Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 173/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

UPAD MERCANTIL - JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ

MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP - GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA

AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877

FAX: 945-004827

NIG PV/ IZO EAE:01.02.2-16/007451

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2016/0007451

Procedimiento /Prozedura:Procedimiento ordinario / Prozedura arrunta 173/2016 - I

Materia: DERECHO MERCANTIL

Demandante /Demandatzailea: Isidro

Abogado/a /Abokatua: JAVIER ELVIRA GOMEZ DE LIAÑO

Procurador/a /Prokuradorea: MARIA DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ DE ORMIJANA

Demandado/a /Demandatua: ARENTIA VITORIA S.L.

Abogado/a /Abokatua: JOSE LUIS BRACONS PONTIJAS

Procurador/a /Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE

S E N T E N C I A Nº 26/2018

En Vitoria-Gasteiz, a 5 de febrero de 2018.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 173/16, sobre disolución judicial de sociedad mercantil, entre partes, de una como demandante, Isidro representado por la Procuradora Mercedes Marco Sáenz de Ormijana, y asistido del Letrado Pedro Luis Elvira, y de otra, como demandada, la mercantil ARENTIA VITORIA S.L. representada por la Procuradora María Boulandier Frade y asistida del Letrado José Luis Bracons, se procede a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Marco interpone, en nombre y representación de Isidro demanda de Juicio Ordinario contra la mercantil ARENTIA VITORIA S.L., en la que tras alegar los hechos e invocar los fundamentos de derecho que se han estimado oportunos termina solicitando que se dicte sentencia en la que:

1.- Se declare que la sociedad ARENTIA VITORIA S. L. se encuentra incursa en causa legal de disolución prevista en el art. 363 LSC.

2.- Que se acuerde la disolución judicial de la sociedad ordenando al Registro Mercantil la inscripción de la disolución de la misma con la tramitación del correspondiente testimonio judicial de la sentencia firme.

3.- Se declare la liquidación de la sociedad y se nombre un liquidador a su costa con amplias facultades y poder para que lleve a cabo las correspondientes operaciones de liquidación.

4.- Como consecuencia de lo anterior se acuerde el cese de la administración social con todo lo demás procedente.

5.- Se impongan las costas de todo el procedimiento a la sociedad demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para contestar a la demanda, lo que verificó oponiéndose a la pretensión de disolución.

TERCERO.- Por auto de fecha 10.10.2016 se acordó la suspensión del procedi/miento por prejudicialidad penal en tanto no constara el resultado de las Diligencias Previas nº que se tramitaban en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz.

CUARTO.- Alzada la suspensión se convocó a las partes a la Audiencia Previa que tuvo lugar el 28.06.2017.

En la Audiencia excluida toda posibilidad de acuerdo, pese a que los motivos de oposición son básicamente formales, se propone prueba, se admite la pertinente y útil y se señala fecha para el juicio.

En el acto del juicio se practica la prueba admitida que no es renunciada por las partes y previas conclusiones queda el pleito visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita el demandante acción de disolución judicial de la sociedad demandada, al amparo de lo previsto en el art. 366 LSC, invocando las causas de disolución de los apartados a) y c) del art. 363.1 LSC, es decir, por el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social y/o la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

La mercantil demandada opone además de prejudicialidad penal ¿que fue estimada por auto de 10.10.2017- falta de legitimación activa del Sr. Isidro e incumplimiento de presupuestos o requisitos de procedibilidad de la acción ejercitada como excepciones o causas de oposición formales. Subsidiariamente, manifiesta no ejercer oposición a la disolución por causa de la paralización de la actividad social desde hace más de un año si bien atribuye la paralización a la conducta del demandante Sr. Isidro .

SEGUNDO.- Hechos probados.

I.La sociedad ARENTIA VITORIA S.L, constituida inicialmente como sociedad limitada laboral, experimentó diversas modificaciones (transformación a Sociedad Limitada, cambio de domicilio social compraventa de participaciones, cese y nombramiento de administradores...), de forma que a partir de 2005, transformada en S.L, su capital social se hallaba dividido a partes iguales (33,33 %) entre Isidro , Juan Luis y Baldomero . Se trataba de una empresa dedicada a la construcción en la que los tres socios ejercían el cargo de administradores solidarios al tiempo que trabajaban en las obras que ejecutaban (doc. 1 -4 demanda).

A partir del 20.12.2013 pasaron a ocupar el cargo de administradores solidarios Isidro y Juan Luis , cesando en el cargo Baldomero (doc. 5 demanda).

Aproximadamente en mayo de 2013 el Sr. Isidro manifiesta a sus socios su voluntad de cesar en la actividad que venía desarrollando en AV. Así lo reconocen tanto Isidro como Juan Luis , siendo irrelevante que ello se debiera a la caída de la facturación o a la mera voluntad de uno de los socios; el hecho es que los socios Sr. Juan Luis y Sr. Baldomero , con igual participación en el capital social, en el cargo de administración y en la actividad de la empresa ¿al menos el Sr. Juan Luis , pues Baldomero obtuvo finalmente la IPT- no se resistieron y aceptaron la propuesta, manifestación o voluntad del Sr. Isidro .

Por circunstancias que no vienen al caso, pero que resultan aceptadas por las dos partes en litigio ¿al plantear la parte demandada la falta de legitimación activa del actor- en Junta General de 31.07.2014, a la que asisten los tres socios, se acuerda el cese como administrador solidario del Sr. Isidro y su exclusión como socio por infracción de la prohibición de competencia (doc. 2 demanda y doc. 3 de la contestación) , frente a lo que el socio manifiesta su disconformidad.

Posteriormente, en Junta de 30.09.2015 cesa en el cargo de administrador el Sr. Juan Luis , nombrando administradora única a su esposa Teodora (acta aportada con el poder apud acta otorgado por la Sra. Teodora , si bien del doc. 1 demanda se obtiene que en nombramiento no accedió al Registro Mercantil).

II.El socio Baldomero interpuso querella criminal contra Isidro por administración fraudulenta y falsedad documental, tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz y finalmente archivada por auto de sobreseimiento de fecha 28.05.2016, confirmado por el auto de la AP de Álava de 01.12.2016 (doc. 1 y 2 de la contestación y auto aportado el 26.12.2016 por el demandante solicitando el alzamiento de la suspensión por prejudicialidad).

Archivada la causa penal, es un hecho alegado y no discutido en este procedimiento que ARENTIA VITORIA S.L. instó juicio ordinario contra Isidro en ejercicio de una acción de exclusión del socio, interesando ratificación o convalidación del acuerdo de la Junta General de 31.07.2014 , reiterado en Junta General de 30.01.2017; procedimiento que se ha tramitado en este Juzgado de forma paralela (J.Ord 79/17).

III. Es un hecho no discutido, además de plenamente probado, que a partir de mediados del año 2014 la sociedad ha carecido de toda actividad, prácticamente nula a partir de mayo de 2013, cuando los socios acordaron o aceptaron a iniciativa de uno de ellos, cesar en la empresa que constituía el objeto social de ARENTIA VITORIA y dedicarse a trabajar cada uno por su cuenta.

En la comunicación que remite por burofax la administradora a Isidro en febrero de 2016 ¿aunque la carta lleva fecha de julio de 2014- (doc. 6 demanda) se reconoce que 'desde mediados del año 2014 Arentia Vitoria no ha tenido actividad alguna' estando a la espera del resultado de la querella 'para proceder a la liquidación de la misma'; que 'no ha realizado ningún tipo de contrato de ejecución de obra en el periodo indicado' y que ' Juan Luis no ha facturado nada a dicha sociedad'.

La mercantil no ha depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales de los ejercicios 2013 y ss (doc. 1 demanda).

El domicilio social se encuentra en un pabellón a la venta, tal como resulta de la gestión realizada por el Notario Santiago Mendez Ureña (doc.8 demanda).

No figura¿desde noviembre de 2014- inscrita en el Registro de Empresas Acreditadas en el Sector de la Construcción (doc. 9) y ya en agosto de 2012 alegaba causas económicas ¿descenso del volumen de contratación- para justificar el despido de sus trabajadores (doc. 10 demanda).

Incluso se solicitó y barajó la disolución de la mercantil por petición a la Junta General. De manera informal la petición a instancias del socio que se apartó en primer lugar la actividad ( Baldomero ) consta en el correo electrónico remitido el 14.01.2014 (doc. 11 demanda). Siendo todavía administradores solidarios Isidro y Juan Luis , firmaron una convocatoria el 22.05.2014 incluyendo en el orden del día 'liquidación de la sociedad' (doc 12). Y de manera formal y fehaciente Isidro remitió el 22.09.2014 un burofax a Juan Luis ¿entregado el mismo día en PORTAL000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 - en el que solicitaba la convocatoria de Junta General proponiendo como primer y segundo puntos del orden del día 'disolución de la sociedad por cese de la actividad y nombramiento de liquidadores' (doc. 13 demanda).

No consta que se llegara a celebrar la indicada Junta. La siguiente convocatoria de la que se tiene noticia es ya la realizada por la Sra. Teodora para examen y aprobación de las cuentas anuales de 2014 y 2015 (doc. 16), a lo que siguió un requerimiento de información por parte del socio (doc.17), pero nada mas de manera formal sobre la posible disolución y liquidación de la sociedad.

TERCERO.- Conforme al art. 362 LSC las sociedades de capital se disolverán por la existencia de causa legal o estatutaria debidamente constatada por la junta general o por resolución judicial.

El art. 363 LSC, que contempla las causas legales de disolución, comienza señalando que la sociedad 'deberá disolverse', lo que apunta al carácter ineludible de la disolución cuando concurre alguno de los supuestos que a continuación enumera, y entre ellos (a) 'por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social' o (c) 'por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.'. Se entiende que se ha producido el cese tras un periodo de inactividad superior a un año. Cese en la actividad que aquí la demandada no discute y reconoce y por tanto, no hay discusión alguna en cuanto a la concurrencia de la causa legal de disolución.

Los motivos de oposición son puramente formales, carentes de fundamento en Derecho e inaplicables como óbice que afecte al pronunciamiento de fondo al que no cabe ni pretende resistirse la mercantil demandada.

En primer lugar se alega, superada la prejudicialidad penal, la falta de legitimación activa del socio demandante por cuanto la sociedad acordó, en Junta General de 31.07.2014, la exclusión del socio al amparo del art. 350 LSC, por infracción de la prohibición de competencia. Sin embargo, baste decir que con independencia del resultado del pleito, si se ha accionado para obtener refrendo judicial -dando lugar al juicio ordinario 79/17-, es porque conforme al art. 352.2 LSC, al no consentir el acuerdo el socio excluido es necesaria la resolución judicial firme que declare la exclusión para su efectovidad; por tanto, mientras esto no ocurra, el socio sigue siéndolo y manteniendo íntegros sus derechos, entre ellos, la acción para solicitar la disolución judicial.

En segundo lugar, se pretende la existencia de un óbice procesal que impida entrar en el fondo del asunto, lo que no es mas que una estrategia de dilación, pues reconociendo la misma sociedad la concurrencia de causa legal de disolución, el desenlace y destino de la sociedad no tiene otra salida, máxime ante la nula expectativa de retomar la actividad y salir así de la causa de disolución. Sin contar además con que la representante legal que en nombre de la sociedad mantiene tal postura en el pleito responde solidariamente con su patrimonio, conforme al art. 367 LSC, de toda deuda social que se contraiga una vez superado el plazo de un año sin actividad y de dos desde la concurrencia de causa legal de disolución.

Baste citar en este punto la Sentencia de la AP de Guipúzcoa nº 120/2017, de 2 de mayo de 2017 que señala: 'La Ley distingue entre la causa legítima para la disolución y la disolución propiamente dicha en el sentido de que en estos supuestos la disolución no se produce por la simple concurrencia de la causa, pues los órganos sociales conservan la facultad de eliminarla tomando los acuerdos oportunos que provocan la remoción de la causa de disolución.Como señala la SAP de Segovia de 16 de junio de 2014 , 'Dado que la sociedad tiene personalidad jurídica propia, cabe entender que antes de adoptar contra ella una medida tan grave se la debe requerir a que decida si la acepta o la quiere solucionar, y sólo en el caso de que se niegue, de forma activa o pasiva, la decisión judicial deberá subsanar esa falta de decisión social'.

En este sentido, interpretando la normativa derogada en materia de sociedades anónimas, el Tribunal Supremo ( SSTS de 15 de mayo de 2010 y 4 de noviembre de 2011 ) había mantenido la innecesariedad de un previo intento de convocatoria judicial de junta general que a nada habría conducido, precisamente, por la propia inoperancia de la junta, ya previamente demostrada'

De la misma manera en nuestro caso, cuando ya se barajó entre los tres socios la necesaria disolución de la sociedad ante la paralización y cese de su actividad, con efectiva convocatoria de Junta General para tratar este orden del día, carece de sentido y sobre todo, de mérito o razón jurídica, la oposición del requisito de procedibilidad, puesto que cualquiera que fuera el motivo por el que finalmente no se celebró la Junta ¿o no se recogió su resultado en un acta formal susceptible de ser presentada ahora como prueba documental- no puede decirse que sea sorpresiva para la sociedad la petición que ahora judicializa el socio y el tiempo transcurrido desde entonces (2014) sin que la sociedad o sus órganos hayan hecho nada para reactivar la actividad social y remover la causa de disolución, evidencia el carácter irreversible de la situación.

CUARTO.- Por todo ello, la demanda debe ser estimada, acordando la disolución judicial de la sociedad. La sentencia que acuerda la disolución de una sociedad es meramente declarativa. Constitutiva si tenemos en cuenta que se acuerda en la misma sentencia la inscripción de la disolución en el Registro Mercantil conforme al art. 369 LSC ¿acto que realmente es el que 'constituye' la nueva situación jurídica de la sociedad, por mandato judicial-. El Registrador, conforme establece el mismo precepto remitirá de oficio de forma telemática y sin coste adicional alguno, la inscripción de la disolución al BORME para su publicación.

Con la declaración judicial de disolución se abre período de liquidación de acuerdo con el art. 371, que se llevará a cabo conforme a las normas de la Ley de Sociedades de Capital , pasando por la formulación de inventario y balance de la sociedad (art. 383 LSC), la conclusión de las operaciones y la realización de operaciones nuevas que sean necesarias para la liquidación (art. 384 LSC), el cobro de los créditos y pago de las deudas sociales (385 LSC), la resolución de los contratos laborales y comerciales de todo tipo que la sociedad mantenga, con llevanza de contabilidad (art. 386 LSC), enajenación de los bienes sociales (art. 387 LSC), elaboración del balance final de liquidación que conforme al art. 390 LSC se someterá a aprobación de la Junta General, junto con el proyecto de división entre los socios del activo resultante. El acuerdo aprobatorio podrá ser impugnado por lso socios que no hubieran votado a favor del mismo, conforme al art. 390.2 LSC, única intervención que prevé la ley para el Juez Mercantil .

Es decir, la liquidación no es un procedimiento judicial, se lleva a cabo por el liquidador con aprobación de los socios. No tratamos de una liquidación concursal. Si no hay acuerdo para adjudicación de lotes, todos los bienes habrán de ser enajenados a terceros ¿y por el precio que ponga el mercado, es decir, el concurso de la oferta y la demanda-, para el pago de deudas sociales, entre ellas la liquidación de las relaciones laborales y pago de indemnizaciones y salarios que correspondan. Solo si existiera sobrante, y ello dependerá del resultado de las operaciones de liquidación, se repartirá entre los socios en proporción a su participación. El Juez Mercantil no aprueba el balance final. La intervención judicial se limita a decretar la disolución, ordenar la inscripción de dicha declaración al Registro Mercantil, en su caso a los concretos procedimientos que pueden instarse, ya al margen del presente, conforme a los arts. 371 y ss LSC, singularmente el recurso frente la separación de liquidadores nombrados por el Letrado de la Administración de Justicia o por el Registrador (art. 380.3 LSC) y la impugnación del acuerdo que apruebe el balance final (art. 390.2 LSC).

Ni siquiera puede afirmarse que el nombramiento de liquidador sea competencia del Juez Mercantil dentro del procedimiento de disolución, si bien para evitar que tengan que acudir las partes a un procedimiento de jurisdicción voluntaria, se va a proceder a su designación por insaculación de la lista existente en Decanato, tal y como viene admitiéndose antes y después de la nueva Ley de Jurisdicción voluntaria por la práctica judicial. El art. 366 LSC en base al cual se acciona limita la facultad del Juez Mercantil a la emisión de una sentencia constitutiva de disolución societaria. Con dicho pronunciamiento, por ministerio de la ley, se abre fase de liquidación (art. 371 LSC) durante la cual la sociedad conserva su personalidad jurídica. Con ello cesan también automáticamente los administradores (art. 374 LSC), quienes asumirán las funciones establecidas en la ley, debiendo velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y repartido entre los socios (art. 375 LSC), sin perjuicio del deber de los antiguos administradores, si fuesen requeridos, de prestar su colaboración para la práctica de las operaciones de liquidación.

Para el nombramiento de liquidadores dispone el art. 376 LSC:

1. Salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, en caso de nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución de la sociedad, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores.

2. En los casos en los que la disolución hubiera sido consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la sociedad en concurso de acreedores, no procederá el nombramiento de los liquidadores.

El 377 LSC, que regula la cobertura de vacantes, deja ver que el procedimiento supletorio es el previsto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, atribuyendo la competencia a los Letrados de la Administración de Justicia, o en el Reglamento del Registro Mercantil, atribuyendo competencia a los Registradores; solo el recurso contra las decisiones de uno u otro son competencia del juez mercantil.

Sin embargo, cuando acudimos al procedimiento previsto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria para la disolución de sociedades, este sí competencia del Juez Mercantil, se prevé expresamente ( art. 128 LJV ) que en la misma resolución judicial en la que se declara resuelta la sociedad se acuerde, por el Juez, el nombramiento de liquidador.

En nuestro caso remitir a las partes a la Jurisdicción Voluntaria o al Registrador resulta artificioso pues además de tener que promover otro procedimiento pueden darse suspicacias entre los socios, por ejemplo, en el nombramiento de liquidador en el Registro Mercantil. Por ello y tratando de dar los instrumentos necesarios para que resulte de alguna utilidad el procedimiento de disolución judicial instado y que con esta sentencia se resuelve, se acuerda el cese de la actual administradora y el nombramiento de liquidador que habrá de tener la condición de Economista y auditor de cuentas, y que será designado por turno de la lista existente en Decanato. En todo caso, deben contar las partes con que el liquidador no es un administrador concursal y que su cargo, siendo de designación judicial, se asemeja al de un perito judicial al que debe dotarse de provisión de fondos con cargo al haber social.

QUINTO.- Estimada la demanda, se condena en costas a la sociedad demandada ( art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO la demanda interpuesta por Isidro representado por la Procuradora Mercedes Marco Sáenz de Ormijana, contra ARENTIA VITORIA S.L. representada por la Procuradora María Boulandier Frade

DECRETO la disolución de la sociedad mercantil ARENTIA VITORIA S.L., que deberá inscribirse en el Registro Mercantil.

Como consecuencia, se abre período de liquidación y cesa la administradora social y se procede a nombrar liquidador, que habrá de tener la condición de Economista y Auditor de Cuentas, por el orden o turno que corresponda de la lista de dichos profesionales existente en Decanato.

Se condena en COSTAS a la sociedad demandada.

Firme la presente resolución, líbrese el oportuno mandamiento por duplicado al Registro Mercantil, que se entregará al Procurador del demandante para su diligenciamiento y oficio a Decanato para la designación de liquidador con la cualificación señalada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0844-1111-04-0173-16, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr/a. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 5 de febrero de 2018.