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06/06/2019
Sentencia CIVIL Nº 26/2019, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 110/2018 de 04 de Marzo de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Marzo de 2019
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 26/2019
Núm. Cendoj: 01059420072019100049
Núm. Ecli: ES:JPI:2019:70
Núm. Roj: SJPI 70:2019
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-3ª planta - C.P./PK: 01008
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 4 de marzo de 2019.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 110/18, sobre derecho de separación del socio, entre partes, de una como demandante Plácido , representado por la Procuradora Mercedes Marco Sáenz de Ormijana y asistido del Letrado Fernando Alday, y de otra, como demandado PAGOA, CONSULTORES AMBIENTALES, S.L. representada por el Procurador Oscar Escaño Elorza y asistida del Letrado Raimundo Arribas, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
'....estimando íntegramente la demanda, se declare la separación a la que mi cliente tiene derecho con eficacia inmediata y efectos de 19 de enero de 2018, frente a la parte demandada y consecuentemente el derecho al reembolso de sus participaciones por su valor razonable calculado sobre la base y en su caso por los trámites de ejecución de sentencia por Dictamen de Auditor, Censor Jurado de Cuentas designado judicialmente o por los trámites del art. 353.1 LSC, todo ello incrementado con los intereses legales y moratorios pertinentes;
Se propone prueba, admitiéndose la pertinente y útil y se señala juicio.
Se propuso por la parte demandada y se admitió prueba testifical con infracción de los arts. 360 y 301 LEC , en la medida en que se propone como testigo quien luego resulta ser representante legal de la propia parte proponente (uno de las liquidadoras nombradas en la Junta de 19.03.2018, motivo por el que la declaración de Lourdes , no será tenida en cuenta.
Fundamentos
a) Constitución y resultados
La sociedad PAGOA CONSULTORES AMBIENTALES S.L, fue constituida en fecha 14.04.2004, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Bilbao Rafael Ferrer Molina, con el número 52 de su protocolo. La sociedad fue constituida por cinco socios, Luis Pablo , Lourdes , Plácido Juan Francisco y Rocío , con una participación en el capital social de 20 % cada uno.
De las Cuentas de Pérdidas y Ganancias aportadas con la demanda, se desprenden lso siguientes resultados del ejercicio (resultado del ejercicio después de impuestos):
-2005: Resultado positivo de 62.450,71 euros.
-2006: Resultado positivo de 51.437,02 euros.
-2007: Resultado positivo de 8.203,42 euros.
-2008: Resultado positivo de 30.632,11 euros.
-2010: Resultado negativo de -2.649,18 euros.
-2011: Resultado negativo de -15.185,95 euros.
-2012: Resultado positivo de 4.912,84 euros.
-2013: Resultado negativo de -30.222,54 euros.
-2015: Resultado positivo de 17.656,34 euros.
-2016: Resultado positivo de 25.522,30 euros.
-2017: Resultado positivo de 18.724,31 euros.
Tiene un capital escriturado de 6.010 euros y ha tenido a lo largo de los años que se indican reservas por importe de: 136.183,80 euros en 2012 y 116.921,81 euros en 2013 (balance de situación de 2013), 119.477,02 euros en 2014 y 2015 (balance de 2015), 119.477,02 euros en 2016 (ejercicio en el que nos centramos) e incluso en 2017 reservas por importe de 114.742,18 euros (cuentas anuales de 2017 aportadas tras la contestación a la demanda).
La sociedad acumula pérdidas de ejercicios pasados. En el ejercicio 2016, el resultado acumulado de ejercicios negativos anteriores asciende a 36.737,83 euros (las reservas ascendían a 119.477,02 euros), en 2015, el resultado acumulado de ejercicios negativos anteriores asciende a 54.394,17 euros y en 2014 a 45.784 euros, mientras que las reservas se hallaban invariables en 119.477, 02 euros.
b) Precedentes
La SSTS AP Álava de 19.10.2010, procedente del Juicio ordinario 169/2008 del Juzgado de lo Mercantil de Vitoria-Gasteiz, promovido por el demandante contra la también hoy demandada en impugnación de acuerdos sociales adoptados en las Juntas Generales de 25.06.2007 y de 25.06.2008, relativos a la aplicación del resultado de los ejercicios 2006 y 2007 a reservas voluntarias y no reparto de dividendos, estima el recurso de apelación y la demanda inicial, declara nulos los indicados acuerdos.
Acuerda que la Junta deba determinar la proporción destinada a reparto de beneficios entre los socios y la parte que debe /puede aplicar a reservas.
Posteriormente el demandante impugna nuevamente los acuerdos adoptados en la Junta General de 08.04.2011, que vuelve a decidir no repartir dividendos con el resultado de los ejercicios 2006 y 2007 (además de impugnar el relativo a la aprobación de las cuentas anuales de 2010 por infracción del derecho de información del socio). La SAP de Álava de 28.12.12 (procedente del Juicio ordinario 169/2008 del Juzgado de lo Mercantil de Vitoria-Gasteiz), estima nuevamente el recurso de apelación, rechaza los argumentos de PAGOA CONSULTORES AMBIENTALES S.L. que pretendían justificar un nuevo acuerdo de no repartir beneficios de los ejercicio 06-07, a pesar de lo ordenado en Sentencia anterior, y declarando nulos los acuerdos relativos a la aplicación del resultado a reservas voluntarias, acuerda el reparto de dividendos, equivalentes al 20 % de los beneficios de 2006 y 2007 y que cifra, en total, para cada socio, en la suma de 2.385,62 euros.
c) Acuerdo de no repartir dividendos con el resultado del ejercicio 2016 y ejercicio del derecho de separación.
El 19.12.2017 se celebra Junta General de socios de la demandada con asistencia del 100 % del capital, en la que se someten a aprobación de los socios las cuentas anuales del ejercicio 2016, la distribución del resultado y la aprobación de la gestión social. Se acuerda destinar el resultado del ejercicio, positivo en 25.522,30 euros, a compensar resultados de ejercicios anteriores, con el voto favorable de cuatro de los socios (80 %) y el voto en contra del demandante (20 %).
Ante ello, el demandante remite
Ante ello a su vez la sociedad requerida, celebra Junta General el 19.03.2018 con el siguiente orden del día:
1º Estudio la solicitud de separación del socio;
2º Disolución de la sociedad.
Con asistencia del 80 % del capital, es decir, los cuatro socios excluyendo al demandante, se aprueba por unanimidad que no procede aplicar el art. 348 bis LSC y por el contrario se acuerda la disolución de la sociedad, se cesa en el cargo a la administradora y se nombran liquidadores mancomunados a los cinco socios.
1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.
Se trata de la versión aplicable al caso que tratamos porque recientemente ha sido modificado por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre de 2018; modificación con la que se le ha dado otra redacción, que pero que no resulta de aplicación conforme a la DT de la norma (apdo. 1.2). La modificación del art. 348 bis LSC será de aplicación, a las Juntas Generales que se celebren a partir de su entrada en vigor (30.12.2018). En nuestro caso, la Junta General que decide no repartir dividendos se celebra el 19.12.2017, y por tanto, antes de la indicada última Ley.
Al margen de ello, la aplicabilidad del art. 348 bis LSC es reciente, pues tras su introducción en la LSC en 2011, se halló suspendido primero hasta 31.12.2014 (Ley 1/2012), y después hasta el 31.12 . 2016 (Ley 9/2015, 25 de mayo ).
El art. 348 bis LSC está ligado a los arts. 353 y 354 LSC y 338 RRM .
El primero, señala:
1. A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración.
2. Si las acciones cotizasen en un mercado secundario oficial, el valor de reembolso será el del precio medio de cotización del último trimestre.
El segundo:
1. Para el ejercicio de su función, el experto podrá obtener de la sociedad todas las informaciones y documentos que considere útiles y proceder a todas las verificaciones que estime necesarias.
2. En el plazo máximo de dos meses a contar desde su nombramiento, el experto emitirá su informe, que notificará inmediatamente por conducto notarial a la sociedad y a los socios afectados, acompañando copia, y depositará otra en el Registro Mercantil.
El tercero, al que siguen los artículos siguientes regulando el procedimiento de designación, comienza señalando: ' La solicitud de nombramiento de uno o varios expertos independientes para la elaboración de un informe sobre las aportaciones no dinerarias a sociedades anónimas o comanditarias por acciones se hará mediante instancia por triplicado, dirigida al Registrador Mercantil del domicilio social, expresando las circunstancias siguientes...'.
La Sentencia del JM nº 6 de Madrid de 08.01.2019, recuerda las distintas formas de ejercicio del derecho de separación:
'El socio que estime que concurren a su favor todos los requisitos y presupuestos del art. 348.bis.1 y 2 L.S.C. podrá ejercitar ante los juzgados mercantiles la acción mero- declarativa de existencia de dicho derecho [-de que fue ejercitado en forma y plazo estando precedida tal declaración de voluntad por las exigencias legales-], a la que puede acumularse objetivamente [-siendo ello ordinario y de modo generalizado-] la acción de condena de la sociedad al pago de la cantidad que resulte de la valoración pericial judicial [-sea de designación judicial, sea de designación a instancias de las partes-] en concepto de valoración razonable de las acciones o participaciones; de tal modo que la sentencia que ponga fin a la causa determinará la existencia o no de dicho derecho y, en caso afirmativo, el importe de la compensación y la condena a su pago'
En nuestro caso, el demandante aclara en la Audiencia Previa que lo pretendido es la mera declaración de que está bien ejercitado el derecho de separación del socio, lo que llevaría a estimar sus efectos a fecha de notificación de la opción realizada (fecha 19.01.2018) y en todo caso a recabar del Registrador Mercantil de Álava la designación de un experto independiente que efectúe la valoración (valoración razonable) de las participaciones sociales del actor, a fecha 19.01.2018, y por tanto, sin tener en cuenta las labores de liquidación consiguientes al acuerdo de disolución posterior.
La sociedad se constituyó en 2004, lleva aprobando cuentas anuales desde entonces y a falta de negación expresa ¿contraria al curso normal que cabe esperar de las cosas- ha de figurar inscrita en el Registro Mercantil por tiempo superior a cinco años.
El socio votó en la Junta General de 19.12.2017 en contra de la propuesta de no repartir beneficios, lo que es equivalente a votar a favor de su reparto.
Tras la aprobación del Acuerdo de no repartir beneficios ha ejercitado su opción en el plazo de un mes (comunicación de 19.01.2018).
La Junta rechazó el reparto de beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior (2016), legalmente repartibles.
En el año 2016 la sociedad tuvo un resultado positivo de 25.522,30 euros. El capital social, es de 6.010 euros, las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, al cierre del 2016 era de 36.737,83 euros, mientras que las reservas ascendían a 119.477,02 euros.
La reserva legal se halla cubierta sobradamente. El art. 274 LSC dispone: 1. En todo caso, una cifra igual al diez por ciento del beneficio del ejercicio se destinará a la reserva legal hasta que esta alcance, al menos, el veinte por ciento del capital social. 2. La reserva legal, mientras no supere el límite indicado, solo podrá destinarse a la compensación de pérdidas en el caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para este fin.
No se alega ¿ni aporta por quien tendría interés y medios para acreditarlo como es la sociedad- una previsión estatutaria de formación de reserva voluntaria que justifique el mantenimiento de la cifra indicada y aplicación en cambio del resultado del ejercicio a la compensación de pérdidas.
No hay ningún precepto legal que impida a los socios decidir soberanamente no utilizar las reservas constituidas y en cambio si el resultado del ejercicio a compensar pérdidas, pero la norma del art. 348 bis LSC entonces confiere al socio disidente su derecho a separarse de la sociedad, obteniendo de ésta el valor de sus participaciones sociales, estimadas, a valor razonable, por un experto independiente.
Las circunstancias que se alegan en defensa de la mercantil demandada son colaterales o añadidas a las que determinan la concurrencia de los requisitos dispuestos en el art. 348 bis LSC (pasado el quinto ejercicio, acuerdo contrario a distribuir beneficios con voto disidente del demandante, no reparto de al menos un tercio de los beneficios de la explotación del objeto social del ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles), pero no los excluyen.
De la prueba aportada por la defensa que se ha oído en el juicio, y excluida la declaración de Lourdes , se obtienen datos que amplían la información sobre la situación en conflicto, pero en nada afectan a los presupuestos de la acción que se ejercita; al contrario, los confirma. De la testifical de Antonieta , asesora fiscal de PAGOA, obtenemos que los resultados de los ejercicios sucesivos se van destinando a compensar pérdidas de anteriores, además de deudas exigibles de la sociedad; se han ido sucesivamente trabajadores (socios-trabajadores) de forma que desde octubre de 2015, Lourdes se quedó como única socia trabajadora y empezó a plantearse la disolución de la sociedad (que en cambio no se adopta en Junta hasta el 19.03.2018, al tiempo que se rechaza el derecho de separación del socio Plácido . Existe una hipoteca de la que son avalistas cuatro de los socios ¿no el demandante- y con vistas a liquidación se van pagando pasivos de la sociedad.
Poco o nada útil al objeto de este pleito se obtiene del informe de auditoría aportado en la Audiencia Previa, y de la declaración del auditor en el juicio, como no sea que el informe ha sido realizado excluyendo el criterio de empresa en funcionamiento. Pero el informe, que se refiere a las cuentas de 2017 y se formula el 20.09.2018, cuando ya había adoptado la empresa el acuerdo de disolución en marzo de 2018.
Por tanto, los argumentos de la defensa carecen de valor enervante. Serán atinentes a los intereses de los cuatro socios que no han ejercitado el derecho de separación, pues lógicamente buscarán una liquidación ordenada que mantenga la igualdad en las cuotas de liquidación de los cinco socios, pero la liquidación ordenada y formal, por más que se diga que se planteaba desde tiempo atrás, lo cierto es que no se ha materializado en un acuerdo social formal, hasta que la sociedad se ha visto frente a la petición de separación del socio. El acuerdo de disolución se adopta después de que el socio demandante haya ejercitado en legal forma su derecho de separación.
Concurriendo todos los presupuestos del derecho de separación del socio, la demanda debe ser estimada, declarando bien ejercitado el derecho de separación del socio Sr. Plácido con efectos al día 26.01.2018. A esta fecha habrán de valorarse sus participaciones sociales por el experto independiente que nombrará el Registro Mercantil y por tanto, excluido de las operaciones de liquidación que se practiquen por los liquidadores. En su caso el valor razonable de las participaciones sociales del Sr. Plácido se integrarán en el pasivo a liquidar por la sociedad para determinar la cuota de participación de los demás socios.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMANDO la demanda interpuesta por Plácido contra PAGOA, CONSULTORES AMBIENTALES, S.L.,
SE RECONOCE el derecho de separación del socio Plácido , correctamente ejercitado en fecha 26.01.2018 y con efectos en dicha fecha,
Y en consecuencia debe percibir el reembolso de sus participaciones en la sociedad PAGOA, CONSULTORES AMBIENTALES, S.L. por su valor razonable, que habrá de determinar el experto independiente (Auditor de cuentas o Censor Jurado) que designe el Registrador Mercantil, a cuyo efecto se librará el oportuno mandamiento, una vez firme la presente resolución si así lo solicita el demandante.
Se condena en COSTAS a la mercantil demandada.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.