Sentencia CIVIL Nº 26/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1163/2020 de 13 de Enero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000026/2021

Presidente

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Magistrados

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)

En Zaragoza, a 13 de enero del 2021

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000669/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0001163/2020, en los que aparece como parte apelante, . CAJA DE CREDITOS DE LOS INGENIEROS, representada por la Procurador de los tribunales, Dª. MARIA IVANA DEHESA IBARRA, y asistida por el Letrado D. FRANCISCO BLANCO LOZANO; y como parte apelada, Dª. Reyes y D. Leopoldo,representados por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por la Letrada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 30 septiembre 2020 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por la representación procesal de Reyes y Leopoldo, contra Caja de Crédito de los Ingenieros S. Coop. de Crédito y, en consecuencia:

- Declaro el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario otorgado por las partes el 19 de marzo de 2014, ante el Notario D. Mariano Pemán Melero, bajo su número de protocolo quinientos trece.

Condeno a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 1.048,49 euros.

Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde el momento del pago por parte de la demandante.

- Declaro el carácter abusivo y la nulidad de la comisión de apertura del contrato de préstamo hipotecario otorgado por las partes el 19 de marzo de 2014, ante el Notario D. Mariano Pemán Melero, bajo su número de protocolo quinientos trece.

Condeno a la parte demandada a restituir a la actora el importe de la comisión, con el interés legal del dinero desde el momento del pago por parte de la demandante.

- Declaro el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula de intereses de demora, del contrato de préstamo hipotecario otorgado por las partes el 19 de marzo de 2014, ante el Notario D. Mariano Pemán Melero, bajo su número de protocolo quinientos trece, sin perjuicio de la continuación del devengo del interés remuneratorio pactado en estos supuestos.

Condeno a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 1.166,4 euros. Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su pago por parte del consumidor.

Se impone a la demandada el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 11 de enero de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La sentencia de instancia respecto de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 19 de marzo de 2014, declara la nulidad de la cláusula de atribución de gastos a la parte prestataria y acuerda la devolución de los gastos de notaría, registro y gestoría conforme a las SSTS 44, 46, 47 y 48, de 23 de enero de 2020, más el abono de la mitad de tasación; declara la nulidad del interés de demora y condena a la devolución de lo abonado por exceso en el IAJD en concepto de interés de demora; declara la nulidad de la comisión de apertura por no quedar probados los servicios prestados. Así como la condena al abono de los intereses legales desde la fecha de pago de conformidad con la STS nº 25/2918, de 19 diciembre y de las costas procesales.

La entidad bancaria recurrente ha interpuesto recurso de apelación en cuanto a:

La declaración de nulidad de la comisión de apertura, manifestando que la comisión es conforme a la normativa aplicable, era conocida por el prestatario, y que los servicios que se cubren con la misma son de carácter público y notorio y fueron efectivamente prestados.

La codena a restituir el 1% de la liquidación del IAJD que se calcula conforme al interés de demora (1166,40 euros), ya que entiende que no procedente su abono al no ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora.

La inscripción el registro de las CGC de la sentencia.

La imposición de las costas ya que la demanda no ha sido estimada íntegramente.

SEGUNDO. - IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIÓN DE PARTE DEL IAJD CORRESPONDIENTE A LA RESPOSABILIDAD HIPOTECARIA QUE ASEGURA EL INTERES DE DEMORA.

La Sentencia de instancia valoró oportunamente la declaración de nulidad del interés de demora fijado en el préstamo hipotecario, siendo una cuestión resuelta por la jurisprudencia del TS, que en el presente caso no da lugar a dudas, por lo que confirmamos la sentencia por sus propios fundamentos.

La sentencia de instancia declaró nulo el interés de demora, y condenó a la entidad bancaria al abono de 1.166,40 euros como consecuencia de la nulidad de la cláusula.

Dicho importe fue el que se pagó dentro de la liquidación del IAJD que fue abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora abusivos que han sido declarados nulos.

Conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD la base imponible del IAJD' estaráconstituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y tal como indica la escritura de constitución de la hipoteca se compone de: la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

Como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducida y por ende las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, hay que señalar que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, ascendió a 114640 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 1166,40 € es una cantidad soportada en exceso como consecuencia de la existencia de la cláusula nula, la cual al ser declarada nula y no producir efecto alguno, debe ser restituida ya que debe restablecerse la situación como si tal cláusula no hubiera existido.

De otra parte, si bien el obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018, ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., entre otras la Sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil.

En este caso, de no descontarse la cantidad de 1.166,40 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestatario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor.

Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC).

Por tanto, el recurso ha de desestimarse.

TERCERO. - COMISION DE APERTURA

La parte demandada solicita en su recurso la revocación del pronunciamiento de la sentencia en cuanto a la comisión de apertura que entiende válida. Indica que la misma se pactó y se pagó al inicio de la operación, que su establecimiento resulta claro y la parte actora tuvo conocimiento del contenido y del funcionamiento, ya que obedece a servicios efectivamente prestados.

La comisión de apertura se recoge en la estipulación 4ª dedicada a las COMISIONES de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 19 de marzo de 2014, indicando: 'La comisión de apertura se devenga, liquida y satisface en este acto y por una sola vez, calculándose sobre el capital inicial prestado , a razón del 0,50 POR CIENTO, que asciende MIL SEISCIENTOS VEINTE EUROS(€1.620)'.

La STS nº 44/2019, de 23 de enero ha sentado que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, ' Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál serᎠel coste efectivo del préstamo, por lo que podrᎠrealizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrᎠtomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondráŽ.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria'.

Puesto que la comisión de apertura es componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones.

Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: ' Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Con posterioridad a esta sentencia se ha dictado la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), que exige volver a analizar este pacto. En la cuestión prejudicial se planteó ' si el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición'.

El Tribunal Supremo consideró que la comisión de apertura es un componente del precio del préstamo y por ello quedaba excluido el control de contenido de esa cláusula en cuanto al equilibrio de las prestaciones. Sin embargo la STJUE mencionada aclara que ' para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L133, p.66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'. Además, añade que ' el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)'. (...) 'la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Los criterios o factores a tener en cuenta para valorar la adecuada información sobre la cláusula, los expone el TJUE diciendo ' El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'.

Y concluye: ' En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, asíŽ como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77), y podráŽ, asíŽ, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato'.

De todo ello se concluye que:

1- las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

2- El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este.

3- En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

En cuanto al desequilibrio que puede generar la comisión de apertura se formuló también la pregunta consistente en si 'el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido'.

El TJUE establece al respecto los siguientes criterios: '74 En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).

75 En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51)

76 Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, asíŽ como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52)'.

Y finalmente el TJUE en atención a la legislación nacional concluye: ' A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

En el presente caso, aunque se pudiera conocer por un consumidor medio el importe de la cuestionada comisión de apertura y que tiene como finalidad retribuir servicios prestados por la entidad financiera, como así ha indicado la entidad recurrente, lo cierto es que no se explica ni se concreta cuáles son esos concretos servicios que se prestaron que justifiquen su importe y cobro. Tampoco se advierte al consumidor a qué se corresponde dicho gasto, el precio de los servicios por lo que está pagando, por mucho que de manera genérica la entidad aluda a ellos, pero ni su importe, ni su prestación, ni su proporcionalidad con el importe cobrado ha quedado justificado.

Por ende, la sentencia de instancia ha realizado una valoración correcta de las cláusulas que han de declararse nula y el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- INCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA EN EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

La entidad apelante recurre la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones de la Contratación de la sentencia una vez alcance firmeza (arts. 11 y 22 de la LCGC). Fundamenta sus recurso principalmente en la argumentación dada por la SAP de Barcelona nº 548/2019, de 25 de marzo, que señala:

' 14. Según hemos declarado con anterioridad, si bien es cierto que la dicción literal del citado art. 22 LCGC (y también el art. 11.4 LCGC) prevé la inscripción de decisiones judiciales relativas a acciones individuales, y colectivas, ésta no puede tener efectos extra partes. La declaración de nulidad por abusiva de la cláusula objeto de impugnación en la acción individual ejercitada en la demanda no puede producir efectos en un contrato distinto ya que su carácter de abusiva por falta de transparencia se ha apreciado atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato suscrito con la actora- consumidora y la demandada, no acomodándose la inscripción a la finalidad de la publicidad de las sentencias en el Registro.

15. De tal suerte, consideramos que no procede la inscripción de la sentencia estimatoria de una acción individual de nulidad por abusiva que se basa en las circunstancias concurrentes en la celebración del contrato de litis y cuyos efectos son únicamente inter partes. En consecuencia, procede estimar tal motivo de apelación planteado por la entidad bancaria, en consecuencia, deberá de revocarse de la sentencia de instancia lo siguiente: ' Remítase por el Secretario judicial mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo'.

En este caso la abusividad de las cláusulas declaradas nulas no obedece a la valoración de su trasparencia de acuerdo con las circunstancias especiales de contratación acreditadas, sino a razones objetivas, ya que las cláusulas objetivamente causan un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, resultando ello aplicable no solo a la cláusula de atribución de gastos al prestatario o a la de interés de demora sino a la que establece la comisión de apertura tras la STJUE de 16 de julio de 2020.

Por lo que el recurso en cuanto a esta cuestión ha de ser desestimada.

QUINTO.- COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA

La parte demandada ha indicado que la actora desde la reclamación extrajudicial el 4 de mayo de 2018 hasta la presentación de la demanda en julio de 2018 apenas le dejó tiempo para satisfacer extrajudicialmente sus peticiones, pero lo cierto es que la entidad tuvo más que tiempo suficiente para haber satisfecho extrajudicialmente las pretensiones de la parte actora y no lo hizo, y aún el procedimiento se opone a las mismas, como es de ver el presente recurso.

La demanda ha sido estimada íntegramente en cuanto a la declaración de nulidad de las cláusulas, por lo que conforme al artículo 394 LEC procede imponer las costas a la entidad demandada.

Como se ha indicado es constante la jurisprudencia del TJUE que indica que los afectados por cláusulas abusivas deben recuperar la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dichas condiciones nulas, de manera que, si se ha estimado en el procedimiento la nulidad de una cláusula, estos no deben ser obligados a soportar parte de las costas del mismo, porque el procedimiento era necesario para conseguir su objetivo, y no se verían restituido en la situación anterior.

La STJUE de 16 de julio de 2020, que se refiere en sus apartados 98 y 99 a las costas procesales en caso de cláusulas abusivas, cuando no se ha condenado a la restitución de todas las cantidades instadas indica que:

(98) En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. No debe condicionarse la no imposición de las costas únicamente por las discrepancias en cuanto a las cantidades indebidamente pagadas, porque ello puede disuadir al consumidor de ejercer su derecho, si tiene que asumir los costes judiciales ( STJUE de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 ).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

En atención a lo expuesto, el recurso ha de desestimarse y confirmar la imposición del abono de las costas de la primera instancia a la entidad demandada.

SEXTO. - COSTAS DEL RECURSO

Desestimado el recurso, procede la imposición de costas de la segunda instancia a la entidad demandada conforme al artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA DE AHORROS CRÉDITO DE LOS INGENIEROS, S. COOP. DE CREDIT, frente a la sentencia nº 1310/2020, de 30 de septiembre, dictada por el Juzgado nº 12 Bis Zaragoza y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida en su integridad, y condenamos a la entidad recurrente al abono de las costas de la segunda instancia.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.