Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 539/2017 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00026/2019
Rollo de apelación civil 539/17-J.A.
Autos: Juicio verbal 226/17.
Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudad Real.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.
SENTENCIA Nº 26/19
En Ciudad Real, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, los
autos de juicio verbal 226/17 procedentes del Juzgado de Primera instancia número 2 de Ciudad Real, a los
que ha correspondido el rollo de apelación civil 539/17-J.A. en los que aparece como parte apelante Dª Javier
Y D. Julio representados por la Procuradora SRA, MARIA BONMATÍ FERNÁNDEZ BRAVO y asistido por el
Letrado D. RAMÓN CARRILO DE ALBOR NO Z MARCOS y como apelado GLOBALCAJA representado por
la Procuradora SRA. EVA MARIA SANTOS ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. DANIEL SÁEZ CASTRO,
y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 1 de septiembre de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar la demanda formulada por Dª Javier y D. Julio , representados por la Procuradora Sra. Bonmatí Fernández-Bravo frente a la entidad Globalcaja, representada por la Procuradora Sra. Santos Álvarez, sin expresa imposición de costas.' Notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes Dª Javier y D. Julio se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 24 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Antecedentes de la instancia.

1. Los hoy apelantes interpusieron demanda en reclamación de cantidad por el concepto de sumas indebidamente percibidas por la entidad bancaria demandada como consecuencia de la aplicación de una cláusula contenida en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, concretamente aquella que establece la limitación de la variabilidad de las subidas o bajadas del tipo de interés aplicable y que en procedimiento anterior ya fuera declarada nula con reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por su aplicación, pero limitadas al período temporal posterior al 13 de mayo de 2013 (fecha de publicación de la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ), incluyendo ahora la reclamación de las sumas comprendidas entre la suscripción convencional y ese 13 de mayo de 2013, por un total de 3904€, y todo ello con fundamento en la doctrina jurisprudencial establecida por el TJUE (Sentencia de 21 de Diciembre de 2016), que rectifica tal limitación de efectos restitutorios, y asumida por nuestro Tribunal Supremo en resoluciones posteriores.

2. A ello se opuso la entidad demandada alegando, en primer término, la concurrencia del instituto de cosa juzgada, al entender que la cuestión quedó resuelta en el pleito anterior en el que se ejercitó la misma pretensión, siendo, por tanto, definitiva y firmemente juzgada mediante la Sentencia dictada por la Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial en fecha 7 de julio de 2016 (Rollo de Apelación núm. 148/2016). No hubo, por lo demás, modificación de la petición en la audiencia previa que allí se celebró.

3. Así el debate, la Sentencia del Tribunal de Primer Grado, desestima la demanda, partiendo de la doctrina jurisprudencial sentada por el Pleno del Tribunal Supremo y reflejada en Auto de 4 de abril de 2017 en relación a la imposibilidad de sustentar con éxito un recurso de revisión sobre la base de una novedosa doctrina jurisprudencial que se aparta de la anterior, con aplicación del instituto de cosa juzgada respecto de sentencias firmes que no pueden afectarse por cambios jurisprudenciales.

El objeto devolutivo.

4. Tal resolución resulta impugnada por los allí actores, centrándose la discrepancia en la concurrencia del instituto de la cosa juzgada por cuanto se trata de pretensiones distintas las allí ejercitadas (Juicio Ordinario 228/2015, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Ciudad Real) y el actual (Juicio Verbal 226/2017, del Juzgado de Instancia núm. 2) haciendo advocación del principio de primacía del derecho europeo ( artículo 6.1 de la Directiva 93/13 ).

5. La entidad bancaria se opone al recurso, con apelación nuevamente a su tesis triunfante de la concurrencia del instituto de la cosa juzgada habida cuenta la previa activación del proceso que pretendió la nulidad de la cláusula suelo y de los efectos naturales a tal declaración, esto es, la devolución de las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula.

El origen del problema.

6. Es conocido que el Tribunal Supremo, tras pronunciarse sobre la nulidad de esta clase de cláusulas en la famosísima Sentencia de 9 de mayo de 2013 , consolidó una doctrina en sucesivas resoluciones que limitaba los efectos de la nulidad contemplada en el artículo 1303 del Código Civil a la fecha de la citada resolución. Esta jurisprudencia provocó que muchos demandantes restringieran la reclamación a los efectos posteriores a ese momento pues de lo contrario verían rechazadas parcialmente sus pretensiones. Ese estado de cosas cambió radicalmente tras dictarse por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 que anuló la doctrina sobre la limitación de los efectos restitutorios en el tiempo que había establecido el Tribunal Supremo.

7. El criterio seguido por el Tribunal Supremo para determinar los efectos derivados de la declaración de nulidad de cláusula suelo por no superar el control de transparencia, al enjuiciar acciones individuales, establecido entre otras en sus Sentencias de Pleno de 25 de marzo de 2015 , y Auto de aclaración posterior de la misma de 22 de abril 2015, se contiene en la parte dispositiva de este último en el que expresamente se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 8 de septiembre de 2014 , y la de 24 de marzo de 2015 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

8. La resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de enero de 2017 había dejado meridianamente claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva.

9. En base a ello la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 rectificó su propia doctrina sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, adaptándolos a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo reconociendo que la doctrina sentada en su sentencia de 9 de mayo de 2013 se oponía al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivalía a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. El Auto del TS de 4 de abril de 2017 aborda una cuestión estrictamente técnica ligada a la caracterización del recurso de revisión como un remedio extraordinario basado en motivos estrictamente tasados y por tanto responde al interrogante de si una sentencia del TJUE posterior a la resolución cuya revisión se pretende tiene la consideración de 'documento recobrado' a los efectos previstos en el art. 510.1.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

10. La jurisprudencia menor, y en ese bando nos situamos en esta Sala, entendió que el efecto de la nulidad era pleno y debía producirse una restitución íntegra de las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de la cláusula nula. Así se solicitó y se concedió a los demandantes la restitución de las cantidades desde el inicio del contrato. Empero, con la doctrina del Tribunal Supremo hubo de reconsiderar -desde la asunción legal de la jurisprudencia- tal doctrina, limitando los efectos de la nulidad, concretando la restitución a las cantidades percibidas desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

Este giro, obligó a una gran parte de demandantes a limitar sus pretensiones o a desistir de ellas a fin de adaptarse a la nueva vía jurisprudencial ante el temor de una afectación del pronunciamiento sobre costas.

Confusión que se ve amplificada por la rectificación jurisprudencial europea y, finalmente, nacional.

11. A nuestro juicio, el planteamiento del problema pasa necesariamente por la distinción de dos grupos de supuestos. En primer término, estarían aquellos que solicitaron en su demanda la devolución de las cantidades desde el inicio del contrato y en la Sentencia se decidió sobre tal cuestión. Con estimación inicial y con rechazo posterior, según hemos visto. En todo caso, la cuestión se ventiló en dicho proceso (dejando al margen cuestiones de justicia material que no pueden resolverse por la vía del mero voluntarismo).

El segundo grupo, compuesto por aquellas situaciones que finalmente no se dilucidaron en sentencia. Bien porque no fueron pretendidas (por pedirse meramente la nulidad o por acomodar los efectos a aquella doctrina jurisprudencial imperante) bien porque, inicialmente pretendidas, se desistió de las mismas. En cualquiera de los casos (y creemos que, salvo error, caben aquí todas las situaciones posibles) la Sentencia no entró a conocer sobre qué ocurría con las cantidades indebidamente percibidas. Y la solución, también en nuestra opinión, debe pasar por el manejo de dos instituciones procesales: cosa juzgada y preclusión. Cuyo debido entendimiento permitirá dar respuesta al problema generado y donde creemos está la piedra angular de la resolución del conflicto.

12. Una muy precisa muestra de cuanto hemos dicho puede encontrarse en la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 25 de junio de 2018 ROJ: SAP BA 568/2018 - ECLI:ES:APBA:2018:568 '...si no parece que hubiera dudas del efecto de cosa juzgada respecto de quienes reclamaron en una demanda anterior la totalidad del efecto restitutorio y se les denegó en aplicación de la doctrina del T.S. ( SSTS.

9/5/2013 y 25/3/2015 ), podría, sin embargo, haber dudas respecto de los que sólo reclamaron la deducción de lo indebidamente cobrado durante el periodo fijado por el propio T.S. En este caso, podría argumentarse que, en el primer proceso, no se solicitó el tramo devolutivo reclamado en el segundo, con lo que la instancia judicial ni siquiera entró a valorarlo y pudo no generarse efecto de cosa juzgada: la estimación sólo parcial implicaba de hecho la estimación integra de la demanda. Podría decirse que, en ambos procesos, se ejercita la misma pretensión de nulidad de la cláusula suelo, aunque aceptáramos la autonomía entre la pretensión de declaración de nulidad y la pretensión de condena en la devolución de lo cobrado indebidamente. En el segundo proceso, sin ser necesario ya pedir que se declarase nula la cláusula suelo, se ejercita pretensión de restitución de un tramo determinado diferente del tramo reclamado en el proceso anterior.¿Esa diferencia de tramos supone que los objetos de ambos procesos son diferentes; que no se trata de la misma pretensión? Es obvio que, se considera que estamos ante una mera graduación en los efectos de la nulidad, la pretensión deducida en los dos procesos seria la misma. Pero es posible interpretar alternativamente, en el sentido de que, a los efectos del Art. 400 LEC , en conexión con el Art. 222.1, podría considerarse que los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en el segundo proceso, no podían considerarse los mismos que los alegados en el juicio anterior, porque en este no pudo alegarse la doctrina del TSJUE plasmada en su sentencia de 21-12-2016; por tanto, si la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible y por ello proclama la preclusión de una nueva demanda en un proceso ulterior sobre la base de argumentos que podrían haber sido planteados ante el Juez del anterior proceso, podemos ahora decir que, entre esos argumentos del proceso anterior, no podía encontrase la doctrina sentada por la STJUE de 21-12-2016. Finalmente, de la STS de 4 de febrero de 2016 , puede obtenerse un argumento que abonaría la inexistencia de cosa juzgada, pues allí se dice: ' dicha máxima [relativa a que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible] no puede tener efectos absolutos; no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas; así cuando en el primer proceso no se hubieran agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o hubiera surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado hubiera sido susceptible agotamiento jurídico del caso' Así podría calificarse la STJUE de 21-12-2016, como 'cuestión nueva' o 'elemento posterior e imprevisto y extraño a la sentencia', para fundar una excepción a los efectos de la cosa juzgada'.

La solución doctrinal del problema.

13. Hacemos referencia, en primer término, al estudio 'Preclusión, Cosa juzgada y seguridad jurídica: A vueltas con el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' del Profesor de la Universidad Complutense de Madrid Don Vicente , de cuyo trabajo, con espíritu de síntesis, destacamos las siguientes conclusiones (esenciales en nuestra solución) (i) Que las normas reguladoras de la preclusión y de la cosa juzgada deben ser objeto de una interpretación restrictiva en virtud de lo que denomina la vertiente 'subjetiva' del principio de seguridad jurídica, debiendo desterrarse aquellas interpretaciones extensivas de ambos institutos, con rechazo de otras interpretaciones que puedan llevar a que los tribunales consideren juzgadas ciertas cuestiones que, teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico, los justiciables nunca pudieron anticipar que alcanzarían ese estado jurídico.

(ii) Que la preclusión se define como la extinción en el seno de un proceso concreto de los poderes jurídico-procesales no ejercitados por los sujetos que intervienen o pueden intervenir en el proceso.

(iii) Que son causas legales de preclusión , dos: 1) el transcurso del momento procesal oportuno ( artículo 136 Ley de Enjuiciamiento Civil ); y 2) el ejercicio de acciones (artículo 400.1).

(iv) El efecto propio de la preclusión es la extinción. Ahora bien, y esto resulta especialmente trascendente, por razones de justicia, los efectos podrán ser dispensados mediante resolución judicial en que se reconozca que el titular del poder precluido estuvo imposibilitado para conocer o ejercitar ese poder. Y ello mediante lo que se conoce como 'restitución procesal' de un poder jurídico y que se produce, en los siguientes casos: a) poderes que todavía no existían; b) poderes cuyo contenido era desconocido; o c) (y este supuesto nos resulta especialmente relevante) poderes que aun siendo su contenido existente y conocido, no se ejercitaron por motivos no imputables a sus titulares.

(v) Tanto la cosa juzgada como la preclusión tienen su fundamento en el principio de seguridad jurídica (de rango constitucional, artículo 9.3 Constitución Española ). Y tal principio tiene dos visiones: La limitación del tiempo de la incertidumbre que genera el posible ejercicio de un poder jurídico, asegurando así la paz jurídica. Y también como garantía de los eventuales perjudicados por la preclusión o por la cosa juzgada y que denomina la vertiente subjetiva del principio.

(vi) Que en la tensión entre los dos aspectos de la seguridad jurídica debe primar la vertiente subjetiva de la seguridad jurídica. Sosteniendo que es mucho más grave negar a un justiciable el ejercicio de un derecho -por considerar, pese a posibles dudas legales, que está afecto por la preclusión o por la cosa juzgada-, que permitirle dicho ejercicio, por mucho que esto condicione actuaciones de otros sujetos o posibilite la alteración de situaciones jurídicas aparentemente consolidadas.

(vii) Y desde tal mirada se interpreta el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que el instituto, desde el punto de vista legal, solo afecta a pretensiones iguales pero no alcanza a 'petita' deducibles pero no deducidos . La clave se encuentra en la primera fase del precepto 'cuando lo que se pida', esto es, solo afecta a la pretensión, y si esta es diferente, aun fundada en la misma causa de pedir, no es alcanzada por la preclusión.

(viii) Debe rechazarse la interpretación extensiva del artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la luz de la vertiente subjetiva del principio de seguridad jurídica. Ni la cosa juzgada ni la preclusión se extiende a peticiones distintas (aun cuando la causa de pedir sea la misma, insistimos) (ix) La necesidad de descartar la interpretación extensiva de la norma preclusiva viene fuertemente reforzada por las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , en sus vertientes de acceso a la justicia y obtención de una resolución de fondo (principio pro actione).

(ix) Ante la disyuntiva de si debe primar el derecho fundamental de tutela o el valor jurídico de evitación de múltiples procesos sobre peticiones distintas que pudieran haberse acumulado, los tribunales han de decantarse por la protección del derecho fundamental conforme al criterio pro actione .

14. Los comentarios realizados por Don Luis Angel (Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Zaragoza) en relación a la Sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2013 en el asunto Duarte/Autociba- Citroen . Se trataba de un supuesto de resolución judicial de la compraventa de un vehículo descapotable en la que tal sistema permitía la entrada de agua al interior del turismo. Como quiera que el Juez entendió que la resolución no era viable y que los institutos de cosa juzgada y preclusión en nuestro derecho interno impedían al consumidor impetrar una nueva demanda solicitando la reducción del precio o la indemnización de perjuicios y al juez entrar de oficio, plantea la cuestión ante el Tribunal Europeo. Que resuelve que 'en tal contexto, procede declarar que un régimen procesal de las referidas características, al no permitir que el juez nacional reconozca de oficio al consumidor el derecho a obtener una reducción adecuada del precio de compra del bien, a pesar de que no se concede al consumidor la posibilidad de modificar su pretensión ni de presentar al efecto una nueva demanda, puede menoscabar la eficacia de la protección de los consumidores que persigue el Legislador de la Unión'. Luis Angel sostiene que el Juez de instancia yerra en el planteamiento de la cuestión y confunde al Tribunal, por cuanto 'nada impide...al demandante que ve estimada su pretensión formular una nueva demanda en la que pida lo que no pidió en la anterior ni haya razón para entender que si la sentencia del primer proceso se ajustó a lo solicitado, haya de calificarse la tutela concedida de incompleta o insuficiente. La tutela le será concedida al actor en la medida y con el alcance que él determine que lo sea en uso de su libre disposición...'.

Las posturas jurisprudenciales.

15. Con acierto ha señalado la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palencia de 16 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP P 399/2017 - ECLI:ES:APP:2017:399 ) en la interpretación del artículo 400 se han enfrentado dos bandos o posiciones: Para la primera, la preclusión y efectos de cosa juzgada se extienden no solo a los hechos y fundamentos como afirma la literalidad del precepto, sino también a todas las pretensiones que el actor pudiera tener contra el demandado que, aún no deducidas, hubieran podido deducirse en el proceso porque existiese entre ellas un profundo enlace al estar basadas en hechos idénticos. Con ello se lograría el objetivo de evitar la reiteración de litigios entre las mismas partes, poniendo fin a la incertidumbre de la relación entre ellas. Buena muestra de ello lo encontramos en la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 6 de julio de 2018 : '...cuanto no nos encontramos ante dos procedimientos en los que las acciones ejercitadas sean distintas, sino que la acción ejercitada en el presente litigio (acción de restitución o reclamación de cantidad anudada a la declarativa de nulidad ex art.

1303 CC ) fue también ejercitada en el anterior litigio si bien limitando el efecto restitutorio a los intereses indebidamente percibidos por la entidad bancaria desde el 9 de mayo de 2013... lo que no parece dudoso es que, en el caso de que las mismas hubieran sido efectivamente ejercitadas, sea razonable inadmitir el ejercicio de la misma acción, aunque fuera con distinto petitum, en un procedimiento judicial iniciado con posterioridad'. Por el contrario, otras Audiencias (entre las que nos incluimos), han venido defendiendo una posición más flexible al considerar que el efecto preclusivo contenido en el art. 400 LEC no se extiende a la preclusión de pretensiones deducibles pero no deducidas porque el precepto se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero nada dice sobre otras pretensiones, lo cual es conforme al hecho de que no es exigible al actor la acumulación de acciones. En esta afiliación cita una anterior de la misma Audiencia de 1 de julio de 2005 que propugnaba (con cita de una Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza -Sección 5ª- de 25 de marzo de 2005 ) 'una interpretación restrictiva de la medida, para evitar una situación de auténtica denegación de justicia, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva...ha de tenerse en cuenta no solo lo dispuesto en el art. 9.3 de la Constitución (principio de seguridad jurídica), sino también lo que preconiza el art. 24 en relación con la tutela judicial efectiva, lo cual significa que, en caso de duda, viene obligada una solución en el fondo de la cuestión debatida, distinguiendo en la aplicación de los arts. 222 y 400 ya mencionados entre 'hechos y fundamentos o títulos jurídicos' y 'peticiones o pretensiones'. Argumentos que se han manejado en las posiciones doctrinales antes referidas.

16. Es cierto, que como inercia de la anterior legislación procesal civil, se afianzó una interpretación extensiva de los institutos analizados de tal forma que se alcanzaba a las pretensiones deducidas y a las que hubiesen podido deducirse( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 o 30 de diciembre de 2010), mas es lo cierto que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo reaccionaron frente a tales tendencias. Utilizan el vocablo 'pretensión' como 'petición' y afirman que el artículo 400.1 no afecta a las pretensiones (peticiones) diferentes de las ejercitadas en un proceso. Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 2010 . Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 . Y en la misma dirección Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 2013 '...los artículos 222.2 y 400.2 LEC ser refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal...'.

17. Postura jurisprudencial restrictiva que entendemos es hoy mayoritaria y que se ha formulado desde muy variados postulados, algunos de los cuales enunciamos: Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 1 de Diciembre de 2017, que maneja tal criterio restrictivo al interpretar la preclusión, entendiendo que la extensiva es contraria a la tutela judicial efectiva, pues '...esta Sala ha venido siguiendo un prudente criterio restrictivo , acorde con su tenor literal, en tanto obliga a invocar en la demanda cuantos hechos y fundamentos o títulos jurídicos sean conocidos al tiempo de interponerla, pero no a acumular pretensiones diversas que una parte pueda tener frente a la otra...Interpretación, por otra parte, acorde con el principio de tutela judicial efectiva , plasmado en el art. 24 de la Constitución , en tanto una interpretación extensiva vedaría el acceso del ciudadano a los tribunales de justicia por una causa no expresamente contemplada en la norma'. Que plasma de forma muy adecuada los principios que hemos extraído del artículo de Vallines García.

Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 13 de julio de 2018 , que en términos muy sencillos considera que el principio de preclusión no obliga a acumular en un proceso todas las pretensiones que pudiera ejercitarse frente a la demandada sino que solamente impide que se pueda volver a ejercitar en otro proceso posterior la misma pretensión aun ejercitando hechos o fundamentos jurídicos que debían haber sido invocados en el primer proceso.

Y con mayor sencillez y laconismo efectivo, Sentencia de la misma Sección de 2 de julio de 2018 'se ejercita ahora, una pretensión nueva'. Porque en estos supuestos lo que se produce - Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 11 de julio de 2018 - : 'es distinto el objeto de esta reclamación de la planteada en el anterior proceso, al incidir en dos segmentos temporales claramente diferenciados . Sobre los efectos restitutorios que se pudieran generar entre la fecha del contrato y el 9 de mayo de 2013, que constituyen el objeto de este proceso, no se pronunció, ni podía hacerlo al no haberse pedido nada sobre este punto, la anterior sentencia que puso fin al litigio entre las partes. No concurren, en consecuencia, los presupuestos que establece el art. 222 LEC para la apreciación de la excepción de cosa juzgada' Otro fundamento utilizado ha sido el principio de efectividad proclamado por la normativa tuitiva del derecho de los consumidores. Y en tal sentido Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 27 de julio de 2018: 'la extensión del principio de preclusión a una pretensión que, stricto sensu, no llegó a ser planteada ni por tanto resuelta por las justificadas razones que antes aludíamos sería contrario a los principios de interpretación conforme y de efectividad a que antes aludíamos y, en consecuencia, descartaremos que concurra la excepción de cosa juzgada en relación a lo ocurrido en cumplimiento del contrato en el periodo previo a la interposición de la anterior demanda' Sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 4 de octubre de 2018 : '...lo dispuesto en el artículo 400 LEC no obliga al litigante a formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado. consideramos resulta más acorde con la letra y el espíritu de los preceptos reguladores de ambos institutos (preclusión y cosa juzgada) y con el principio 'pro actione ' Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de 7 de mayo de 2018 : ' ...no concurre la Excepción de Cosa Juzgada, respecto de la sentencia dictada en el anterior procedimiento, entre las mismas partes, porque estamos ante distintas pretensiones. '.

Una posible aplicación del principio de 'restitución procesal' (para satisfacer lo que Vallines denominaba poderes que, aun siendo su contenido existente y conocido, no se ejercitaron por motivos no imputables a sus titulares', lo encontramos en Sentencias de las secciones 1ª y 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 4 de septiembre de 2018 y 25 de julio de 2017, que vienen en indicar que '...que la postura del consumidor reclamante no obedecía a una verdadera renuncia, efectuada en su propio interés o beneficio, a una decisión libre y voluntaria, sino que venía determinada por una doctrina jurisprudencial vigente al tiempo de seguirse el proceso ... supondría una restricción desproporcionada del derecho de los actores habida cuenta que cuando se presentó la anterior petición se acomodó al escenario jurídico vigente en aquel momento conforme a la doctrina jurisprudencial' . Y en similar situación la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 5 de julio de 2018 : '... Tal pretensión, consecuentemente, no podía ser eficazmente articulada hasta que la posterior doctrina del TJUE de 21 de diciembre de 2016 altera y modifica la decisión del Pleno del TS y permite la posibilidad de formar nuevas reclamaciones por conceptos que no lo fueron anteriormente, como es la de restituir el exceso de lo percibido en periodos no reclamados en el anterior litigio'.

Entendemos, al fin, que el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de diciembre de 2017 ha venido a dar carta de naturaleza a esta posición jurisprudencial: '...'de las pretensiones articuladas en ambos pleitos no puede deducirse que resulte de aplicación lo dispuesto por el artículo 400.2 LEC en cuanto a la extensión al segundo proceso de los efectos de cosa juzgada producida por la sentencia firme dictada en el primero. Esta sala, en sentencias núm. 671/2014, de 19 noviembre , y 189/2011, de 30 marzo , entre otras, resume así los requisitos de aplicación respecto del supuesto previsto en el artículo 400.2 LEC : 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'. La más reciente núm. 515/2016, de 21 julio, dice: 'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante . Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'. Como consecuencia, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda . Pero basta examinar las pretensiones deducidas en uno y otro proceso para comprobar que son distintas , ya que en el primero se instaba la nulidad del contrato y, desestimada dicha pretensión, en el segundo se solicita por la misma parte la resolución del contrato por incumplimiento. No procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 400 LEC por la circunstancia de que en tal momento ya hubiera podido pretenderse la resolución contractual por incumplimiento - aunque hubiera sido con carácter subsidiario- ya que, tratándose de una pretensión distinta, el demandante no estaba obligado a hacerlo. Es más, negada la nulidad del contrato por la sentencia dictada en el primer proceso y quedando subsistentes por ello las obligaciones generadas por el citado contrato, la consideración de la existencia de cosa juzgada implicaría que ya no resultaba posible exigir el cumplimiento y, en caso contrario, la resolución del referido contrato, lo que daría lugar a que los vendedores retuvieran el precio cobrado sin obligación de entregar el terreno objeto de la venta'.

La aplicación al supuesto enjuiciado. Posición de esta Audiencia Provincial.

18. En la demanda rectora (como ya adelantamos) se ejercita acción de reclamación de cantidad respecto de lo que hemos denominado el 'primer tramo' del reintegro de cantidades percibidas por la entidad bancaria por aplicación de la cláusula cuya nulidad fuera ya declarada, esto es, el período comprendido entre la suscripción del contrato y la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

19. Y efectivamente, aun cuando en la demanda origen del anterior pleito se solicitó el reintegro de sendos tramos, por mor del cambio jurisprudencial, se modificó la petición (audiencia previa) reduciendo la misma al segundo de los tramos, esto es, el que va de mayo de 2013 hasta la inaplicación de la cláusula. De tal modo que, en aquel pleito, no se ejercitó tal pretensión ni las Sentencias dictadas entraron en conocimiento del primero de los tramos. Estamos, pues, ante una petición distinta aun fundada en los mismos hechos y razones jurídicas que el anterior pleito.

20. Inicialmente esta Audiencia Provincial entendió que cualquiera de los supuestos de reclamación de cantidad herederos de un pleito inicial estaba afecto por el instituto de la cosa juzgada y así lo plasmamos en el Pleno celebrado el 16 de marzo de 2018 : ' 2. Eficacia de cosa juzgada cuando declarada la abusividad de la cláusula suelo se limitó sus efectos a la devolución de lo indebidamente cobrado al 9 de mayo de 2013. Reclamación en un posterior declarativo de la devolución de cantidades anteriores a la fecha mencionada. Tras la exposición del tema, en sus variadas situaciones, y las posturas jurisprudenciales adoptadas, y con la debida deliberación, se alcanza por unanimidad el acuerdo de entender (en todos los supuestos posibles) comprendidos en el instituto de la cosa juzgada, conforme al recto entendimiento del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las recientes resoluciones del Tribunal Supremo sobre inadmisibilidad en tales supuestos del recurso de revisión y la propia Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2016 relativa al necesario respeto al instituto de la cosa juzgada del derecho interno'.

21. Acuerdo que ha sido preciso aclarar, rectificar, puntualizar en el de 14 de enero de 2019 en el sentido de distinguir entre aquellas situaciones en las que se ventiló en el proceso la reclamación de cantidad desde el inicio del proceso (afectas por el instituto de cosa juzgada) de aquellas otras situaciones (muy variadas) en las que no fue objeto de debate en el seno del anterior pleito, pudiendo plantearse en el nuevo proceso la reclamación de cantidades que no lo fueron en el anterior (al no verse afectadas por la preclusión) conforme al recto entendimiento del principio de seguridad jurídica en su aspecto subjetivo y el derecho fundamental a la tutela judicial en sus aspectos de acceso al proceso y de obtención de una resolución de fondo.

22. Lo que trasladado al caso de autos supone el éxito de la demanda, que necesariamente habrá de ser estimada.

23. Estas variaciones de criterio, dudas, oscilaciones, han determinado el retraso en la redacción de la presente sentencia y justifican que sea dictada por la Sala y no por Tribunal Unipersonal conforme sería lo propio de la cuantía del procedimiento.

Las costas procesales.

24. En la instancia, sin pronunciamiento pese a la estimación de la demanda habida cuenta las dudas de derecho que ha generado la presente cuestión, con la producción de una abundante literatura jurídicas, posiciones jurisprudenciales abiertamente enfrentadas y las propias oscilaciones en su consideración por parte de la propia Audiencia Provincial.

25. En esta alzada, en el que se reproduce el mismo criterio tanto por la estimación del recurso como por las dudas generadas.

Vistos los artículos citados, con los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido: 1º. ESTIMAR el recurso de apelación que plantea la representación procesal de Don Julio y Doña Javier frente a la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ciudad Real en autos de Juicio Verbal 226/2017, resolución que se revoca, y con estimación de la demanda rectora del proceso, condenamos a la entidad demandada a abonar a los actores la suma de 3904€ e intereses solicitados desde la demanda, sin pronunciamiento sobre las costas de primer grado.

2º. GUARDANDO SILENCIO sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el LAJ certifico.