Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 591/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00026/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0005838
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000591 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001313 /2017
Recurrente: BANKIA SA, BANKIA, S.A. , BANKIA
Procurador: ANA GARCIA GUARAS, , ANA GARCIA GUARAS
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS, ,
Recurrido: Sabina , Adrian , Sabina , Adrian
Procurador: MARIA DEL PILAR FERNANDEZ BELLO, MARIA DEL PILAR FERNANDEZ BELLO , ,
Abogado: EMILIA LUISA ESTEBAN FERNANDEZ, EMILIA LUISA ESTEBAN FERNANDEZ , ,
Recurso de Apelación: 591/2018
S E N T E N C I A Nº 26/19
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 5 de febrero del año 2019.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil
Nº. 591/18, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 1313/17 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de
León. Ha sido parte apelante la entidad BANKIA SA., representada por la Procuradora Sra. García Guaras,

y parte apelada DON Adrian Y DOÑA. Sabina , representados por la procuradora Sra. Fernández Bello.
Actúa como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIME RO.- El Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 7 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 1313/17, con fecha 16 de julio de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Pilar Fernández Bello, en la representación que tiene encomendada: 1.-Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, relativa a los gastos a cargo de la parte actora.

2.-Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

3.-Se condena a la entidad demandada al pago de 1.546,09 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUN DO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada. Se remiten las actuaciones a esta Sala y se señala para deliberación y fallo, el día 29 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Se interpone una acción individual de nulidad de la cláusula gastos del préstamo hipotecario que vincula a las partes litigantes.

2.- La sentencia recurrida declara la nulidad de la denominada cláusula gastos. Como consecuencia de la nulidad de los gastos ordena la devolución de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría, sin hacer expresa imposición de las Costas causadas en primera instancia.

3.- La entidad bancaria en el escrito de recurso impugna la Sentencia recurrida, planteando los siguientes motivos: - Excepción procesal de falta de acción por encontrarse el préstamo cancelado.

- Validez de la cláusula Gastos: La cláusula de gastos es clara, sencilla y supera el control de incorporación y transparencia. Negociación individual.

- Inaplicación del artículo 1303 CC: improcedencia de la restitución de cantidades.

- Distribución equitativa de los gastos notariales, registrales y gestoría.



SEGUNDO.- Cancelación del préstamo hipotecario. Plazo de ejercicio de la acción de nulidad.

4.- En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que ' la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión excluir las consecuencias de la declaración de abusividad de una cláusula porque el préstamo hubiera sido cancelado.

5.- Por otro lado, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Por tanto, no se puede considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta. No puede ser utilizado como argumento para impedir el ejercicio de la acción cuando el contrato se ha cancelado o ha finalizado el plazo de vigencia.



TERCERO.- Validez de la cláusula gastos y control de transparencia.

6.- No existe incongruencia omisiva porque la sentencia recurrida evite el análisis del control de transparencia de la cláusula gastos del préstamo hipotecario. Es evidente que la Sentencia no anula la cláusula por falta de transparencia, sino por razón de su contenido, ya sea con base en la norma general de abusividad del artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, o con base en las normas especiales contenidas en sus artículos 84 a 90, ambos inclusive. En este caso, por ser un préstamo anterior al Texto Refundido, se considera el art. 89.3 c) como reflejo de la refundición o reajuste de la norma previa, teniendo en cuenta, por la fecha del contrato, el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ['La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)'], es equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU.

7.- Por tanto, la abusividad no se insta porque la cláusula hubiera sido negociada con falta de transparencia, sino porque 'ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'. Por lo tanto, resulta irrelevante si la cláusula se incorporó o no se incorporó con la debida transparencia y si la parte demandante tuvo conocimiento de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, porque es abusiva por razón de su propio contenido.

8.- No existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclaran las Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 ECLI:ES:TS:2018:849 / ECLI:ES:TS:2018:848 que concretan que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario.

En el mismo sentido las Sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019.

9.- A falta de negociación individualizada (pacto), se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

10.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad, haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

11.- Y sobre la existencia de negociación individual debe señalarse que la carga de acreditar que una cláusula se negoció individualmente corresponde a la entidad financiera, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013: '160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que '[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE '[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla'.

12.- Se califican como condiciones generales no negociadas individualmente cuando la 'prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar'. Sin que se pueda calificar como negociada individualmente por la mera posibilidad 'de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario', o por la 'posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'. ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013).

13.- Para resolver sobre si la cláusula se negoció individualmente, lo verdaderamente relevante es determinar si el consumidor pudo, de algún modo, participar en la incorporación de la cláusula. La recurrente afirma que existió la debida negociación, pero para que tenga lugar es preciso que el prestatario haya podido participar en su elaboración e incorporación, y no consta -en absoluto- que pudiera haberlo hecho. Que el prestatario haya abonado los gastos de notario, registro y gestoría no supone de ninguna manera la existencia de un pacto libremente negociado.



CUARTO.- Aplicación del artículo 1303 del CC y Restitución de cantidades.

14.- Para dar respuesta y desestimar este motivo de recurso que se limita a negar la posibilidad de restitución de cantidades porque la cláusula tuvo efecto entre terceros que recibieron los pagos, únicamente debemos remitirnos a la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo y citar las sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019, de las que sirve de ejemplo la número 104 ( ECLI:ES:TS:2019:104 ) que expresamente declara que: 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

15.- Con cita de la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 que se pronuncia sobre el carácter abusivo de una cláusula que debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, el TS ha dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo.



QUINTO.- Efectos de la declaración de Nulidad de la Cláusula Gastos. Distribución por mitad de los Gastos de notaría y registro. Gastos de Gestoría.

16.- Subsidiariamente y en caso de desestimación del resto de los motivos del recurso, solicita la entidad recurrente que los gastos se distribuyan por mitad. Y en este punto debemos nuevamente citar las recientes Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 que resuelven esta cuestión.

17.- Sobre los Gastos notariales, las Sentencias TS ya citadas establecen lo siguiente: '...el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel'. Consideran la aplicación del arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. Y la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, el TS entiende que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. La misma solución se aplica en la escritura de modificación del préstamo hipotecario. Y en la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. Las copias se abonan por el que las solicita, en tanto que la solicitud determina su interés.

18.- Sobre los Gastos de registro de la propiedad, el TS, cita el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, explicando que hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, por lo que será el banco prestamista a cuyo favor se inscribe la garantía al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Y sobre la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

19.- Sobre los Gastos de gestoría no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el TS argumenta lo siguiente: 'el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito '. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

20.- La aplicación de los criterios sobre distribución de gastos que fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo obliga a estimar en parte el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria y a revocar los pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se ajustan a dichos criterios.



SEXTO.- Costas del recurso.

21.- No se hace expresa imposición de las Costas del recurso de apelación que ha sido estimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

ESTIMAM OS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANKIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 7 de León, de fecha 16 de julio de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº. 1313/17, que REVOCAMOS parcialmente para estimar en parte la demanda formulada, declarando la abusividad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario de la siguiente forma: - Gasto s de notaría: escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo, por mitad; escritura de cancelación de la hipoteca, pago por el prestatario; copias, por quien las solicite.

- Gasto s de registro de la propiedad: los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, al prestamista; los de cancelación, al prestatario.

- Gasto s de gestoría: por mitad.

Conde nando a la entidad bancaria demandada al pago a la parte actora de las cantidades abonadas en exceso como resultado de la aplicación de la cláusula anulada. Confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de Instancia que no fueron recurridos.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación ni de las causadas en Primera Instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.