Sentencia CIVIL Nº 26/201...ro de 2019

Última revisión
17/09/2017

Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6850/2017 de 16 de Enero de 2019

Tiempo de lectura: 29 min

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Orden: Civil

Fecha: 16 de Enero de 2019

Tribunal: AP - Sevilla

Ponente: SANZ TALAYERO, FERNANDO

Nº de sentencia: 26/2019

Núm. Cendoj: 41091370052019100013

Núm. Ecli: ES:APSE:2019:391

Núm. Roj: SAP SE 391/2019


Encabezamiento


AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 6850.17
Nº. Procedimiento: 499/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 1 de Estepa (Sevilla)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 16 de enero de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº
499/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepa, promovidos por D. Leandro y Dª
Almudena , representados por la Procuradora Dª Sara Díaz Pérez, contra la entidad Caja Rural del Sur,
S.C.C., representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 3 de Mayo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' ESTIMOINTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Pérez en nombre y representación de D. Leandro Y Dª Almudena , contra CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gordillo Alcalá y en consecuencia: 1.- DECLARO LA NULIDAD, por tener carácter abusivo y por falta de transparencia, de la cláusula tercera bis, letra b) (limitación tipo de interés: tipo mínimo 3,250% de tipo de interés ordinario) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria con protocolo nº 682 del Sr. Notario de Estepa, D. Manuel Ramos Gil, suscrito entre el actor y la entidad demandada en fecha 15-07-10, condenando a la entidad a que tenga por no incorporada al contrato de préstamo hipotecario antes referenciado la mencionada cláusula , aplicando en lo sucesivo el tipo de interés variable pactado en la escritura del Euribor más el diferencial de 1,40%, sin límite alguno, para toda la vida del préstamo.

2.- DECLARO LA NULIDAD, de la cláusula sexta de la citada escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 15-07-10, ante el Sr. Notario de Estepa D. Manuel Ramos Gil, con número 682 de su protocolo (establecen unos intereses de demora de un 20,00 %) por ser abusiva y contraria a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-12-15 y La Ley 1/13 de 14 de mayo.

3.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas dos cláusulas del mencionado contrato de préstamo hipotecario y a abonar a los demandantes la cantidad total indebidamente cobrada de 6.330,40 euros.

4.- CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que éste haya abonado indebidamente y cobrado en exceso la demandada ascendentes a 6.330,40 euros, en virtud de la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis letra b) de la escritura de préstamo hipotecario designada desde el mes de julio de 2010.

5.- Las cantidades devengarán el interés legal conforme a lo establecido en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

6.- Las costas se imponen a la entidad demandada.'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO

Fundamentos


PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis B, último párrafo, y en la estipulación sexta de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de julio de 2010, relativas al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo, y a los intereses de demora respectivamente. Asimismo la Sentencia condena a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, junto con los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial efectuada el 25 de mayo de 2015.

La entidad apelante que no contestó a la demanda, alega en esta segunda instancia, en primer término, la incorrecta interpretación por el juzgador del control de transparencia establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y en el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo. Afirma que la sentencia apelada no toma en cuenta las concretas circunstancias determinantes de la información facilitada por la entidad, que le entregó la oferta vinculante y que el Notario puso de manifiesto de forma expresa la existencia de un tipo mínimo de interés. También sostiene que la ubicación de la cláusula es correcta, conforme a la normativa sobre transparencia. Y que la sentencia no valora las circunstancias que concurren y que acreditan que los actores tuvieron la oportunidad de comprender y de hecho comprendieron que la cláusula formaba parte del objeto principal del contrato y que podría afectar a sus obligaciones de pago.

En el siguiente motivo del recurso la apelante considera improcedente la completa eliminación del interés moratorio, y solicita que se declare que el préstamo continuará devengando el interés remuneratorio en caso de incumplimiento del prestatario. Por último, considera la apelante que es improcedente la condena en costas.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el contenido de la estipulación Tercera Bis, último párrafo de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de julio de 2010, relativa a los límites a la variación del tipo de interés, es claro estableciendo que 'tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3'25% nominal anual.' Por tanto, desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, en el momento de la firma de la escritura era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios, en atención a la cuantía del préstamo (100.000 €), recayendo la hipoteca sobre una vivienda. Pues bien, en el presente caso, la información facilitada al prestatario resulta insuficiente para estimar que percibió y comprendió el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. La entidad de crédito, que no contestó a la demanda, no ha efectuado prueba alguna que acredite que entregase a los prestatarios un folleto informativo (art. 3 Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994), ni tampoco la oferta vinculante (art. 5 OM 1994). Los actores niegan en la demanda haber recibido información. En la escritura el Notario autorizante dice que la entidad prestamista le exhibió la oferta vinculante, y que tras su examen comprueba que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas financieras del préstamo contenidas en la escritura. Pero la demandada no ha aportado documento alguno en el que conste la entrega de la oferta vinculante a los prestatarios con la antelación necesaria conforme a lo establecido en el artículo 5 de la OM, debidamente firmado por los mismos. Así pues, la entidad de crédito exhibió al Notario la oferta vinculante, pero no está acreditado que la entregase a los demandantes, ni tan siquiera que en el acto de otorgamiento les fuese exhibida a los mismos.

Por otra parte, del examen de la escritura se desprende que la advertencia sobre el establecimiento de límites a la variación del tipo de interés es confusa, pues a continuación el Notario añade que 'tales límites no son semejantes al alza y a la baja.' Sin embargo, el préstamo no establecía limitaciones al alza, por lo que la redacción de esta advertencia no aporta claridad ni transparencia alguna, sino que lo que genera es más confusión al contratante que suscribe el préstamo, sin que le resulte posible enterarse que es lo que se le quiere decir ni comprender la relevancia y trascendencia de la estipulación. Es preciso que en la escritura se informe expresamente y con claridad de la existencia de tal cláusula. No cabe emplear expresiones ambiguas o confusas con referencia a un límite al alza que en realidad no contiene el préstamo. La fórmula utilizada en la escritura que nos ocupa es notoriamente insuficiente para considerar que el prestatario quedó debida y suficientemente informado del alcance de una cláusula tan trascendente para los efectos económicos de los contratos como la que es objeto de la presente controversia. Ni por la parte acreedora ni por el Notario autorizante se puso expresamente de manifiesto su relevancia y trascendencia jurídica y económica, ni se explicó al prestatario su funcionamiento, quedando la cláusula dispersa en el contenido de una escritura de gran extensión y difícil comprensibilidad.

Así pues, no se cumplieron en este caso con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica. Y es que la entidad de crédito no ofreció una información completa y comprensible en las relaciones previas a la firma de la escritura, llegando al momento de su otorgamiento sin que conste que conociesen la existencia de una cláusula que establecía un tipo mínimo de interés, ni que se les hubiese explicado su trascendencia, efectos y relevancia en el contenido jurídico y económico del contrato, para de esta forma con un exacto conocimiento y comprensión de la cláusula tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

Los demandante prestaron un consentimiento viciado por la defectuosa información recibida. La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose en este particular la sentencia recurrida.



CUARTO. - La entidad demandada también recurre la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, por su disconformidad con la condena a su completa eliminación y solicita que, conforme a los criterios jurisprudenciales, una vez declarado nulo el interés de demora, se sustituya por el interés remuneratorio que seguirá aplicándose en caso de incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

La estipulación sexta de la escritura de préstamo hipotecario establece unos intereses moratorios del 20%.

Este interés moratorio resulta desproporcionadamente alto en relación con el interés remuneratorio pactado y el riesgo asumido por la entidad de crédito con la operación de préstamo.

Sobre la valoración del carácter abusivo de las cláusulas de intereses moratorios, hemos necesariamente de hacer mención a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 3 de junio de 2016 . En ella se resolvió sobre la nulidad de una cláusula de un préstamo hipotecario que fijaba un interés de demora del 19%. En esa Sentencia, siguiendo los criterios ya expuestos en la de 22 de abril de 2015 , que abordaba la abusividad de las cláusulas de interés de demora en préstamos personales con consumidores, se dice: '... de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'. Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): 'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU) .

(...) 'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA )-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.......

La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art.114 LH ese límite no garantiza el control de abusividad.

Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo....

'(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).' Más adelante continúa diciendo la mencionada ST del TS: 'En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'...... 'En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.' Por consiguiente, siendo en este caso el interés de demora pactado (20%) muy superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, debe ser declarado abusivo, confirmándose al respecto la sentencia recurrida.



QUINTO.- Ahora bien, la Resolución recurrida se limita a declarar la nulidad de los intereses de demora, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las consecuencias de un hipotético incumplimiento por los prestatarios de sus obligaciones de devolución del préstamo.

En relación con esta cuestión de las consecuencias de la declaración de abusividad, que es el auténtico motivo del recurso en este caso, declara el Tribunal Supremo en que son las mismas que respecto de los préstamos personales se establecieron en la Sentencia de 22 de abril de 2015 . Y declara: 'Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora ' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio , que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : 'Por consiguiente (...), la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

En consecuencia, en este caso, y para el supuesto de que se produjese el incumplimiento del prestatario, el principal reclamado continuaría devengando el interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, hasta el completo pago de la deuda. Por ello, debe ser acogido este motivo del recurso de apelación producido por la entidad demandada.



SEXTO.- El último motivo de la apelación se impugna la imposición de las costas a la entidad demandada En materia de costas entendemos que no procede hacer expresa imposición porque estos asuntos presentan serias dudas de derecho, tanto en orden a la valoración de la concurrencia de la falta de transparencia, como fundamentalmente sobre los efectos retroactivos o no de la declaración de nulidad y los límites de la retroactividad, habiendo sido este último asunto objeto de muy dispares resoluciones por las Audiencias Provinciales desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y habiendo dictado el Alto Tribunal el 25 de marzo de 2015 otra Sentencia, citada en la demanda, y en la que los demandantes sustentaban su petición subsidiaria al respecto, para establecer doctrina sobre este particular, resolviendo las múltiples discrepancias existentes entre las Resoluciones judiciales que habían venido dictándose. Pero la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, ha dejado sin efecto la misma, declarando contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias.

Todo ello revela la permanente, seria y fundada duda de derecho que ha existido sobre el particular hasta el pronunciamiento del TJUE, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 in fine de la LEC , no ha lugar en este caso a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia.

Cierto es que el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 419/2017 de 4 de julio estima la imposición de costas en los casos de estimación de la demanda de un consumidor sobre el carácter abusivo de una cláusula, sin apreciar graves dudas de derecho por aplicación del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y del principio de efectividad, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del derecho de la Unión. Ahora bien, esta Sección considera que lo que exige el principio de efectividad del Derecho de la Unión, tal y como razona el voto particular emitido en la citada Sentencia del TS, es una aplicación más restrictiva y una motivación más rigurosa para apreciar la gravedad de las dudas de derecho, pero no impide la posibilidad de no imposición de costas. Dicho voto particular formulado por tres Magistrados de la Sala Primera, considera que no cabe excluir completamente la no imposición de costas por serias o graves dudas de derecho aunque cabe exigir un criterio más restrictivo en la aplicación de esta excepción. La especial gravedad de estas dudas de derecho concurre cuando la cuestión debatida en el proceso es la de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, asunto en el que las dudas han sido graves y trascendentes, como ha quedado expuesto anteriormente, y en el que durante más de tres años el Tribunal Supremo vino sosteniendo de forma constante la retroactividad limitada a partir del 9 de mayo de 2013 .

SÉPTIMO.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al acogerse parcialmente el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de la entidad demandada CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la Sentencia dictada el día 3 de mayo de 2017, por la Sra.

Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Estepa (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 499/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución, y en consecuencia: En cuanto a la nulidad de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de julio de 2010, relativa a los intereses de demora, declaramos que en caso de incumplimiento por los prestatarios de su obligación de pago, el principal reclamado continuará devengando el interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o sean incompatibles con lo en ésta dispuesto.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SANZ TALAYERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-

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