Sentencia CIVIL Nº 26/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 327/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00026/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

-

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2016 0006338

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000830 /2016

Recurrente: O PENEDO 2014 SL, Jesus Miguel

Procurador: SONIA OGANDO VAZQUEZ, SONIA OGANDO VAZQUEZ

Abogado: JOSE ANTONIO SOMOZA BLANCO, JOSE ANTONIO SOMOZA BLANCO

Recurrido: CONSTRUCCIONES EN PIEDRA JOFER SL

Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO

Abogado: FRANCISCO JAVIER SOTELO PEREZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 26

En la ciudad de Ourense a tres de febrero de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 830/18, rollo de apelación núm. 327/19, entre partes, como apelantes O Penedo 2014, SL, y D. Jesus Miguel, representados por la procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Somoza Blanco y, como apelada, Construcciones en Piedra Jofer SL, representada por el procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del letrado D. Francisco Javier Sotelo Pérez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil CONSTRUCCIONES EN PIEDRA JOFER S.L representada por el Procurador de los Tribunales Don Camilo Enríquez Naharro debo condenar y condeno solidariamente a la mercantil O PENEDO 2014 SL y a DON Jesus Miguel como administrador único de la misma a que indemnice al actor en la cantidad de 104.967109 euros,

Respecto de la cantidad de 57.488'80 euros derivados de las facturas impagadas se aplicarán los intereses de conformidad con la Ley 3/2004, de 29 de diciembre de represión de la morosidad; respecto del resto de cantidad debida, 47.478'29 euros, se devengarán intereses legales desde el día 7 de enero de 2016 hasta la fecha de la presente sentencia y el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la sentencia y hasta su completo pago.

Con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de O Penedo 2014, SL, y D. Jesus Miguel recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Construcciones en Piedra Jafer SL, ejercita en este procedimiento una acción de cumplimiento contractual contra la entidad demandada O Penedo 2014, SL, alegando que ambas suscribieron un contrato de arrendamiento de obra el día 16 de julio de 2015 en virtud del que la demandante se comprometió a la construcción de una estructura para cafetería, con un presupuesto de 169.425 euros, con un anexo conteniendo una ampliación de la obra con la ejecución de la estructura de los vestuarios y recepción por importe de 25.067,62 euros, en una parcela sita en el lugar de Santa Marta, en San Cibrao das Viñas, que la propietaria pretendía dedicar a camping y a otras actividades de ocio al aire libre, para las que tenía autorización administrativa.

En el último trimestre del año 2015, se inició un expediente de revocación de la autorización y del acuerdo de concesión de la licencia de obras del Ayuntamiento, debido a la previsión de expropiación de los terrenos por la Xunta de Galicia, cuando ya se habían realizado buena parte de las obras, emitiéndose por la actora las facturas correspondientes a lo realizado para reclamar su pago, que fueron remitidas a la demandada, sin que hubiera abonado su importe. Por ello, reclama en este procedimiento la cantidad de 57.488,8 euros, por las certificaciones de obra realizada; 24.693 euros en concepto de indemnización pactada en la cláusula 8.ª del contrato, 13.800 euros por la deuda derivada del montaje de una grúa no utilizada y 32.760 euros por la piedra suministrada y no empleada en la obra, debiendo detraerse de la suma de dichas cantidades 20.000 euros abonada por la demandada el día 18 de agosto de 2015 y 23.774,40 euros correspondiente al valor de la piedra que pudo recuperar de la obra, resultando así una cantidad adeudada de 104.967,09 euros. A la acción de cumplimiento contractual dirigida contra la entidad contratante, se acumula una acción de responsabilidad por deudas frente al administrador don Jesus Miguel, al amparo del artículo 367 de la Ley de Sociedad de Capital, alegando el incumplimiento del administrador de su obligación de convocar junta general para adoptar el acuerdo de disolución de la entidad o solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores, cuando la sociedad se hallaba incursa en causa legal de disolución concurriendo, en este caso, la causa contenida en el apartado e) de dicha norma, esto es, tener la entidad un patrimonio neto reducido a menos de la mitad del capital social; solicitando la condena solidaria del administrador al pago de la cantidad reclamada a la mercantil.

Los demandados se opusieron a la demanda exponiendo las vicisitudes del procedimiento administrativo relativo a la concesión de la autorización de la actividad y la licencia de obra; mostrando su disconformidad con la cantidad reclamada alegando que existen en las certificaciones aumentos de obra sin justificar y excesos en los materiales empleados; que los gastos de grúa son improcedentes y que la actora retiró la piedra que tuvo por conveniente sin darle oportunidad de efectuar comprobación alguna; que no procede la aplicación de la cláusula penal pues no concurre el supuesto para el que fue pactada; y finalmente, que la mercantil, cuando se firmó el contrato, no se hallaba incursa en causa de disolución.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la acción de cumplimiento contractual ejercitada frente a la mercantil, y entendiendo ejercitadas frente al administrador la acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedad de Capital y la acción individual de responsabilidad por daños de los artículos 237 y siguientes de la misma ley, se estimaron ambas condenando a los codemandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 104.967,09 euros, aplicándose respecto a la suma de 57.488,80 euros, correspondiente a las obras realizadas los intereses previstos en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de represión de la morosidad; y respecto del resto de la suma debida, los intereses legales desde el día 7 de enero de 2016, hasta la fecha de la sentencia y a partir de esta, los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Frente a dicha resolución se interpone por los demandados el presente recurso de apelación basado en los siguiente motivos: incorrecta aplicación de la cláusula penal, y vulneración de los artículos 1152 y siguientes del Código Civil y 56 del Código de Comercio e inexistencia de causa de responsabilidad del administrador, pues la obligación y la emisión de las facturas son previas al momento de constatación de la existencia de una causa de disolución. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Para la resolución de las cuestiones planteadas en esta alzada ha de partirse de los siguientes hechos: el día 16 de julio de 2015 la entidad demandante Construcciones en Piedra Jofer SL, suscribió con la entidad demandada O Penedo 2014 SL un contrato de arrendamiento de obra, en virtud del que la primera se comprometía a la construcción de una vivienda en una parcela de la demandada en el lugar de Santa Marta, en San Cibrao das Viñas, según el proyecto que se adjuntaba al contrato, ascendiendo el presupuesto total de la obra a 169.425,20 euros. En la cláusula octava del contrato se acordó que, entre otras, sería causa de resolución del contrato 'la falta de pago por parte del PROPIETARIO de la obra ejecutada dentro de los plazos y formas estipuladas, previo requerimiento por escrito del CONSTRUCTOR'. Y se añadía que 'en caso de resolución por esta causa, el PROPIETARIO viene obligado a abonar al CONSTRUCTOR el importe de las certificaciones pendientes de pago, la obra ejecutada pendiente de certificar, los acopios existentes en la obra o almacenados destinados a la ejecución de la obra, y una indemnización por daños y perjuicios que se establece en el quince por ciento del presupuesto pendiente de ejecutar'. En el apartado 4.º de dicha estipulación también se estableció como causa de resolución del contrato la suspensión de la obra por tiempo superior a seis meses, por cualquier causa, a excepción de la fuerza mayor, no estableciéndose en este caso, la consecuencia de la resolución.

El día 25 de agosto de 2015 se suscribió un anexo al contrato de 16 de julio, cuyo objeto era la ampliación de la obra a la ejecución de la estructura de cafetería, vestuarios y recepción, por un importe de 25.067,62 euros.

Las obras se iniciaron tras la firma del contrato, efectuando la entidad demandada un abono mediante trasferencia bancaria de 20.000 euros, el día 18 de agosto de 2015.

Para la realización de las obras y la explotación de la actividad la demandada había obtenido autorización autonómica para el ejercicio de la actividad de camping, y otras actividades de ocio al aire libre, mediante Resolución de 1 de diciembre de 2014, de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia; y mediante Decreto de la Alcaldía de San Cibrao das Viñas de 15 de junio de 2015 se obtuvo también la correspondiente licencia municipal de obra mayor.

Pues bien, iniciadas las obras, mediante Resolución de 30 de noviembre de 2015 de la Secretaría General Técnica de la Consellería citada se acordó su paralización y la suspensión de la ejecución del acto de otorgamiento de la autorización autonómica que había sido concedida para la actividad, iniciándose un expediente de revocación de dicha autorización y, posteriormente, de la licencia de obra, debido a que se preveía la expropiación de los terrenos que ocupaba el camping por la Conselllería de Obras Públicas de la Xunta de Galicia para la construcción de una carretera pública.

El día 4 de diciembre de 2015, paralizada la obra, el asesor de la demandada remitió un correo a la actora comunicándole que todavía no había conseguido financiación, y que esperaban solucionarlo lo antes posible. El día 7 de diciembre, la actora envió a la demandada las facturas correspondientes a la obra realizada, reclamando su pago. Ninguna contestación obtuvo al respecto, y el día 3 de mayo de 2016 el letrado de la demandada le envió un burofax, solicitando que le remitiese todas las facturas y justificantes de las cantidades adeudadas para efectuar su reclamación ante la Administración Autonómica, que había reconocido su error en la concesión de la autorización posteriormente revocada, y con ello su derecho a una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. En tal comunicación se indicaba expresamente:

'Entre los daños causados se inclurían, entre otros, los pagos de la obra ejecutada así como aquellos otros gastos derivados de la paralización de las obras hasta la fecha, o en su caso, de la rescisión del contrato de obra, incluyendo intereses de demora'. Y seguía indicando que formulada la reclamación ante la Administración podría obtener financiación bancaria para abonar la obra ejecutada y, por ello, consideraba que, convenía esperar hasta el día 15 de junio de 2016 para decidir sobre la continuidad o rescisión del contrato de obra; y que si se aprobase el cambio de trazado, procedería resolver el contrato, reclamar la indemnización y, posteriormente, gestionar financiación bancaria para hacer frente a las deudas contraídas.

Así pues, en la comunicación la demandada reconocía el impago de la obra y los daños causados, siendo la causa la falta de liquidez por carencia de financiación bancaria, fijando como fecha límite de pago de la deuda el mes de junio de 2016. La actora, en cumplimiento de lo solicitado, envió un burofax a la demandada el día 19 de mayo de 2016, en el que se concretaban las sumas adeudadas:

1. Certificaciones de obra realizada: 57.488,8 euros

2. Indemnización del 15 % del importe de los trabajos pendientes: 24.693 euros.

3. Deuda derivada del montaje de la grúa no utilizada: 13.800 euros.

4. Piedra suministrada y no utilizada: 32.760 euros.

En el propio burofax se interesaba de la demandada que manifestase si estaba conforme con las cantidades especificadas o si entendía procedente alguna modificación o corrección.

Ninguna contestación se recibió por la actora ante tal petición, ni se abonó lo reclamado, y ante ello, en el mes de septiembre, la actora procedió a retirar parte del material que no se había utilizado para reducir la deuda, advirtiéndoselo a la entidad O Penedo 2014 SL, con antelación, sin que mostrase oposición a ello.

En el momento de la retirada de la piedra depositada, el aparejador don Cristobal elaboró un informe pericial sobre el valor económico del material recuperado, ascendiendo el mismo a 23.774,40 euros, cantidad que había de deducirse del importe inicialmente fijado por tal concepto, quedando reducido este a 8.985,60 euros.

Para cuantificar la obra realizada conforme al contrato y sus ampliaciones, se encargó al mismo técnico la elaboración de un dictamen en el que se concluye la corrección de los conceptos y precios contenidos en las facturas correspondientes a las obras, pudiendo incluso estas alcanzar un valor superior al facturado.

Los días 10 y 24 de noviembre de 2016, la entidad demandante envió sendos burofaxes a la demandada reclamándole el pago de lo debido ofreciéndole, si lo estimaba conveniente acudir a un procedimiento arbitral extrajudicial, no obteniendo tampoco ninguna respuesta al ofrecimiento realizado. Por ello, la parte actora presentó la demanda iniciadora de este procedimiento en reclamación de la cantidad de 104.976,09 euros, que corresponde a las cantidades comunicadas en principio a la demandada deduciéndose la suma de 20.000 euros ya abonada y el importe de la piedra recuperada. Consta asimismo acreditado que las cuentas anuales de la entidad O Penedo 2014 SL, fueron aprobadas el día 30 de junio de 2016, y en ellas se recoge un patrimonio neto de -12.805,06 euros, y un capital social de 3.000 euros.

TERCERO.-En primer lugar, discrepan los apelantes de la cuantía de la deuda a cuyo pago han sido condenados alegando que ha sido incorrectamente aplicada la cláusula penal, pues no se había producido el presupuesto contemplado en el contrato para su nacimiento; que de aplicarse no cabría la indemnización de otros conceptos indemnizatorios; y que de estimarse procedente algún tipo de indemnización, en ella no podría integrarse los daños derivados de la instalación de la grúa no utilizada. Partiendo de los hechos que se declaran probados es preciso hacer en primer término unas precisiones sobre la doctrina de los actos propios invocada por la parte actora, que ha sido aplicada en la sentencia apelada a algunas de las partidas reclamadas.

La doctrina, tanto científica como jurisprudencial, diferencia en las declaraciones de voluntad, de contenido negocial, dos clases: a) aquellas que se producen de forma expresa o explícita, a través de signos verbales o escritos inteligibles, o por medio de gestos convencionales, reconocidos como apropiados con tal objeto; y b) aquellas otras que se infieren o se deducen de comportamientos que no se orientan directamente a exteriorizar una manifestación de voluntad, pero que por las circunstancias en que tienen lugar la presuponen o cabe presumirla, dada la univocidad de los mismos. En estos casos se habla de declaraciones de voluntad indirectas, mediatas o por 'hechos concluyentes', que bien pueden consistir en manifestaciones o declaraciones que no expresan de modo inmediato la voluntad determinada de producir el efecto jurídico que se le atribuye, o en meros 'actos reales'; o también de una situación única de 'no hacer', es decir, una forma de omisión consistente en la postura totalmente pasiva de callar. En relación a esta última, el criterio mayoritario, frente a la regla de que quien calla no dice nada, admite que en determinadas situaciones se le atribuya el carácter de declaración jurídico-negocial, lo que exige una tarea de interpretación acerca de si realmente hay declaración de voluntad, esto es, si hay silencio elocuente y de su contenido, tomando en consideración la posibilidad de conocimiento del destinatario, y la averiguación del significado de su conducta.

La doctrina jurisprudencial contenida en numerosas resoluciones, entre ellas las de 10 de junio de 2005, 19 de octubre de 2006, además de resaltar la necesidad de una aplicación cautelosa de esta doctrina, admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla, podía y debía hablar, entendiendo que existe ese deber cuando viene exigido, no ya por una norma positiva o contractual, sino también, por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que, al no hacerlo, se provoca en el destinatario la lógica creencia de que se aceptaba.

Es decir, se toman como pautas interpretativas los estándares jurídicos de la lealtad y la buena fe, el comportamiento justo y honrado, y se acomoda la respuesta al principio de la normalidad de las cosas o del comportamiento humano, en relación con las conductas observadas y observables en el tráfico negocial.

En este sentido la STS de 19 de diciembre de 1990 declara:

'... al no caber duda de que en algunos casos el silencio puede ser interpretado como consentimiento, es decir, como manifestación de una determinada voluntad ('qui facet consentire videtur»), de manera que el problema, en materia de silencio, no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones puede aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento, (...) a cuyo fin han de tener suma trascendencia las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio, pues ellas pueden conducir a que, en algunos casos, el silencio sea susceptible de ser interpretado como asentimiento y, por tanto, manifestación del querer, partiendo para ello bien de la sencilla idea de que el silencio puede servir de prueba o presunción de voluntad, o ya porque el silencio es fuente de responsabilidad sustitutiva de la voluntad, cuando las necesidades consagradas por el uso imponen manifestarse en determinado sentido, de tal manera que si no se hace así el silencio prolongado puede equivaler a una falta que puede estimarse ha de ser reparada tratando al que calló como si hubiese aceptado, siempre y cuando se evidencie que, dada una determinada relación entre personas, de modo corriente y normal de proceder, implica el deber de hablar, y concretamente de manifestar disconformidad u oposición a una situación que puede afectar a sus derechos, porque en ese caso si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe, y en todo caso, siempre bajo el supuesto de que quien calla puede contradecir, lo que ante todo presupone que haya tenido conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de la protesta (elemento subjetivo) y que quien calla tenga obligación de contestar, o cuando menos fuese natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte (elemento objetivo)'.

En suma, acto propio es la declaración de voluntad expresa o tácita, manifestada en términos concluyentes e inequívocos y reveladora de la actitud del sujeto frente a una determinada situación jurídica. Efectivamente, la doctrina de los actos propios requiere, entre otros extremos, actos concluyentes para crear, modificar o extinguir una relación jurídica. La esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con la exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal manera que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza. Es decir, la conocida doctrina de que nadie puede ir en contra de sus propios actos califica como inadmisible el ejercicio de un derecho y acción que se halle en contradicción con una conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria e incompatible en dicho ejercicio. Ahora bien, la doctrina que vincula generalmente al silencio la eficacia de un 'consentimiento' precisa de un precedente comportamiento de otro sujeto asimismo expresivo de una significación negocial, que precise de un inesquivable deber de exteriorizar un disentimiento para que a aquella omisión de conducta pueda serle atribuido el significado de asunción de un vínculo. Y esto es lo que sucede en este caso. La parte actora dirigió a los demandados múltiples comunicaciones reclamándole el pago de lo adeudado, incluso solicitaron en dos ocasiones las facturas para presentarlas ante la Administración frente a la que pretendían entablar una reclamación por el error al concederles la autorización. La parte actora de forma clara y expresa les solicitó que le comunicasen si las partidas reclamadas eran correctas o consideraban que debía rectificarse alguna de ellas. Los demandados ninguna objeción formularon en tal sentido; no discutieron ni el importe de las obras ejecutadas, ni la aplicación de la cláusula penal, ni la procedencia de los daños derivados de la instalación de la grúa, ni el valor de la piedra retirada, habiendo sido comunicada, en relación a este último punto, la decisión de recogerla y la elaboración de un informe pericial sin mostrar oposición a ello. No es solo que tuvieran conocimiento de las cantidades que se le reclamaban, pues habían solicitado precisamente a través de su abogado información al respecto, incluyendo los intereses, sino que fueron preguntados expresamente sobre su conformidad con las cantidades reclamadas, sin que contestaran ni mostraran objeción alguna, y ese silencio es elocuente de su aceptación y conformidad con las sumas reclamadas, siendo lo normal en el tráfico mercantil conforme a las normas de la buena fe y los usos comerciales que si existiese alguna objeción se comunicase en el momento, incluso cuando la actora les ofreció acudir a un procedimiento arbitral extrajudicial, en lugar de no contestar ni mostrar objeción alguna, en la creencia de que la cantidad podía reclamarla de la Administración, a cuyos efectos solicitó la relación exacta de lo que se pudiera reclamar, resultando la oposición que ahora se formula a la reclamación contenida en la demanda una actuación contraria a sus actos anteriores que no puede ser acogida.

Por tanto, la suma adeudada ha de fijarse en la reclamada en la demanda, teniendo en cuenta además que ahora, en la apelación se introducen cuestiones que no se habían alegado en la contestación a la demanda.

Surge aquí la polémica doctrinal de si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada; o sea, el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum indicio- o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae-. Y tal cuestión está perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997, recuerda 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992: en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999, expresiva de que 'no cabe la menor duda de que preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984, cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur' -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal ad quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que, en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser reargüidas por ésta, implicando lo contrario infracción del artículo 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho; tal y como estableció la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1992, que razonó que la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y, por ende, al fundamental derecho de defensa.

Tal doctrina ha tenido reflejo en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia'; es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de forma que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

En el presente caso las cuestiones relativas a la aplicación de la cláusula penal y su incompatibilidad con la reclamación de otras cantidades en concepto de indemnización por incumplimiento contractual así como la posibilidad de moderación de dicha cláusula, y los intereses no fueron alegadas en la contestación a la demanda, por lo que constituyen unas cuestiones nuevas que no pueden ser examinadas en el presente recurso. Sobre la aplicación de la referida cláusula penal contenida en la cláusula octava del contrato, ha resultado acreditado que la causa del impago de las facturas ha sido la falta de financiación, según el asesor de la mercantil demandada comunicó a la actora mediante correo electrónico de fecha 4 de diciembre de 2015, y fue la falta de pago precisamente la que motivó la resolución del contrato por la contratista emitiendo las facturas correspondientes a las obras ya ejecutadas, sin que resulte en modo alguno de aplicación al caso la causa de resolución consistente en la paralización de la obra durante seis meses, caso en el que no se contempla la cláusula penal. Es obvio que cuando se resolvió el contrato y se emitieron las facturas dicho plazo no había transcurrido. Por último, sobre la indemnización por los gastos de grúa que no fue utilizada, en la contestación a la demanda, únicamente se mantiene su improcedencia, sin motivación alguna, lo que impide a la actora articular su defensa y justificar su reclamación. Por todo ello, la deuda incluyendo la obra ejecutada y la indemnización reclamada ha de mantenerse en la cuantía fijada en la sentencia apelada.

CUARTO.- Se impugna también el pronunciamiento por el que se estiman las acciones de responsabilidad por deudas e individual por daño dirigida frente al administrador de la sociedad o Penedo 2014, SL, don Jesus Miguel. En la demanda únicamente se ejercita la acción de responsabilidad del administrador por deudas, prevista en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, no haciéndose referencia alguna a la acción individual de responsabilidad que se regula en el artículo 241 de la misma ley. Los accionistas, socios y acreedores disponen de dos instrumentos procesales distintos para la satisfacción de sus créditos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, laborales y penales en que puedan incurrir. Dichos mecanismos son la acción de responsabilidad por deudas y la acción individual de responsabilidad, que se diferencian por la finalidad perseguida por cada una, pues mientras la primera tiene un carácter marcadamente objetivo en el que la responsabilidad deriva del simple incumplimiento de determinadas obligaciones legales, la segunda corresponde a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos y se basa en la idea de culpa.

La única acción aquí ejercitada aparece regulada en el artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que señala:

'1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'.

Las notas que caracterizan esta acción son las siguientes:

No es una responsabilidad por daños, se trata de una responsabilidad 'ex lege', que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. No se trata de imponer una sanción o establecer un sistema de reparación de un daño, sino de articular un sistema especial de garantía de cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. Consecuencia de ello, es que no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una relación causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y el daño patrimonial, bastando la prueba de que el administrador ha dejado de convocar junta general o de promover la disolución judicial. Los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda, que sigue siendo deuda de la sociedad, sino que su responsabilidad se adiciona a la de la sociedad, de forma que vienen así a convertirse en garantes directos de aquella, en régimen de solidaridad, de los administradores entre sí y con la sociedad. La responsabilidad de los administradores es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad, pues se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.

Para que pueda prosperar la acción de responsabilidad del administrador social, conforme a estos preceptos, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) La existencia de un crédito contra la sociedad; la condición de administrador del demandado; la concurrencia de alguna causa de disolución de la sociedad; la omisión por el administrador de la obligación de convocar junta general, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, o la falta de solicitud de la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución; y la fijación del momento de nacimiento de la deuda en relación con la existencia de causa de disolución, en base a lo que, según lo dispuesto en el artículo 367 LSC, solo responde el administrador de las deudas sociales nacidas con posterioridad a la causa de disolución, presumiéndose iuris tantum que son de fecha posterior salvo que el administrador acredite que son de fecha anterior.

Pues bien, el artículo 362 de la LSC dispone que las sociedades de capital se disolverán por la existencia de causa legal o estatutaria debidamente constatada por la junta general o por resolución judicial, enumerándose en el artículo siguiente las causas por las que la sociedad de capital deberá disolverse, de las que la parte actora alude exclusivamente a la contenida en el apartado e) pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste aumente o se reduzca en la medida suficiente y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Conforme a lo expuesto, se trata de resolver si se dan los presupuestos propios de la acción ejercitada, esto es, si existía la causa legal de disolución de la sociedad que se alega por la demandante, y en caso afirmativo, si fue anterior al nacimiento de la obligación y si es imputable al administrador demandado por haber incumplido el específico deber de promover la disolución de la sociedad en forma legal.

Sobre el momento temporal a tener en cuenta para decidir si la obligación es posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016, establece que no es exacto establecer que mediante el inciso que se introduce en la norma 'posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución' busca hacer responsable a los administradores 'únicamente por sus decisiones de seguir contratando después de conocer que la sociedad había ofrecido indicios de que no podía garantizar con su patrimonio la responsabilidad que pudiera surgir de esas nuevas deudas', pues así solo se contemplaría un tipo de obligaciones, no tomándose en consideración que el precepto también hace responsables a los administradores sociales de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, tanto las nacidas ex lege, como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc.

Y así declara:

'La función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única.

Por tal razón, no es correcto remitirse, en base al razonamiento expresado por la Audiencia, para determinar si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, «al momento en el que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declarada», puesto que en tal caso lo que es anterior (o para ser más precisos, no es posterior) al acaecimiento de la causa legal de disolución no es la obligación de la que se pretende hacer responsables solidarios a los administradores, sino la relación jurídica previa de la que tal obligación trae causa o con la que está relacionada.

Se trata de una antedatación excesiva de la obligación, por traer causa o estar relacionada con una obligación anterior, que consideramos no está justificada por la función de la norma contenida en el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (actual art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), salvo que se dé una relación de accesoriedad o subsidiariedad tan pronunciada como la que, como veremos, se produce respecto de los intereses de demora, sin que el hecho de que la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, haya reducido el rigor de la norma que permita una restricción tan extrema de su ámbito objetivo de aplicación'.

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2019, en relación a las obligaciones duraderas o de tracto sucesivo, indica:

'En la sentencia 151/2016, de 10 de marzo, dijimos que 'lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara'. Y aclaramos que, en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del 'acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo.

A su vez, en las sentencias 246/2015, de 14 de mayo, y 144/2017, de 1 de marzo, consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad'.

Se trataba en el caso de un contrato de tracto sucesivo, un arrendamiento de local de negocio, celebrado antes de que concurriera la causa de disolución, que se incumplió después. En ese caso, no consideró que la obligación naciera en el momento de celebración del contrato originario, sino cada vez que se realizaba una prestación en el marco de la relación inicial. Y continúa:

'En las sentencias 145/2012 y 161/2012, ambas de 21 de marzo , 505/2013, de 24 de julio , y 62/2019, de 31 de enero , caracterizamos los contratos de tracto sucesivo como aquellos en que 'un proveedor se obliga a realizar una sola prestación continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, periódicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de carácter sucesivo, periódico o intermitente más o menos permanentes en el tiempo, a cambio de una contraprestación recíproca determinada o determinable dotada de autonomía relativa dentro del marco de un único contrato de tal forma que cada uno de los pares o periodos de prestaciones en que la relación se descompone satisface secuencialmente el interés de los contratantes.

De este modo, en el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato'.

Finaliza la sentencia concluyendo que el criterio establecido era, además coherente con el que se aplica en los casos de declaración de concurso respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, al establecer el artículo 61.2 de la Ley Concursal que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa, con independencia de que el origen de la relación se sitúe en un momento anterior a la declaración de concurso.

En la sentencia de 1 de marzo de 2017, el Tribunal Supremo también ha tenido oportunidad de fijar con precisión la fecha en la que considera que han nacido las obligaciones, que en el caso de una prestación de servicios se vincula a la efectiva prestación, que ha de vincularse a la fecha de facturación. Aplicando lo expuesto al presente caso, la fecha de la obligación ha de situarse en el momento en que se emitieron las facturas para pago de la obra ejecutada, una vez resuelto el contrato, no pudiendo antedatarse a fecha de celebración del contrato; y por tanto, ha de examinarse si la causa de disolución invocada es anterior a dicha fecha, lo que se presume, con presunción iuris tantum, salvo que el administrador pruebe lo contrario.

La causa de disolución que se alega está íntimamente conectada con la función del capital social en las sociedades de capital. La regulación legal del capital social en la normativa societaria persigue una estricta vinculación jurídica de los fondos propios aportados a la empresa social, con la finalidad de tutelar a los acreedores y al tráfico jurídico, dada la limitación de responsabilidad de los socios.

La normativa societaria busca tal fin por varias vías: determinando el quantum del patrimonio afecto (fijación de mínimos legales según el tipo societario), garantizando su conocimiento por parte de terceros (constancia en los estatutos y publicidad registral, artículo 23.d de TRLSC y 115 y 121 del Reglamento del Registro Mercantil), asegurando su correcta formación inicial (garantías de depósito bancario de las aportaciones dinerarias y control y responsabilidad de los aportantes respecto de las aportaciones no dinerarias), su completa integración (artículos 81 y siguientes TRLSC) y su mantenimiento efectivo a lo largo de la vida social (obligación de reducir el capital por pérdidas articulo 327 TRLSC, requisitos de publicidad y posibilidad de oposición de acreedores respecto de la reducción de capital, arts. 319 y 334 TRLSC, responsabilidad de los socios por la restitución de bienes integrantes del capital social por las deudas sociales, etc.).

Esta normativa viene motivada por el principio básico de separación de responsabilidad entre la sociedad y los socios, por el que 'los socios no responderán personalmente de las deudas sociales', principio básico de las sociedades capitalistas.

Si de las deudas sociales solo responde el patrimonio social, hay que garantizar su afección a la empresa, su realidad, su integridad, su permanencia y que exista una correspondencia razonable entre la cifra de capital social que aparece publicitada en el Registro Mercantil y el patrimonio realmente existente; esto es, que el capital social sea un dato real y no ficticio.

Dentro de esta disciplina se encuadra la obligación de los administradores societarios de realizar los actos necesarios para la disolución de la sociedad o, en caso de insolvencia, su declaración de concurso, en un plazo breve desde que se constate que las deudas han dejado reducido el patrimonio social a menos de la mitad del capital social, a fin de evitar que una sociedad descapitalizada siga funcionando en el tráfico, endeudándose frente a unos acreedores que confían en la apariencia de suficiencia patrimonial que resulta de la cifra del capital social inscrita en el Registro Mercantil. Y por ello se prevé la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución si no cumplen su obligación de disolución o declaración de concurso.

Cuando la causa de disolución es, como en este caso, la insuficiencia patrimonial de la sociedad, de ordinario tal causa se conoce por los administradores cuando a finales del ejercicio se formulan las cuentas anuales en las cuales queda determinado el importe del patrimonio neto, que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales. Ello no obstante, nada impide que los administradores puedan tener conocimiento de la causa con anterioridad a la formulación de las cuentas anuales, en caso de que existan datos contables que evidencien pérdidas notables a lo largo del curso del ejercicio económico, habiendo establecido la jurisprudencia que es irrelevante, la fecha en que las cuentas anuales son aprobadas por la junta general de socios.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2000 señala que 'el dato decisivo para efectuar el cómputo del plazo de dos meses no se puede reconducir de modo absoluto al momento en que se conoce el resultado de las cuentas anuales, sino que se ha de contemplar en relación con el conocimiento adquirido o podido adquirir acerca de que se da una situación en la que el patrimonio social es inferior al capital social'.

En este caso, no puede tenerse en cuenta el momento de presentación de las cuentas anuales de 2015, o de su aprobación, pues la deuda que aquí se reclama no se contabilizó en las mismas, según ha declarado el asesor fiscal de la demandada, don Horacio, por lo que las mismas no reflejaban la real situación patrimonial de la entidad. Por ese motivo, tampoco puede considerarse que la situación de insuficiencia patrimonial se hubiera producido con la presentación de las facturas, no incluidas en la contabilidad. La situación económica y contable de la sociedad demandada fue conocida por el administrador ya en octubre de 2015, según ha manifestado el mismo asesor, que en esa fecha le recomendó la presentación del concurso de acreedores. Por tanto, la situación de despatrimonialización integrante de la causa de resolución existía ya con anterioridad a la presentación de las facturas, sin que en los dos meses siguientes el administrador hubiera adoptado ninguna medida al respecto. Se ha alegado no en la contestación a la demanda, sino en conclusiones y ahora en el recurso, que la situación fue superada en el primer trimestre de 2016, efectuándose aportaciones de familias que han subsanado la situación de patrimonio neto negativo de la sociedad reflejada en las cuentas anuales. Este argumento tendría que haberse alegado en la contestación a la demanda, que se presentó en mayo de 2017, y además debía haber sido concretado en fechas, cantidades etc., y sobre todo probado mediante la documentación oportuna, lo que en su momento no se hizo. Según el artículo 367.2.º de la LSC, correspondía al administrador acreditar que la obligación social reclamada era anterior a la fecha de acaecimiento de la causa de disolución de la sociedad y teniendo en cuenta lo expuesto, el administrador demandado no ha logrado destruir la presunción contenida en tal precepto, considerándose que la situación de desequilibrio patrimonial era ya anterior a la obligación social, por lo que aquel debe responder de la misma conforme al artículo 367 de la LSC, confirmándose la resolución recurrida, no haciéndose pronunciamiento alguno sobre la acción individual de responsabilidad por daños que se entiende que no se ha ejercitado en la demanda y, además, con la misma se pretende la misma condena que con la acción deducida.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a los apelantes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad O Penedo 2014, SL, y D. Jesus Miguel contra la sentencia, de fecha 25 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense en juicio ordinario n.º 830/18, rollo de apelación núm. 327/19, que, consecuentemente, se confirma en su integridad, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.