN LOGÍSTICA DE AGROQUÍMICOS S.A., LANDSCAPE GROUP SOLUTIONS S.L., MESAG RI SARI, y Dº Marino , de las pretensiones que se deducen en su contra.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.
Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.
PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
