Sentencia CIVIL Nº 26/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 863/2018 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120178122905

Recurso de apelación 863/2018 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1057/2017

Parte recurrente/Solicitante: Gregoria, Carlos Ramón

Procurador/a: Pol Sans Ramirez, Pol Sans Ramirez

Abogado/a: IVAN GARCIA CORRALES

Parte recurrida: BBVA, S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: MARIA GARCIA MELCHOR

SENTENCIA Nº 26/2021

Magistrados:

Miguel Julian Collado Nuño Asuncion Claret Castany Jessica Julian Ibàñez

Barcelona, 25 de enero de 2021

Ponente: Jessica Julian Ibàñez

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 22 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1057/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aPol Sans Ramirez, Pol Sans Ramirez, en nombre y representación de Gregoria, Carlos Ramón contra sentencia de fecha 2 de julio de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA, S.A..

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/05/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Jessica Julian Ibàñez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de BBVA, S.A., en su condición de prestamista se interpuso demanda contra Don Carlos Ramón y Doña Gregoria (como prestatarios originario y por subrogación realizada en Escritura de fecha 21 de octubre de 2011, respectivamente), por incumplimiento grave y esencial de su obligación de pago (10 cuotas devengadas e impagadas entre el 31 de octubre de 2016 y 31 de julio de 2016) solicitando que se declare el vencimiento anticipado del crédito concertado entre las partes por Escritura de fecha 8 de mayo de 2006, se condene solidariamente a los demandados a abonar la cuantía de 200.200,39 euros, así como los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

Con carácter subsidiario a lo anterior, solicita el cumplimiento del contrato y se condena solidariamente a los demandados a abonar el importe de las cuotas de principal e intereses ordinarios del contrato que haya vencido en el momento de certificar la deuda y que ascienden a 10.288,52 euros, así como las cuotas que por principal, intereses ordinarios se devenguen hasta la sentencia y, en su caso, hasta el íntegro pago del préstamo, así como los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas hasta sentencia.

Los demandados contestaron a la demanda y se opusieron a las pretensiones de la actora sosteniendo: primero, falta de legitimación activa por cesión o venta del crédito a favor de ANTICIPA REAL ESTATE SLU; segundo, falta de notificación de la cesión del crédito hipotecario impidiendo el retracto; tercero, abusividad de la cláusula de IRPH, de Vencimiento Anticipado, de Interés de Mora, de Comisiones de Apertura y de reclamación de posiciones deudoras, y de repercusión de todos los Gastos de constitución; cuarto, inaplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 1124 y 1129 del Código Civil; y, quinto, pluspetición, dado que deben deducirse las cantidades indebidamente satisfechas con base a las cláusulas abusivas. Con base a lo anterior, insta el sobreseimiento del procedimiento por falta de legitimación activa; subsidiariamente, que se declare la improcedencia de la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo y, subsidiariamente a todo lo anterior, que se declare la nulidad de las cláusulas por abusivas y se restituyan las cantidades indebidamente satisfechas.

Seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Badalona se dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2018 cuyo fallo es del tenor siguiente: ' ESTIMO parcialmente la demanda deducida por BBVA S.A., contra Carlos Ramón Y Gregoria y, en consecuencia declaro la resolución del contrato de préstamo de autos y condeno solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 200.200,39.- euros, deuda resultante del acta de liquidación de deuda aportada con la demanda, que devengará el interés remuneratorio pactado en los términos expuestos en los fundamentos de esta resolución. Todo ello sin imposición de costas'.

Por la representación procesal de Doña Gregoria y de Don Carlos Ramón se interpone recurso de apelación sosteniendo: primero, inaplicabilidad del artículo 1124 del Código Civil al no existir en el préstamo hipotecario obligaciones recíprocas; segundo, inaplicabilidad del artículo 1129 del Código Civil al no concurrir los supuestos previstos, dado que el impago no puede equipararse a una situación de insolvencia, tratándose de una deuda garantizada con hipoteca; tercero, obligación del juzgador de controlar de oficio la abusividad de las cláusulas en los términos establecidos por la jurisprudencia del TJUE debiendo pronunciarse sobre la cláusula de comisiones y gastos; y, cuarto, reitera la abusividad de la cláusula de IRPH.

La apelada se opone al recurso interpuesto y muestra su conformidad con los argumentos expuestos por el juzgador de instancia solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Expuestos los términos en que queda planteada la controversia en esta alzada, resolveremos, en primer término, los motivos primero y segundo de apelación, relativos a la inaplicabilidad del artículo 1124 y 1129 del Código Civil, si bien con exclusión de un análisis sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos para su estimación, dado que las alegaciones realizadas por el apelante relativas a la falta de gravedad suficiente por el impago de 10 cuotas son extemporáneas, al no haber sido planteadas en la contestación a la demanda.

Efectivamente, es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales. Así el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que ' todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi , vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur , que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas - art. 862 LEC 1881 , correlativo al actual 460- ) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis (con lo que la apelación en nuestro ordenamiento se configura como una apelación limitada con ciertas concesiones al ius novorum), tal como exige el principio de preclusión. Por otra parte, y completando lo anterior, no puede olvidarse que en nuestro Ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo (nomenclatura obsoleta -que ha sido abandonada por la LEC 2000- que deriva de la antigua concepción de que el Juez de primera instancia actuaba por delegación de su superior jerárquico, con lo que mediante el recurso de 'devolvía' la competencia a este), de tal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio 'tantum apellatum quantum devolutum' y de la prohibición de la 'reformatio in peius'), la apelación permite al órgano jurisdiccional 'ad quem' examinar en toda su integridad del proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida, es decir, la apelación somete al tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, en términos que le facultan para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su criterio, por lo que el tribunal de la apelación se encuentra en el momento del fallo en condiciones semejantes al de la primera instancia.

Circunscrito así el motivo de apelación a una cuestión meramente jurídica, la conclusión no puede ser otra que declarar la plena aplicabilidad de ambos preceptos al supuesto contractual que nos ocupa.

Efectivamente, la posibilidad de resolución del contrato de préstamo por incumplimiento con base a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil ha sido expresamente reconocida por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de julio de 2018, recurso: 2620/2015 ROJ: STS 2551/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2551 en la que indica: ' El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.

En aplicación de la anterior doctrina, se ha pronunciado esta sala, pudiendo traer a colación nuestra sentencia de fecha 10 de octubre de 2019, recurso 198/2018 (Roj: SAP B 11760/2019) en la que indicamos ' El art. 1129 CC establece que: 'Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:

1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

2.º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido.

3.º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.'

En interpretación de dicho precepto, las distintas secciones de esta audiencia se han ido pronunciando, asi SAP Barcelona secc. 17 de 29-11-2017 señala que:

'como ya ha declarado esta sección, entre otras sentencia de 15 de febrero de 2017 , 'una cosa es la nulidad de la cláusula y otra la posibilidad del acreedor de dar por resuelto el contrato si el deudor incumple una obligación fundamental, como es el caso. Todos los ordenamientos jurídicos permiten al acreedor resolver el contrato ante incumplimientos esenciales. Y el art. 1124 de nuestro Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; y el art. 1129 CC hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido'.

En el mismo sentido, el AAP Barcelona secc. 16 de 22-3-2017 recuerda lo siguiente:

'La STS de 16 de diciembre de 2009 dejó sentado en qué circunstancias esa pérdida de plazo es legítima (si se acomoda a los supuestos del mencionado artículo 1129 CC ) y en cuáles otras resultaba abusiva por desproporcionada a la luz de los artículos 85.4 y 87.3 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007): cuando a discreción del empresario se pretende utilizar cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, aunque se encuentre perfectamente al corriente en el pago, como pretexto para dar por resuelta la operación.

La facultad del acreedor para dar por vencida anticipadamente la operación ha de partir de un incumplimiento del prestatario/acreditado. En su conexión con el artículo 1124 CC , ha de tratarse de un incumplimiento grave y que frustre las legítimas expectativas del prestamista; ello permite de entrada descartar su operatividad ante el incumplimiento de meras obligaciones accesorias y frente a 'incumplimientos irrelevantes', según expresara la última sentencia del Tribunal Supremo citada.

En buena lógica, la relevancia del cumplimiento debe apreciarse con parámetros proporcionales en función de la duración y del principal de la deuda; así lo precisa la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 al referirse a la obligada proporcionalidad de la medida en relación con 'la duración y la cuantía del préstamo' (epígrafe 73).'

Finalmente, también esta sala se pronunció ya en la Sentencia de 28 de abril de 2016 ( ROJ: SAP B 5689/2016 - ECLI:ES:APB:2016:5689 ) y 29 de junio de 2016 ( ROJ: SAP B 9079/2016 - ECLI:ES:APB:2016:9079 ) indicando que : 'el impago de las cuotas mensuales de devolución de un préstamo siempre será incumplimiento de una obligación esencial. Sin embargo, atendiendo también al derecho dispositivo, el art. 1129 CC contempla como fundamento adecuado para la anticipación del vencimiento pactado situaciones en que el deudor resulta insolvente o ha incumplido la prestación de las garantías pactadas, es decir, la regulación en nuestro sistema civil para permitir el vencimiento anticipado se produce sólo ante una situación de incumplimiento total e irreversible, es decir una situación excepcional, de forma manifiestamente distinta del contemplado en la cláusula que ahora se examina.'

Ahora, la reciente STS de 11 de septiembre de 2019 , dictada tras el planteamiento de cuestion prejudicial al TJUE y resuelta por éste en STJUE de 26 de marzo de 2019, por lo que aquí interesa, establece los criterios a tener en cuenta para valorar cuándo se produce un incumplimiento esencial y grave de la obligación de pago en un préstamo con garantía hipotecaria que revista entidad suficiente como para amparar el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 CC , con exclusión para el deudor del beneficio del plazo pactado conforme al art. 1129 CC .'

En iguales términos nos hemos pronunciado en la sentencia de 27 de enero de 2020, recurso 563/2018 (ROJ: SAP B 287/2020 - ECLI:ES:APB:2020:287); siendo doctrina acogida por el resto de secciones de esta Audiencia, como la sección 1, en sentencia de fecha 28/10/2019, (ROJ SAP B 12953/2019); sección 13 en sentencia de fecha 17 de mayo de 2019 - ROJ: SAP B 5115/2019) o sección 17 en sentencia de fecha 17 de octubre de 2019 (ROJ SAP B 12732/2019).

Con base a la doctrina expuesta, y no siendo controvertido en esta alzada el carácter esencial y grave del incumplimiento, sino exclusivamente la aplicabilidad del régimen jurídico de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, ambos motivos de apelación se desestiman al ser pacífica la plena viabilidad de la resolución contractual por incumplimiento grave y esencial del contrato de préstamo hipotecario con pérdida del beneficio del plazo.

TERCERO.-Resuelto lo anterior, analizaremos el tercer motivo de apelación, relativo a la procedencia del análisis de la nulidad por abusividad de las cláusulas de comisión de apertura y de primera disposición, de comisión por impago y de repercusión de todos los gastos de constitución sobre el prestatario.

En este punto, la sentencia de instancia indica la improcedencia de emitir pronunciamiento alguno sobre la abusividad de dichas cláusulas al no existir ninguna cantidad reclamada en tal concepto por la parte actora en su demanda, sosteniendo posteriormente, en relación a la pretendida pluspetición que, al no haberse cuantificado ni acreditado por el demandado la realidad de las cuantías satisfechas en exceso y no siendo admisible su determinación en ejecución de sentencia, no procede estimar dicho motivo de oposición.

Sin embargo, dichos argumentos no pueden acogerse pudiendo la parte demandada, en relación al contrato que sirve de fundamento a la reclamación ejercitada de contrario, excepcionar la abusividad de cualquiera de las cláusulas contenidas en el contrato que pretende hacerse valer (aunque no sean fundamento de la demanda).

Así, por lo que se refiere, en primer lugar, a la comisión de apertura y primera disposición, procede traer a colación lo dispuesto por el Pleno del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de enero de 2019, recurso 2982/2018 Roj: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102 que, revocando sentencia dictada en segunda instancia con declaración de abusividad de la comisión de apertura, examina la misma para concluir que no es abusiva, en los términos siguientes: ' No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

(...)

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

(...)

15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura , ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014 , asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.'

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en sentencias recientes como la sentencia de fecha 14 de febrero de 2020, recurso 611/2018 ROJ: SAP B 877/2020 - ECLI:ES:APB:2020:877.

Con base a la anterior doctrina, plenamente aplicable al caso de autos, en el que la entidad financiera optó por establecer, junto con el interés remuneratorio, una comisión de apertura y primera disposición fijada en un 2,75% del importe de cada una de las disposiciones (a liquidar y cobrar de una sola vez, al tiempo de concederse la disposición solicitada) y del 1,0% sobre el importe dispuesto, con un mínimo de 601,01 euros, en la primera disposición (a liquidar y cobrar en el acto del otorgamiento), no cabe estimar la excepción de nulidad por abusividad de la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura.

Efectivamente, habiendo considerado el Tribunal Supremo que la comisión de apertura y primera disposición no constituyen una repercusión de gastos al prestatario sino una partida integrante del precio, que se compondría bien de la remuneración, bien de la remuneración y de la comisión de apertura (para supuestos como el de autos en que la entidad opta por dividir el precio en estos dos conceptos), asó como que no puede ser objeto de control de abusividad ni de control de contenido, al estar vetado el control de precios y aseverando que la exigencia de transparencia conlleva la necesaria fijación previa del precio para su conocimiento por el consumidor; no puede sino concluirse la plena validez y eficacia de la cláusula en cuestión.

De este modo, el motivo de apelación se desestima.

En segundo término, sobre la abusividad de la cláusula relativa a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en sentencia de fecha 14 de febrero de 2020, recurso 611/2018 ROJ: SAP B 877/2020 - ECLI:ES:APB:2020:877., recordando que ' la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de fecha 25 de octubre de 2019 , recogiendo resumidamente lo siguiente:

' 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión'.

Partiendo de la doctrina anterior y analizado el caso de autos, debemos partir del tenor de la cláusula cuarta c) que establece ' en concepto de recuperación de los gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas, la CAJA podrá recibir por cada recibo impagado, total o parcialmente, una comisión de VEINTIDÓS EUROS 22 ERUOS), que se devengarán y liquidará al reclamarse el pago del recibo mediante adeudo en la cuenta de cargo de las cuotas de las disposiciones'.

Analizada la cláusula podemos constatar que no cumple los requisitos establecidos en la citada doctrina: primero, contempla la posibilidad de reiteración, dado que se genera por cada impago; segundo, su aplicación se produce de manera automática por el mero impago, total o parcial, de cualquier cuota del préstamo; tercero, se fija de manera totalmente desvinculada a los periodos de mora; cuarto, existe indeterminación en su redacción sobre la gestión que pueda realizarse y sobre la efectividad realización del gasto tras el impago (como indica la sentencia citada ' no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial'); y, quinto siguiendo la sentencia citada, los términos en que está redactada suponen que ' se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias'.

Por tanto, la cláusula cuarta del contrato no reúne los requisitos jurisprudencialmente fijados para su validez y eficacia, por lo que procede declarar su abusividad.

Finalmente, por lo que se refiere a la cláusula quinta relativa a la repercusión de los gastos de constitución sobre el prestatario, debe señalarse, que las cláusulas discutidas deben ser consideradas abusivas por infracción del artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que establece que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'

En este sentido, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618 resalta que ' resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.'

Desde la perspectiva del control de contenido, su vocación de generalidad y el carácter omnicomprensivo de las cláusulas de gastos examinadas, suponen un claro, y relevante, desequilibrio en perjuicio del consumidor demandante y en beneficio de la entidad predisponente.

Por otro lado, la estipulación cuestionada resulta igualmente abusiva conforme al artículo 89 del Real Decreto Legislativo 1 /2007.

A este respecto, la sentencia 705/2015 antes citada indica que ' El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)'.

Con base a todo lo expuesto; dado que la cláusula discutida impone al consumidor el abono de gastos, impuestos y costas cuyo pago, conforme a las normas imperativas de derecho nacional, corresponde al predisponente; no cabe sino concluir, como ya se avanzaba, que las mismas deben ser consideradas nulas por abusivas.

Declarada la abusividad de la cláusula en cuestión, la consecuencia aparejada a su declaración de nulidad es la expulsión de las cláusula de los contratos, sin que produzcan efectos vinculantes para el consumidor. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto, apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57, y 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank.

Conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, ha de entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor por lo que la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

En el sentido de la expuesto, debe traerse a colación lo dispuesto por el Pleno de la Sala de Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 49/2019, de 23 de enero ROJ: STS 105/2019 - ECLI:ES:TS:2019:105, a cuyo tenor:

' Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :

'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

Con base en lo expuesto analizaremos el régimen restitutorio a aplicar a cada una de las distintas partidas de gastos impuestos por la predisponente al consumidor y que han supuesto un desembolso por parte del mismo (no debiendo hacerse mención respecto de aquellas que no hayan sido aplicadas, pues ninguna cantidad se estaría reclamando con cargo a las mismas). Así; y de conformidad con la doctrina sentada por el Pleno de la Sala de Civil del Tribunal Supremo en la citada sentencia 49/2019, de 23 de enero ROJ: STS 105/2019 - ECLI:ES:TS:2019:105 y trayendo a colación nuestra sentencia de fecha 27 de enero de 2020 (ROJ: SAP B 287/2020 - ECLI:ES:APB:2020:287), recurso 563/2018, ' como resumidamente expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de fecha 9 de diciembre de 2019 (Roj: SAP B 14124/2019 - ECLI: ES:APB:2019:14124 ):

a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y de gestoría, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) Los gastos registrales deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca.

d) Gastos de tasación. Deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo'.

Con base a la doctrina expuesta y dado que la cláusula quinta del contrato dispone que ' serán de cargo del ACREDITADO el pago de todos los impuestos y gastos de la cuenta de crédito y de esta escritura, incluso la primera copia para la entidad acreedora, así como los de gestión ante la Oficina Liquidadora del impuesto e inscripción en el Registro de la Propiedad (...)'y demás gastos reseñados en la misma, procede la declaración de abusividad de la cláusula quinta, determinándose en ejecución de sentencia la cuantía indebidamente satisfecha y que deberá ser restituida por la entidad.

CUARTO.-Finalmente, procede analizar el último motivo de apelación por el se reitera la nulidad por abusividad de la cláusula de IRPH, debiendo adelantar que se comparten los argumentos del órgano de instancia.

Aun siendo una cuestión controvertida en la jurisprudencia menor el tema de la validez del índice referencial del IRPH, y sin desconocer el dictado de la STJUE de este año, 3 de marzo de 2020, no podemos dejar de señalar en primer lugar que la cuestión suscitada no puede incardinarse en la pretensión de nulidad del interés remuneratorio, ya que éste forma parte esencial del contrato, sino en si la cláusula por la que se fija el tipo de interés variable conforme el tipo del IRPH debía considerarse abusiva. Sobre este particular las Audiencias Provinciales han mantenido dos posiciones contradictorias.

Conviene recordar que conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia TS 241/2013, de 9 de mayo, y otras posteriores (entre ellas, la sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre), el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. De tal forma que, como afirma la sentencia 241/2013, de 9 de mayo:

'[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Banco Primus ).

La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade:

'50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

Por otro lado, el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno 669/2017, de 14 de diciembre, que determina como los intereses remuneratorios del préstamo, objeto de pacto conforme a los arts. 1755 CC y 315 CCom, constituyen, esencialmente, el precio del negocio y, en consecuencia, sirven económicamente al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación; y seguidamente aprecia que usualmente, en el mercado bancario y financiero se utilizan, bien la referencia a un interés nominal fijo, bien uno variable resultando como, en las operaciones a largo plazo, la duración total del contrato se divide en períodos a los que se aplica el tipo resultante según las condiciones pactadas. Y que '..., no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria...',sino solo que '... esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal, sentencia 367/2017, de 8 de junio ...'.

De este modo corresponderá un control de transparencia que permita al adherente conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Asi las sentencias del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, y 171/2017, de 9 de marzo describen la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, de modo '... que debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados...'.

Y la propia STS 669/2017 de 14 de diciembre establece y declara: 'Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio'.

[...]'puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente'.

En todo caso, la problemática sobre el índice de referencia, denominado IRPF, ha sido tratada por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto 125/18, quien resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas, refiriéndose en especial al deber de transparencia, que lo relaciona con el concepto del consumidor medio, como 'un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'. En dicha sentencia el TJUE efectúa los siguientes pronunciamientos:

1. - El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.

2.- La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 8 , debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

3.- La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación oficial del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

4.- Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea parte de un primer parámetro de transparencia sobre el IRPH en cuanto establece que '.... Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés...'.El Tribunal destaca que: '(53) ...es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado-'.

Y en cuanto a ese primer control de transparencia debe señalarse que la publicación del IRPH en el BOE permite que cualquier consumidor medio, atento y perspicaz se halle en condiciones de comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda salvando por ello dicha publicación las exigencias de transparencia en cuanto a su composición y cálculo del IRPH. Se trata de un índice oficial fiscalizado por las autoridades competentes sin que se justifique una mayor manipulación que el resto de índices oficiales, entre ellos el EURIBOR. La publicación a través del BOE de los elementos principales del cálculo del IRPH supone como dice el TJUE que ''esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda...'.

Y en cuanto a la supuesta manipulación del índice de referencia en la sentencia del TS 669/2017, de 14 de diciembre se dice:

' No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.

' Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más.'No hay en los autos constancia de que por los organismos competentes se haya constatado tal manipulación del índice IRPH.

Y excluyendo de los parámetros de la transparencia tanto su comprensibilidad del funcionamiento de las formulas matemático-financieras del índice IRPH, pues ningún otro índice ni tan siquiera el EURIBOR lo superaría para un consumidor medio. Como de otro la comparativa con otros índices oficiales, pues ni la normativa bancaria vigente a la fecha de suscribir el contrato, ni el Tribunal de la Unión exigen que se facilite información comparativa de la evolución de los distintos índices vigentes según la normativa del regulador. En las Conclusiones que realiza el Abogado General, previas a la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 , que pueden servir como pautas interpretativas del alcance de la misma, atendido que el Tribunal no se aparta sustancialmente de su opinión, se indica con claridad, en el ordinal 104, cuando se refiere al alcance de la Directiva 93/13: 'es importante no confundir la exigencia de transparencia de cláusulas contractuales impuesta por dicha Directiva, cuya finalidad es permitir al consumidor medio evaluar las consecuencias económicas de su préstamo, con la obligación de asesoramiento, que no recoge la citada Directiva'.Y lo reitera en el ordinal 123, cuando afirma que: 'no cabe exigir al banco que ofrezca diferentes índices de referencia a los consumidores. En efecto, la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales'.Por lo tanto, no puede considerarse que el deber de informar al interesado sobre los distintos índices oficiales de referencia sea exigible para considerar correctamente informado el consumidor.

Y en cuanto al segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE, la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En el supuesto de la falta de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores, tal falta de trasparencia no implica por si su nulidad, sino únicamente que el juez pueda comprobar si la misma es abusiva.

Y así sigue diciendo el TJUE: '(54) Según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'.

Señalar lo primero en cuanto a la legislación bancaria que La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo e), establecía que con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios. La Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, hoy derogada, establecía en su Anexo VII los elementos mínimos que contendrán los folletos sobre los préstamos hipotecarios a que se refiere el artículo 1 de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994 (sobre transparencia de préstamos hipotecarios). Entre estos elementos mínimos, concretamente sobre el tipo de interés, la Circular disponía que el folleto debía contener el'índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)'.

La Orden 5 de mayo de 1994 (redacción dada por orden de Orden de 27 de octubre de 1995) sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que 'el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos sus valores regularmente'. El art. 3 de la Orden 5 de mayo de 1994 añadía que: 'Las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma', pero no se aplicaba a todos los tipos de préstamos, sino a los que reunían las condiciones establecidas en el art. 1, entre las que se encuentra que fuera de importe igual o inferior a 25.000.000 ptas. (lo que es equivalente a 150.253 euros). Por encima de esa cifra no era obligatoria la entrega del folleto informativo.

La Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Esta circular establecía que:

'3. A efectos de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda de la Orden sobre préstamos hipotecarios, se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. (IRPH Bancos)

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. (IRPH Cajas)

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. (IRPH Entidades)

d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor).

A continuación, añadía que 'El Banco de España dará una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarán, mensualmente, en el 'Boletín Oficial del Estado''.

El Euribor se incorporó como índice oficial de referencia en la Circular del Banco de España 7/1999, de 29 de junio, sobre modificación de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones de protección a la clientela (BOE de 9 de julio).

La misma Circular del Banco de España establecía en su Anexo VII los elementos mínimos que debían contener los folletos sobre los préstamos hipotecarios a que se refiere el artículo 1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Entre tales elementos, la Circular disponía que el folleto debía contener el 'índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)'.

Con posterioridad a estas normas, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que reguló las llamadas Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y Ficha de Información Personalizada (FIPER), no incluyó la obligatoriedad de ofrecer información sobre la evolución del tipo de interés de referencia. Como, por cierto, tampoco lo ha hecho la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

El art. 1 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que entró en vigor el 9 de diciembre de 2007, modificó el art. 48.2.a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, cuyo inciso final quedó así: 'La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos'.

Esta norma estuvo vigente hasta que fue derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre. Por lo tanto, después del 29 de abril de 2011, la regla no sería exigible. En este mismo sentido precisar que la citada Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (entró en vigor el 29 de abril de 2012), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en sus arts. 21 y 22, incluye la obligación de ofrecer información precontractual a través de lo que se llama Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y, una vez obtenida información del cliente, a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER) la cual no incluyó la obligatoriedad de ofrecer información sobre la evolución del tipo de interés de referencia.

Y el art. 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, la cual entra en vigor el 16 de junio de 2019, establece en el apartado 1. C) que en el caso de tratarse de un crédito a interés variable el prestamista deberá entregar un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

Y lo segundo, si, una vez analizadas las circunstancias del caso, el juez nacional estima que la cláusula no es trasparente, ha de comprobar si la misma es abusiva. Se trata de dos juicios diferentes, ya que la cláusula puede no ser transparente, pero no ser abusiva, tal y como el TJUE tiene afirmado de forma reiterada (por todas puede verse la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 (-ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc ). En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus, declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato:

'64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]'

El artículo 6. 1 de la Directiva ( art. 86 RDLeg 1/2007) sanciona con la nulidad las cláusulas abusivas y el artículo 3.1 ( art. 82.1 RD Leg 1/2007) define las cláusulas abusivas como aquellas que 'pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.Ahora bien, el artículo 4.1 (80.1 c RD Leg. 1/2007) excepciona de la posibilidad de apreciar del carácter abusivo aquellas cláusulas que se refieran ' a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra'.Sin embargo, supedita esa excepción a que estas últimas se redacten de forma de 'manera clara y comprensible'. Por lo tanto, las cláusulas esenciales, pueden ser valoradas como abusivas si no superan el test de transparencia desde el punto de vista no solo formal o gramatical sino material, pero la falta de trasparencia no es, por si misma, causa de nulidad según la Directiva. Una condición general es abusiva, según el art. 3.1 Directiva 93/13/CEE, cuando, 'pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

Esa valoración ha de hacerse en el momento en el que se suscribe el contrato. Como establecen el art. 4.1 Directiva y el art. 82.3 RDL 1/2007, ' el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. En ese momento el juez ha de valorar, por una parte, si la cláusula es contraria a la buena fe y, por otra, si introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Y además en el análisis en el que la cláusula impugnada determina el índice de referencia para fijar el tipo de interés, la valoración deberá hacerse atendiendo a la fecha de celebración del contrato y no en función de la evolución experimentada por dicho índice de referencia. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes. Así lo establece la STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18, Ibercaja Banco, al declarar en su apartado 52:

La elección lo es de uno de los tipos de referencia oficial aprobados por el Banco de España, en cumplimiento de un encargo del legislador, por lo que no puede vulnerar per se la buena fe. Y desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, tendría que probarse que en el momento de la suscripción del contrato, el banco o la caja de ahorros tenía una información relevante sobre la inminente evolución de los tipos de interés, que maliciosamente ocultó al consumidor-prestatario, y cuyos efectos se mostraron en la ejecución del contrato. En tal supuesto, la cláusula hubiera sido introducida en contra de las exigencias de la buena fe, ya que, de haber compartido esa información relevante con el consumidor, se podría presumir que éste, en una situación de equilibrio (esto es, con el mismo nivel de información) no la hubiera aceptado, lo que no se justifica. Sin que el desequilibrio pueda ser valorado por la evolución a posteriori del índice pues la evolución futura no depende de la voluntad de una de las partes ni que por ello su desenvolvimiento posterior resulte más caro que otros índices cuando el control de contenido no puede derivar en control de los precios, y el propio TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales y sobre su evolución futura. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede per se determinar su abusividad.

Partiendo de todo lo anterior y analizado el caso de autos, debemos partir del tenor de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la que se determina el tipo de interés variable aplicable con referencia a unos índices concretos, IRPH cajas de ahorro como principal y Tipo Activo de referencia de las cajas de ahorro-indicador CECA tipo Activo' como sustitutivo. En todo caso, se establece que el tipo de referencia que se adopta como principal es publicado en el BOE como índice o tipo de referencia oficial, de donde resulta que puede conocerse el tipo de referencia, y que es definido en la Circular 5/94, publicada en el BOE en fecha 3 de agosto de 1994 y regido por la circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones a la clientela; así como se hace constar el diferencial en que deberá incrementarse el tipo de referencia. Todo ello resaltándose en negrita para facilitar su identificación y compresión.

Sin embargo, junto a la escritura pública no consta la existencia de oferta vinculante firmada por los prestatarios ni la correspondiente FIPER, ni consta acreditado que se haya ofrecido explicación alguna sobre la evolución del tipo de interés variable calculando las cuotas mediantes los niveles de máximos, medios y mínimos que el índice de referencia hubiera experimentado en los últimos años.

Ello conduce a afirmar que la entidad no cumplió adecuadamente sus deberes informativos en relación a la evolución del IRPH cajas y, por tanto, debe concluirse la falta de transparencia de la cláusula; lo que nos lleva a analizar su posible abusividad.

En relación a la misma; partiendo de que no existe prueba o indicio alguno que permita tener por acreditada la mala fe por parte de la entidad bancaria en relación al ofrecimiento del IRPH Cajas como tipo de referencia; debe procederse al análisis del parámetro del desequilibrio.

A estos efectos, la sentencia del Tribunal Supremo 595/2020, de 12 de noviembre, indica que en relación al parámetro del ' desequilibrio importante', el mismo 'debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución'. Igualmente, indica que 'para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque -como mínimo y aparte de las consideraciones ya expuestas- hay que tener en cuenta el diferencial que, según los casos, puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. Todo ello para recordar que 'La STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció como uno de los métodos de determinación de la abusividad de una cláusula de intereses remuneratorios la comparación con los tipos de interés legal'.

En el presente caso; ascendiendo el IRPH Cajas a un 3,938% en mayo de 2006, momento de celebración del contrato, lo que implica tomar como valor de comparación un 4,280% (tipo de referencia más diferencial estipulado); y dado que la separación de dicho tipo con el Euribor (que ascendía a un 3,221%) no puede ser considerada como determinante de la desproporción del interés pactado en el contrato (pues, a dicho tipo de referencia también se le habría añadido un diferencial, previsiblemente superior al aplicado en el contrato de autos, acortando la diferencia entre ambas remuneraciones); puede acudirse a los tipos de interés legal establecidos en 2006 como interés legal del dinero (a los efectos del artículo 1108 del Código Civil), que estaba fijado en un 4% anual; y de interés legal de demora (a los efectos del artículo 58.2 de la Ley General Tributaria), que estaba fijado en un 5% anual.

De este modo; considerando que predisponer un tipo remuneratorio que suponía un incremento de 0,280 puntos respecto del interés legal del dinero y 1,280 puntos respecto del interés legal de demora establecidos a la fecha de celebración del contrato no podría catalogarse como desproporcionado o causante de un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato; debe concluirse la no abusividad de la cláusula que nos ocupa.

No en vano, el interés legal del dinero aparece como un tipo referenciado periódicamente por el legislador como medida del 'beneficio' (o fruto) que se obtiene por la 'mera posesión' del dinero como bien mueble o, a sensu contrario, como el lucro cesante que se deriva de su no posesión cuando se tiene derecho a ella (el código civil impone, ope legis, la obligación de su abono; primero, en los supuestos de mora solvendi en las que no se haya fijado una 'sanción' convencional para dicha modalidad de incumplimiento - artículo 1108; y segundo, en los supuestos de nulidad contractual, en los que la restitución recíproca de prestaciones implica la devolución de las cosas objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses legales - artículo 1303. Y ello en un intento de adecuar la realidad derivada de la declaración de la nulidad a la realidad a la que habría habido lugar de no haber existido nunca el contrato).

En conclusión, se considera por todo lo expuesto que la fijación del tipo de interés variable conforme al índice de referencia conocido como IRPF de entidades de crédito, vistos además los términos detallados en el caso de autos, es válido y no se considera abusivo, por lo que se desestima el motivo de apelación.

Con base a todo lo expuesto en la presente resolución procede la estimación parcial del recurso de apelación y, en consecuencia, con estimación parcial de la demanda se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de comisiones por impago y de repercusión de gastos.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial del recurso interpuesto implica la no imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda, no procede condena expresa a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO ARGENTARIA VIZCAYA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Badalona, en los autos de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada sentencia y con ESTIMACION PARCIAL la demanda presentada frente a DON Carlos Ramón Y DOÑA Gregoria declaramos la NULIDAD por abusividad de la cláusula cuarta c) relativa a las comisiones de reclamación de posiciones deudoras y la cláusula quinta relativa a los gastos a cargo del prestatario, con la obligación de la actora de restitución de las cantidades indebidamente satisfechas que se determinarán en ejecución de sentencia. No se imponen las costas de la primera y segunda instancia a ninguna de las partes. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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