Sentencia CIVIL Nº 26/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 53/2021 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31001590

NIG: 28.079.00.2-2021/0459785

Procedimiento ASUNTO CIVIL 53/2021

Nulidad laudo arbitral 36/2021

Materia:Arbitraje

Demandante:GTX GESCAB MOBILITY MADRID SL

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO SERRANO MANZANO

Demandado:GO ON DELUXE TRANSPORT SL y MAROVA INVERSIONES Y RECURSOS SL

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Excmo. Sr. Presidente:

D. Celso Rodríguez Padrón

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. Jesús María Santos Vijande

S E N T E N C I A Nº 26/2022

En Madrid, a trece de julio de dos mil veintidós

Ha sido visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente proceso, seguido sobre Nulidad del Laudo Arbitral de la Asociación Europea de Arbitraje de fecha 16 de septiembre de 2021 (aclarado por Laudo de 15 de octubre del mismo año), en virtud de demanda interpuesta por el Procurador D. Eduardo Serrano Manzano, actuando en nombre y representación de la mercantil CTX GESCAB MOBILITY MADRID S.L., contra las también mercantiles MAROVA INVERSIONES Y RECURSOS, y GO ON DELUXE, y en atención a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Ante esta Sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid interpuso en fecha 17 de diciembre de 2021 demanda de nulidad de laudo arbitral por el Procurador D. Eduardo Serrano Manzano, actuando en nombre y representación de la mercantil CTX GESCAB MOBILITY MADRID S.L., contra las también mercantiles MAROVA INVERSIONES Y RECURSOS, y GO ON DELUXE, que basaba, sustancialmente, en los siguientes hechos:

A modo de introducción se expone que la demanda arbitral interpuesta por Marova y Go On impugnaba un total de nueve acuerdos sociales adoptados en dos juntas de la sociedad Gescab, que habían sido adoptados con el 63% de los votos favorables del capital social. Las demandantes ostentan en la sociedad el 31,94% del capital. Gescab se opuso alegando falta de competencia del árbitro para conocer del procedimiento y, subsidiariamente, formuló reconvención. El árbitro dictó laudo parcial el 11 de febrero de 2021 declarando su competencia para conocer de la demanda pero no de la reconvención, al entender que un pacto parasocial no tiene naturaleza societaria. Posteriormente desestimó la petición de suspensión del procedimiento, solicitada por prejudicialidad civil.

Como motivos concretos de nulidad del Laudo final hoy se esgrimen:

Previo.-El Laudo descansa en una motivación arbitraria, ilógica e irracional por infracción del orden público al vulnerar el artículo 24 CE .

Se vulnera el orden público procesal, por motivación arbitraria, y además el laudo ignora un número relevante de pruebas que no valora.

1º.-El procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo entre las partes y ha generado una grave indefensión a Gescab. Se denunció la falta de competencia de la Corte por fundarse la impugnación de Marova y Go en la oponibilidad a Gescab de un pacto parasocial que contiene cláusula de sumisión expresa a la jurisdicción ordinaria. El Laudo final no se pronuncia sobre esta principal causa de oposición, y así causa la indefensión denunciada. El procedimiento arbitral tiene que ajustarse a lo pactado por las partes, y el Pacto de Socios tiene naturaleza societaria (108) y por lo tanto la tenía la reconvención de Gescab para la que el árbitro se declaró incompetente.

2º.-Inaplicación manifiesta e indebida del Derecho al contravenir el Laudo los artículos 29 y 204 de la Ley de Sociedades de Capital y la Jurisprudencia unánime del Tribunal Supremo. Los acuerdos impugnados en el procedimiento arbitral fueron adoptados por amplia mayoría, y el Laudo funda su fallo en que vulneran el pacto parasocial. Ello se aparta deliberadamente de la norma imperativa contenida en el artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital (123). Esta norma niega la eficacia corporativa de los pactos parasociales ( art. 29) y el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que la infracción de dichos pactos no justifica la impugnación de los acuerdos sociales. Para eludir la aplicación imperativa de la LSC, el Laudo señala que los acuerdos impugnados supondrían una lesión al interés social en beneficio de otros socios y/o una lesión al interés social por imposición abusiva de tales acuerdos por la mayoría. Es imposible encontrar un solo elemento que lo explique (143) a la luz de la doctrina y la jurisprudencia.

3.-Infracción del orden público material por contravenir el Laudo la norma imperativa consagrada en el artículo 200.1 de la Ley de Sociedades de Capital , que proscribe los derechos de veto y la exigencia de unanimidad en la adopción de acuerdos sociales en una sociedad limitada.La interpretación que lleva a cabo el Laudo permite a Marova bloquear siempre cualquier acuerdo de la Junta de Gescab que versara sobre las materias contenidas en el Anexo VI del pacto de socios, y esta conclusión vulnera frontalmente el artículo 200.1 de la LSC.

4.-Vulneración del orden público material por arbitrariedad grosera en la valoración de la prueba.El Laudo se desentiende absolutamente de la prueba que acredita que el pacto de socios carecía de causa en el momento de adopción de los acuerdos y además, había perdido su vigencia (176).

5.-Vulneración del orden público material al despreciar el Laudo la prueba que revela que no se vulneró el derecho de información de los socios, pues la que no se entregó a Marova y Go se debe a la protección del interés social. Ninguna de la información contenida en la documentación denegada reunía el requisito de esencialidad para el ejercicio del derecho de voto.

Por todo ello concluye la demanda suplicando que, previa admisión de la demanda y con sus trámites legales oportunos, se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de los pronunciamientos 2º a 10º, ambos inclusive, del Laudo impugnado. En cuanto a la prueba propone, por Otrosí, la admisión de los documentos que se aportan con la demanda así como el expediente arbitral completo que ha de requerirse de la Asociación Europea del Arbitraje.

SEGUNDO.-Mediante Decreto de fecha 11 de febrero de 2022 fue admitida la demanda a trámite, confiriéndose traslado con sus documentos a la parte demandada por plazo de veinte días a fin de que procediese a su contestación en forma, con eventual proposición de prueba, cosa que hizo mediante escrito con entrada en el Tribunal el 13 de abril, en el que formula su oposición, fundándose en una consideración inicial: La demanda constituye un instrumento adicional para continuar vulnerando los derechos de las sociedades demandadas en detrimento de la minoría social y con abuso de la mayoría. Seguidamente expone las siguientes alegaciones: 1.-la Corte arbitral y el árbitro ostenta competencia para resolver las cuestiones suscitadas en el Laudo. Las hoy codemandadas no ejercitaron una acción de responsabilidad contra Gescab por eventual incumplimiento del acuerdo de inversión, sino una acción de impugnación de acuerdos sociales al amparo de la normativa societaria y los estatutos sociales de Gescab. Las alusiones a la reconvención y a la petición de suspensión del procedimiento arbitral no sirven de apoyo para sostener la causa de nulidad del laudo. 2.- El laudo no incurre en vulneración alguna del orden público, ni el ejercicio de la acción de nulidad puede servir para entrar a valorar el fondo del asunto, de acuerdo con la rotunda doctrina sentada por el Tribunal Constitucional.3.-La desestimación de la demanda comporta la imposición de las costas a la parte actora. Por todo ello concluye suplicando la desestimación con condena en costas a la demandante.

TERCERO.-Previo traslado a la parte demandante de la contestación presentada a los efectos previstos en el artículo 42.1.b) de la Ley de Arbitraje se dictó por la Sala Auto de fecha 1 de junio de 2022 en el que se acuerda recibir el pleito a prueba con admisión de la documental propuesta sin que haya lugar a la celebración de vista, señalándose la oportuna deliberación, que tuvo lugar el día 13 de julio de 2022.

CUARTO.-Ha sido Ponente de la Sentencia el Presidente de la Sala, Excmo. Sr. D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer mayoritario del Tribunal, formulando voto particular el Magistrado D. Jesús María Santos Vijande.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que da origen al presente proceso considera que el Laudo dictado en el seno de la Asociación Europea de Arbitraje, por árbitro único en fecha 16 de septiembre de 2022 adolece de un cúmulo de vulneraciones del orden público, tanto material como procesal, que determinan su nulidad al amparo de lo establecido en el artículo 41.1.f de la vigente Ley de Arbitraje.

La controversia entre las partes nace al acudir las entidades Marova y Go (partícipes de Gescab) al procedimiento arbitral, impugnando varios de los acuerdos sociales adoptados en las Juntas generales de 24 de abril de 2020 (Extraordinaria) y 13 de julio de 2020. Concretamente, los que se ven afectados -que se habían aprobado por mayoría de 63,88% del capital social- fueron los relativos -en la primera Junta- a la modificación del órgano de administración de Gescab (pasando de un consejo a dos administradores), y, en la segunda Junta, a la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2018 y 2019 y la aplicación de resultados.

La iniciativa de desarrollo del procedimiento arbitral se fundó en el artículo 26 de los Estatutos Sociales de Gescab, cuyo párrafo primero determina:

Toda controversia o conflicto de naturaleza societaria, entre la sociedad y los socios, entre los órganos de administración de la sociedad, cualquiera que sea su configuración estatutaria y los socios, o entre cualquiera de los anteriores, se resolverá definitivamente en el marco de la Asociación Europea de Arbitraje (Aeade), mediante arbitraje de derecho por uno o más árbitros, de conformidad con su Reglamento y Estatutos. A Aeade se encomienda la administración de arbitraje y la designación del árbitro o tribunal arbitral.

El Laudo estima parcialmente la demanda. Para que conste ya desde el inicio, a modo de preámbulo de cuanto luego analizaremos con mayor detenimiento, hemos de señalar que la extensa resolución arbitral se inicia con una detallada y ordenada síntesis de las pretensiones principales de las partes y de sus respectivos argumentos de respaldo. Se centra lo que el árbitro considera que es el objeto del procedimiento arbitral (impugnación de acuerdos sociales) y además alude a otras cuestiones adicionales, planteadas por la representación de Gescab, que, pese a considerarse ajenas al objeto de la controversia, el árbitro decide abordar (epígrafe 97) advirtiendo no obstante con incuestionable claridad que algunas de ellas serán tratadas a efectos ilustrativos dada su desconexión con la controversia nuclear (99 y ss). Afirma la naturaleza arbitrable de las cuestiones sometidas a su decisión y a continuación va desgranando el análisis jurídico de todas y cada una de ellas, interpretando las normas de Derecho que considera aplicables, de acuerdo con la jurisprudencia que cita a lo largo de la resolución en numerosos apartados.

SEGUNDO.-Dados los términos en los que figura planteada la demanda que ahora nos corresponde resolver, hemos de recordar -como venimos haciendo en numerosas ocasiones- algunas consideraciones generales en torno a la naturaleza del procedimiento establecido en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, para encauzar la impugnación por nulidad de los laudos arbitrales. No resulta baladí la reiteración de esta doctrina marco.

No solo la doctrina, sino asimismo la Jurisprudencia -ordinaria y constitucional- han venido dedicando a esta cuestión abundantes reflexiones, que a modo de resumen, pueden condensarse en cuanto expresó el Tribunal Constitucional, por ejemplo en su Auto 231/1994, de 18 de julio, cuyo FJ 3 señalaba que: 'las causas de anulación judicial de un Laudo, las cuales, en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje ( apartados 1 a 4 del art. 45) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el art. 24 de la Constitución (art. 45.5), sin extenderse a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso. Y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo'.

Siguiendo esta misma línea -como no podía ser de otro modo- la STSJ M 14/2015, de 3 de febrero de 2015 (ROJ: STSJ M 845/2015) señalaba en su FJ 2º que: ' la tutela que esta Sala está llamada a dispensar tiene lugar a través de un cauce procesal, la acción de anulación, que dista mucho de ser una segunda instancia. Así, como ha puesto de manifiesto esta Sala desde la sentencia de 3 de febrero de 2012, la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje, restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje. Así lo indica con claridad la exposición de motivos de la Ley 60/2003 cuando precisa que 'los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros'. Nunca podría, por tanto, este Tribunal pronunciarse sobre las cuestiones que se debatieron en el procedimiento arbitral. La esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del Poder Judicial, determinan -como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de del 22 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 5722/2009)- que 'la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales ( SSTC 9/2005) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones ( SSTS 17 de marzo de 1988, 28 de noviembre de 1988, 7 de junio de 1990)'.

Pronunciamientos más recientes incidieron en la correcta delimitación del proceso judicial de anulación de laudos arbitrales, resaltando cuestiones básicas que -por su incidencia en este tipo de procesos- conviene sumar a las consideraciones anteriores.

Es ineludible la cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio de 2020, 17/2021, de 15 de febrero de 2021, y 65/2021, de 15 de marzo de 2021, que han insistido con especial rigor en los fundamentos del procedimiento arbitral: la autonomía de la voluntad de las partes como base, el alcance limitado del concepto de 'equivalente jurisdiccional', la naturaleza excepcional de la acción de nulidad, el ámbito reducido de control de los Tribunales de Justicia sobre los laudos arbitrales, y una llamada especial al riesgo de expansión del concepto de orden público. Resulta innecesario recordar que con arreglo a estos criterios es como debe llevarse a la práctica la interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del expreso mandado contenido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las consideraciones contenidas -por ejemplo- en la STC 17/2021, de 15 de febrero, en cuanto dice que: 'La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior'.

No por conocido deja de ser importante la plasmación de este planteamiento de arranque. En determinados supuestos, la pretensión que formalmente se ampara en la invocación de una causa de nulidad, cuanto pretende en el fondo es realmente abordar la revisión de la materia de fondo, sometiendo al Tribunal una interpretación de la legalidad aplicada en el laudo diferente de la que el árbitro, dentro de sus facultades, aplicó para alcanzar una determinada decisión. Con este proceder, con el intento de abordar ante la jurisdicción un juicio de revisión de la aplicación del Derecho, se rebasan a todas luces los límites que deben acotar el correcto entendimiento del proceso de anulación de un laudo arbitral.

TERCERO.-Son asimismo numerosos ya los pronunciamientos emitidos en torno a la delimitación que debe otorgarse a la causa prevista en el artículo 41.1.f) de La Ley de Arbitraje en cuanto contempla como una de las causas tasadas de impugnación por nulidad del laudo arbitral la contrariedad al orden público. En la demanda que da origen al presente proceso, se considera vulnerado por el Laudo prácticamente en todas sus facetas.

1.-Una Jurisprudencia constante, ya clásica, nacida en el seno de las Audiencias Provinciales cuando detentaban la competencia para conocer de cuestiones como la que hoy nos ocupa, y aquilatada por el Tribunal Supremo en sucesivas sentencias, vino desarrollando el concepto jurídico indeterminado en que consiste el orden público, tanto en su vertiente material como desde el enfoque procesal.

Si la primera vertiente se relaciona directamente con la infracción de los derechos y libertades fundamentales contemplados en la Constitución, el orden público procesal se centra en los derechos que proyecta el artículo 24 del texto fundamental y la tutela efectiva. El arbitraje, no por su condición de institución sustitutiva del proceso judicial puede obviar el cumplimiento de las garantías esenciales que la Constitución reconoce en el ámbito citado. El carácter flexible del procedimiento arbitral no puede desligarse, por ejemplo, de la consecuencia de cosa juzgada que resulta inherente al laudo que le pone fin de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje.

Desarrollando estos conceptos, esta misma Sala de lo Civil y Penal, entre otras muchas en las Sentencias ya citadas, vino a resumir cuanto dijo en pronunciamientos anteriores (por ejemplo SS de 6 de noviembre de 2013 -Acción de anulación 5/2013; 13 febrero de 2.013 - Acción de anulación 31/2012; y 23 mayo de 2.012 - Acción de anulación 12/2011), en los siguientes términos: ' por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico( STC 54/1989, de 23-2), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión'.

2.-Las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio de 2020, 17/2021, de 15 de febrero de 2021, y 65/2021, de 15 de marzo de 2021, han incidido con especial rigor en la correcta delimitación del concepto de orden público, en clara doctrina contraria a su entendimiento expansivo. Resulta innecesario recordar que con arreglo a estos criterios es como debe llevarse a la práctica la interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del expreso mandado contenido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las siguientes consideraciones:

- En la STC 17/2021, de 15 de febrero, que: ' La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior'.

- En la misma STC que ' Debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa...'

3.-En no pocas ocasiones -como es el presente caso- se inserta en el motivo de vulneración del orden público lo referente a la motivaciónde los laudos arbitrales, por lo que conviene también traer a colación algunas importantes precisiones que al respecto ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional.

En la STC 65/2021, de 15 de marzo se resalta la vertiente de orden público procesal como causa excepcional de anulación de los laudos, pero la Sentencia añade de modo diferenciado (FJ 3) otra fuente de nulidad (no causa tasada en el artículo 41 LA), y así nos dice que podrá verse anulado también un laudo arbitral ' cuando carezca de motivación, o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional...'. No se pueden confundir ambas figuras. Esta misma Sentencia dedica el FJ 5 a la delimitación de la motivación como deber legal del árbitro. Viene a reiterar el TC lo ya expresado en Sentencias anteriores: el deber de motivación de los laudos arbitrales no surge del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) -que solo es predicable de las resoluciones emanadas del Poder Judicial- sino de la propia Ley de arbitraje. Y añade algunas precisiones que enmarcan lo que podríamos llamar la 'intensidad' de la motivación: - la motivación de los laudos no se integra en un derecho fundamental. - el árbitro no tiene que descender a todos los argumentos presentados por las partes. - tampoco tiene que indicar las pruebas en las que se ha basado para tomar su decisión. - ni motivar su preferencia por una norma u otra. - el deber de motivación no se integra en el orden público ('carece de incidencia' dice literalmente el TC).

En la reciente STC de 4 de abril de 2022 (Recurso de Amparo 4731/2020) reitera el Tribunal Constitucional que: 'El órgano judicial que tiene atribuida la facultad de control del laudo arbitral 'no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia, porque, salvo que las partes hubieren pactado unas determinadas exigencias o un contenido específico respecto a la motivación, su insuficiencia o inadecuación, el alcance lo la suficiencia de la motivación no puede desprenderse de la voluntad de las partes ( art. 10 CE). Cabe, pues, exigir la motivación del laudo establecida en el art. 37.4 LA, pues las partes tienen derecho a conocer las razones de la decisión. En consecuencia, en aquellos supuestos en los que el árbitro razona y argumenta su decisión, habrá visto cumplida la exigencia de motivación, sin que el órgano judicial pueda revisar su adecuación al derecho aplicable o entrar a juzgar sobre la correcta valoración de las pruebas, por más que de haber sido él quien tuviera encomendado el enjuiciamiento del asunto, las hubiera razonado y valorado de diversa manera' ( STC 65/2021 FJ 5).

CUARTO.-Partiendo de este conjunto de premisas, debemos dejar constancia de algunas precisiones marco.

1.-La primera invocación que contiene la demanda a la vulneración del orden público se plantea a propósito de la alegación de falta de competencia del árbitro para conocer del procedimiento arbitral y subsidiario anuncio de reconvención. Se basa la parte actora en que en el acuerdo entre socios se pactó una sumisión expresa a la jurisdicción ordinaria para conocer del incumplimiento del Parasocial. La decisión del árbitro desestimando esta alegación es considerada en la demanda como motivo de anulación del Laudo final.

Es preciso recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Arbitraje se contempla la facultad de los árbitros para decidir sobre su propia competencia, y se regula también el planteamiento de excepciones a la misma. La decisión de estas cuestiones se materializa a través de un Laudo que puede ser objeto de censura ejercitando la acción de nulidad.

Entre la prueba admitida en el presente proceso se recabó de la Asociación Europea de Arbitraje el expediente arbitral, que figura unido en formato digitalizado al folio 488 de las actuaciones (Tomo II).

Dentro de los múltiples documentos que lo integran figura como Doc. Nº 17 el Laudo parcial dictado en fecha 11 de febrero de 2021 por el que se resuelve esta cuestión de competencia. El árbitro la desestima al distinguir entre el objeto del arbitraje, que se concreta en la impugnación de determinados acuerdos sociales adoptados en las juntas de la sociedad, y el Acuerdo de inversión sobre cuyo devenir pretende debatir Gescab. Se declara competente para conocer de lo primero por fidelidad a la cláusula compromisoria de arbitraje expresada en el artículo 26 de los estatutos de la sociedad, pero no para examinar la reconvención dirigida contra el acuerdo de inversión, por no hallarse comprendido en este artículo.

Este Laudo parcial no fue recurrido por quien ahora -reproduciendo la denuncia de falta de competencia del árbitro- ejercita acción de nulidad contra el laudo final. El intento carece de viabilidad, pues la parte hoy demandante consintió el pronunciamiento parcial en los términos expresados por el árbitro, y por lo tanto ya entonces ha de entenderse que renunció a discutirlo, por aproximarnos a cuanto dispone el artículo 6 de la Ley de Arbitraje.

2.-Por otra parte, podemos apreciar es que el propio enunciado de los motivos segundo y tercero de la demanda de nulidad -particularmente- refleja la visión que de la acción de nulidad de los laudos arbitrales inspira a la sociedad actora en este proceso: se condensan ambos motivos en una puesta en cuestión del modo en que el árbitro ha interpretado el Derecho.

Esta visión nos obliga a insistir en la delimitación constitucional del arbitraje en cuanto, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no permite oponer ante los Tribunales de Justicia una interpretación paralela a la que ha llevado a cabo el árbitro del Derecho aplicable, a no ser que ésta hubiese sido realizada en palmaria, manifiesta o intolerable contradicción con los principios que conforman el llamado orden público. En aplicación de esta doctrina, dijimos, por ejemplo, en nuestra STSJM de 12 de septiembre de 2019 (NLA 46/2018) que: 'no corresponde a esta Sala la reinterpretación de conceptos, ni debemos abordar otra valoración jurídica cuando los árbitros no han incurrido en palmaria subversión de las figuras jurídicas, ni han forzado la lectura del contrato que sirve de origen a la controversia llevando a deducciones insostenibles'. No podemos, en suma, 'corregir' cuanto no suponga una clamorosa deformación de la interpretación jurídica'. Y debemos añadir: siempre que ello sobrepase los cánones de la arbitrariedad.

La repetida alusión al concepto indeterminado en que consiste el orden público no resulta novedosa en esta fase de la disputa. Ya el árbitro en el Laudo advirtió (466) constantes y repetidas insistencias a lo largo del procedimiento a las vulneraciones del orden público que ahora se denuncian nuevamente, dejando constancia de que se fue dando respuesta a través de los laudos parciales a las discrepancias afloradas a propósito de algunos puntos que -dentro de su legítimo interés- una de las partes fue suscitando, y en gran medida se reproducen en la acción de nulidad.

Volveremos sobre ello más adelante, a propósito de las distintas cuestiones que conforman la demanda, que pasamos a analizar según el orden de alegaciones que la configuran.

QUINTO.-Se denuncia en el motivo primero que el Laudo no se ha ajustado a los términos pactados en el convenio arbitral, cuyos términos han quedado expuestos en el FJ Primero y no es preciso reproducir. No podemos asumir la alegación.

El árbitro, al delimitar las cuestiones que son objeto del arbitraje, advierte en varios pasajes del Laudo que deja al margen la decisión sobre otras que han sido introducidas en el debate por Gescab, pero que carecen de convenio arbitral, y por ello no pueden ser dirimidas. Esta referencia afecta especialmente a la vigencia o determinadas incidencias que hubiere podido sufrir el tan mencionado Pacto de Socios de 16 de noviembre de 2018, sobre el que Gescab quiso debatir extensamente en el seno del procedimiento arbitral. No es absurda la reflexión. No podemos, en función de este criterio, compartir con la demandante de nulidad que se haya producido una vulneración palmaria de las reglas por las que se rige el arbitraje como se expresa en la denuncia plasmada en el punto 93 de la demanda de nulidad.

Encuentra así explicación la posición del árbitro que niega su competencia para abordar el debate adicional que pretendía introducir Gescab a través de la reconvención que intentaba y que fue inadmitida (punto 106 de la demanda). El Pacto entre socios no contemplaba una cláusula de sumisión a arbitraje de las controversias que surgieran en su desarrollo autónomo o endogámico. Lo que se sometía a arbitraje era la impugnación de determinados acuerdos sociales sobre causas concretas: la lesión del interés social y la vulneración del derecho de información de los accionistas. El árbitro decidió centrar en estas cuestiones su actuación, y así las delimitó en el Laudo, sin que apreciemos que con ello se infringiese el derecho de defensa de Gescab, ni se le ocasionase la indefensión que predica en el punto 94 de la demanda al sostener que el árbitro la condujo a un callejón sin salida en el que no ha podido defenderse.

SEXTO.-Como motivo segundo se esgrime en la demanda de nulidad la imposibilidad de oponer a la sociedad el pacto de socios,invocando que semejante proscripción deviene de la Ley de Sociedades de Capital y de la unánime jurisprudencia del Tribunal Supremo, además del soporte que Gescab esgrime basándose en opiniones doctrinales.

El árbitro defiende lo contrario. Así lo expresa claramente en el epígrafe 207 y concordantes, desarrollando a continuación -no puede negarse que con detalle y profusión argumental- las razones que amparan la interpretación arbitral. A partir del epígrafe 221 aborda la controvertida cuestión de la eficacia de los pactos entre socios (o parasociales).

No puede negarse tras la lectura de esta parte del Laudo el esfuerzo de precisión realizado por el árbitro. Desarrolla una visión completa de la evolución del tratamiento de los pactos parasociales en la Jurisprudencia (253) partiendo de una precisión conceptual de suma importancia, más completa que la que de forma unívoca y restringida -legítimamente desde el interés que defiende la parte- se nos proporciona en la demanda de nulidad. El árbitro distingue entre los pactos reservados entre socios (que el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital declara inoponibles ante la sociedad) y aquellos otros pactos que no participan de esta naturaleza privada. Discurre la argumentación del Laudo en este punto también sobre cita ilustrada de Jurisprudencia y opiniones de algunos autores que defienden en sus estudios posiciones diferentes a la que esgrime la parte hoy demandante.

No entraremos a debatir sobre tan interesante cuestión. Solamente afirmaremos que ante la indudable profusión argumental del Laudo en este punto, no se nos puede exigir que intervengamos a título dirimente decidiendo cuál de las dos vertientes interpretativas es la más adecuada, pues entonces estaríamos sobrepasando de forma palmaria la limitada posición que como Tribunal nos corresponde, y estaría convirtiéndose la acción de nulidad sencillamente en un auténtico recurso de apelación, sometiendo a nuestro criterio jurídico la interpretación del Derecho que hubiese realizado un órgano de instancia.

En cualquier caso, es patente que la minuciosa argumentación del Laudo sobre la posibilidad de oponer ante la sociedad un pacto de socios omnilateral, del que la misma entidad mercantil fue partícipe, no resulta absurda, ilógica ni mucho menos arbitraria. Tampoco el Laudo carece de motivación sobre el extremo debatido (su simple lectura conduce a una conclusión diametralmente opuesta). Por último -y sin que pueda entenderse confundido con las dos conclusiones que acabamos de exponer- desconocemos en qué puede basarse la denuncia de vulneración del orden público material que apelando al artículo 41.1.f) de la Ley de Arbitraje se contiene en la demanda.

El motivo no puede verse acogido.

SÉPTIMO.-En el motivo tercero se denuncia nuevamente la infracción del orden público (material), al entender que el Laudo contraviene una norma imperativa: la establecida en el artículo 200 de la Ley de Sociedades de Capital , en cuanto éste protege el derecho de las mayorías en las sociedades limitadas y prohíbe el derecho de veto en favor de uno de los socios (párrafo 171 de la demanda).

De acuerdo con este precepto, para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad. Critica la parte actora el razonamiento del árbitro, y sostiene que -según éste- aunque en la Junta de Gescab se dieran las mayorías legales y estatutarias para la aprobación de acuerdos, las materias comprendidas en el Anexo VI del pacto de socios (entre las que se encuentran las cuentas anuales) no podían aprobarse sin el consentimiento de Marova. Califica la demanda esta tesis como arbitraria y contraria a la Ley, por cuanto viene a bendecir el derecho de veto.

1.-Contrasta en la demanda el desarrollo de este motivo con relación a los demás que la estructuran. No identifica la parte concreta del Laudo, o los argumentos específicos en los que el árbitro imponga ese derecho de veto, semejándose más la alegación a una deducción general (y de parte) que prescinde de contraste con otras razones jurídicas contenidas en la resolución arbitral.

Como principal respaldo argumentativo del motivo se nos proporciona la opinión doctrinal de un autor al que se identifica explícitamente con un conocido despacho de abogados de Madrid sin que alcancemos a comprender a qué efectos.

2.-El Laudo se ocupa de esta cuestión de forma explícita en el FJ Quinto, compartiendo cuanto hoy dice la demanda de nulidad (en la misma línea que ya fue alegado en el procedimiento arbitral), en el sentido de que el artículo 200 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital prohíbe la exigencia en los estatutos sociales de unanimidad para la adopción de acuerdos por parte de la Junta General (262).

En cualquier caso, en el mismo Fundamento se desarrollan argumentos sobre los cuales, en este caso concreto, no afectando a los estatutos sociales sí resultaba exigible la superación de una determinada mayoría del capital social (266), que no comporta la unanimidad sino un quorum reforzado, y para ello se apoya en extensa cita de jurisprudencia.

Nos hallamos, pues, ante una reiteración ante esta Sala de cuestiones que ya fueron planteadas, discutidas y resueltas en el arbitraje, cuya reinterpretación por nuestra parte mediante una lectura 'judicial' del problema no tiene cabida.

OCTAVO.-El motivo cuarto de la demanda denuncia también la vulneración del orden público, por contravenir el Laudo final los artículos 9 y 24 CE dada la arbitrariedad grosera en la valoración de la prueba.En este motivo concreto se centra la parte actora en la controversia en torno al grado de cumplimiento del deber de información de los socios.

1.-En el proceso en general, la valoración de la prueba se define como el proceso de análisis relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios disponibles que se hayan practicado en el procedimiento. La importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia (en este caso el Laudo) basada en estas pruebas puede verse 'revocada' si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto el contenido del fallo por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

El arbitraje comparte con la jurisdicción los elementos sustanciales de esta doctrina, incluyendo el hecho de que esta Sala no está llamada a efectuar una valoración alternativa -no puede hacerlo- de la realizada por el árbitro, ni siquiera entrar a examinarla desde la óptica que sí nos corresponde en el recurso de apelación contra las resoluciones judiciales. Nos vemos obligados a recordar, una vez más, que la naturaleza excepcional de la acción de nulidad, distancia a ésta de los parámetros que definen a los recursos en el seno del proceso judicial. Solamente una vulneración de tal calibre en las reglas de apreciación objetiva de la prueba (más que de la valoración) que implicase un atentado a la evidencia y a la lógica, resultaría censurable en el seno de la presente acción.

2.-Si estas consideraciones sobre la limitación de los Tribunales para entrar en la valoración de la prueba realizada por los árbitros debiera ser hace tiempo una cuestión ya pacífica, la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional -que la parte demandante dice conocer en el apartado 56 de la demanda- ha venido a poner fin a posibles desviaciones interpretativas sobre los márgenes de la actuación judicial también en este aspecto de la actividad probatoria. Según las tan invocadas Sentencias del Tribunal Constitucional, incluso se matizan las exigencias de la exteriorización de la valoración de la prueba en el seno del arbitraje con relación a la jurisdicción, en importantísimos aspectos.

- Así, entroncando con la delimitación del deber de motivación, en la STC 17/2021, de 15 de febrero (caso Kalachnikoff), dice el Tribunal Constitucional (FJ 3) que de la regulación legal del arbitraje tan solo se sigue que el laudo ha de contener la exposición de los fundamentos que sustentan la decisión, pero no que la motivación deba ser convincente o suficiente, o que deba extenderse necesariamente a determinados extremos. No cabe deducir de la previsión legal la necesidad de que el árbitro analice en el laudo todas las pruebas y argumentos de las partes, sino tan solo que consten las razones de la decisión, sin que tampoco se obligue a que tales razones sean correctas, según el criterio del juez que deba resolver su impugnación'.

- También en la STC 65/2021, de 15 de marzo, se aborda la cuestión de la valoración de la prueba en los laudos arbitrales, y se hace incluso con mayor suavidad que en la Sentencia anterior. Así, se afirma (FJ 5): 'que el art. 37.4 LA disponga que 'el laudo deberá ser siempre motivado (...)', no significa que el árbitro deba ... indicar las pruebas en las que se ha basado para tomar su decisión sobre los hechos, o motivar su preferencia por una norma u otra...'

3.-En el supuesto concreto sometido a nuestro conocimiento, lo primero que podemos advertir es la adecuación a las reglas generales de valoración de la prueba en cuanto define el árbitro como criterio a seguir en su función dirimente. Lo expresa claramente en el epígrafe 142 (y siguientes) del Laudo donde justifica por qué razón no otorga suficiente peso a las declaraciones testificales sobre cuya debilidad valorativa se queja quien hoy demanda la nulidad de la resolución arbitral.

Los márgenes dentro de los cuales puede discurrir la función valorativa de las pruebas personales incluyen el juicio de credibilidad que merezcan las declaraciones testificales para quien, con inmediación y contradicción, las ha recibido como un medio de prueba más sobre los hechos alegados. No podemos, en sede jurisdiccional, suplantar esta valoración arbitral, que no ha conducido a la acreditación de cuanto para la parte demandante de la nulidad es una evidencia.

Sostiene la parte que pretende la declaración de nulidad que el Laudo se desentiende de la prueba que acredita que el pacto de socios carecía de causa al momento de adopción de los acuerdos sociales impugnados y además 'había perdido su vigencia denuncia de Gescab' (sic). (176).

Cuanto se nos ofrece a partir del párrafo 183 del Laudo es una minuciosa trascripción de las declaraciones testificales realizadas en el procedimiento arbitral. Si a través del comentario que se suscita a propósito de ellas a lo que se nos está invitando es a revalorarlas, solo podremos esgrimir -una vez más- la imprescindible advertencia de que semejante pretensión excede a todas luces de nuestra labor.

NOVENO.-En el siguiente motivo (quinto de la demanda) se cuestiona la tesis sostenida en el laudo acerca de la vulneración del derecho de informaciónque tienen los socios con relación a las materias que han de ser objeto de resolución en la junta de la sociedad.

En el rótulo de este motivo se expresa que la información que no se facilitó a Marova y Go con relación a las juntas impugnadas se justifica en la 'protección del interés social', por lo que no puede vulnerado el derecho de información. Prosigue argumentando a favor de determinadas limitaciones de este derecho, que reitera que no se conculca si no se priva a los socios de lo que se considera información 'esencial' para el ejercicio razonable del derecho de voto.

1.-El Laudo aborda la cuestión analizando las distintas impugnaciones desde la óptica del respeto al derecho de información de los socios. Comienza por el estudio de las que afectan a los acuerdos adoptados en la Junta de 24 de abril de 2020

- Con relación al punto 4º del orden del día se estudian las peticiones previas dirigidas a la sociedad por sus partícipes Marova y Go y llega a la conclusión el árbitro de que carecían de la concreción suficiente (295 y 299 en particular). Como conclusión determina que no hubo vulneración del derecho (301).

- También analiza con el mismo detalle el punto 5º de la misma Junta (FJ octavo; epígrafe 313 y ss) y asimismo rechaza la vulneración del derecho de los socios alegados por marova y Go (315).

- Asimismo se estudia la cuestión con relación al punto 6º del orden del día (FJ noveno del Laudo) con idéntico resultado que los anteriores (331).

- En el mismo FJ noveno se estudia la pretensión de impugnación de otros acuerdos adoptados en la Junta (8º y 9º), que afectan a la modificación del órgano de administración de la sociedad. En los epígrafes 339 y siguientes se diseccionan los problemas jurídicos a resolver para poder decidir si se ha producido vulneración de derechos de los socios, tanto de carácter estatutario como derivados del acuerdo de inversión. No puede negarse la minuciosidad jurídica con la que se aborda el estudio de estas cuestiones, se compartan o no las conclusiones alcanzadas. Se engarza también la motivación en cuanto al respeto al derecho de información reconocido en el artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital con el estudio del ejercicio abusivo del derecho y asimismo con la lesión del interés social. Por todas las razones que se desarrollan en el laudo, y con base en la prueba practicada (documental y testifical se relaciona en el epígrafe 360), el árbitro llega a una conclusión, que conduce a la anulación de los acuerdos correspondientes a los puntos 8º y 9º de la Junta de socios extraordinaria, y por ello los declara sin efecto jurídico (383).

2.-En los FJ Undécimo y siguientes se analiza la impugnación de los acuerdos correspondientes a la Junta de 13 de julio de 2020 que habían sido objeto de la demanda arbitral acerca de las cuentas anuales y la aplicación de resultados de ejercicios sociales anteriores.

Cuanto podemos decir sigue el mismo esquema -y responde a idéntica dinámica descriptiva- que lo ya expuesto en cuanto a los puntos de la Junta se socios anterior. No es preciso que llevemos a cabo en la presente resolución un resumen de los apartados más relevantes del extenso Laudo, pues nada aportaría a cuanto ya sobradamente conocen las partes.

Lo que debemos nuevamente analizar es si el árbitro se ajusta a los parámetros exigibles tanto por la Ley de Arbitraje como por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que la desarrolla. Y el ejercicio de la función que nos corresponde - digámoslo una vez más- no puede derivar a un enjuiciamiento paralelo de las razones jurídicas expuestas en el Laudo, sino a comprobar que éste cuenta con motivación suficiente y que no incurre en arbitrariedad.

Ninguno de los vicios que podrían sustentar la acción de nulidad concurre, ni desde el punto de vista procesal (en todo momento las partes han tenido oportunidad de alegar, defenderse y probar sus pretensiones) ni desde el punto de vista material, al no vulnerar el árbitro a través de sus razonamientos (extensos, ilustrados jurisprudencial y doctrinalmente) los pilares imperativos y de imposible desprecio en que consiste el tan repetido concepto de orden público.

DÉCIMO.-Por todo ello, la demanda ha de ser desestimada, procediéndose asimismo a la imposición a la parte actora de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, la demanda interpuesta por el Procurador D. Eduardo Serrano Manzano, en nombre y representación de la mercantil CTX GESCAB MOBILITY MADRID S.L., contra las también mercantiles MAROVA INVERSIONES Y RECURSOS, y GO ON DELUXE, y por lo tanto declaramos no haber lugar a la declaración de nulidad del laudo arbitral dictado por árbitro único en el seno de la Asociación Europea de Arbitraje en fecha 16 de septiembre de 2021 (GEN/166-07-20-3/2020).

Todo ello con imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, que deberá notificarse a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Madrid, a trece de julio de dos mil veintidós Firmada la anterior resolución es entregada en esta secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación de la misma para su unión al rollo. Doy fe

Procedimiento: Nulidad laudo arbitral 36/2021 (Asunto Civil 53/2021).

Demandante:GTX GESCAB MOBILITY MADRID, S.L. (GESCAB)

Demandadas: MAROVA INVERSIONES Y RECURSOS, S.L., (MAROVA) y GO ON DELUXE, S.L. (GO ON)

Voto

DEL MAGISTRADO

D. Jesús María Santos Vijande

Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria, debo dejar constancia de mi discrepancia con el fallo y con aspectos básicos de la fundamentación de la Sentencia que desestima la demanda de anulación a través de la formulación de este voto particular, emitido ex art. 260 LOPJ.

I. Sobre el fallo que debió adoptar esta Sala y la infracción del orden público como ratiodel mismo.

Ante todo, creo que la Sentencia debió declarar la nulidad de los pronunciamientos 2º y 3º de la Parte Dispositiva del Laudo Final impugnado, del siguiente tenor:

'2º.- DECLARO la nulidad del punto 8º del orden del día de la Junta General Extraordinaria de fecha 24 de abril de 2020, dejando sin efecto y valor alguno la modificación del órgano de administración de la sociedad, así como todos los acuerdos sociales que traigan causa del mismo, acordando la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil de Madrid de haberse anotado el acuerdo social dejado sin efecto y anulado.

3º.- DECLARO la nulidad del punto 9º del orden del día de la Junta General Extraordinaria de fecha 24 de abril de 2020, dejando sin efecto y valor alguno el nombramiento de los administradores solidarios, así como todos los acuerdos sociales que traigan causa del mismo acordando la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil de Madrid de haberse anotado el acuerdo social dejado sin efecto y anulado.

Debe entenderse congruentemente con esta anulación el punto 8º del fallo del Laudo, que no precisa ser anulado.

Procedía asimismo, por elemental consecuencia, anular el apartado 10º del fallo sobre la imposición de costas y gastos del arbitraje: el Árbitro ha aplicado el principio de proporcionalidad del vencimiento de acuerdo con el art. 47 del Reglamento de la AEADE (§§ 476 y ss. del Laudo. Como hemos dicho en casos precedentes, la anulación de pronunciamientos relevantes del Laudo priva de justificación el pronunciamiento sobre gastos y costas impuesto en proporción a lo pedido y estimado en el seno del Arbitraje.

Anticipado el sentido del fallo que a mi juicio esta Sala debió emitir, ceñiré mi argumentación, en pro de la brevedad, al análisis de las razones esenciales que debieron llevar a apreciar que el Laudo, cuando anula la modificación del órgano de administración de la sociedad GESCAB y el nombramiento de los administradores solidarios acordados en la Junta General de 24 de abril de 2020 -apartados 2º y 3º del fallo-, vulnera el orden público ex art. 41.1.f) LA.

Por una parte, el Laudo funda las expresadas anulaciones con apoyo en una razón principal, la quiebra del deber de información de MAROVA y GO ON, que adolece de una motivación radicalmente insuficiente, por no decir que es inexistente.

Por otra parte, el Laudo arguye una segunda razón para anular esos acuerdos -su carácter abusivo y contrario al interés social - que, aun emitida a mayor abundamiento, se sustenta en un raciocinio también contrario al orden público porque se realiza con manifiesta incompetencia para hacerlo y de forma arbitraria: es expresión patente de una incongruencia interna del Laudo y pugna abiertamente con el principio de seguridad jurídica( art. 9,3 CE) en conexión con la necesidad de evitar el riesgo de contradicción entre resoluciones ( art. 24.1 CE). Dicho discurso se asienta sobre una premisa mayor, la eficacia y vigencia del Pacto de Socios de 16 de noviembre de 2018, que reconocidamente está siendo objeto de análisis por la Jurisdicción civil ordinaria y sobre las cuales -vigencia y eficacia- el propio Árbitro no hace sino reiterarad nauseamque no puede pronunciarse -no hay convenio arbitral al respecto- ni se va a pronunciar; ello no obstante, a mayor abundamiento, el Laudo arguye para anular esos Acuerdos sociales que el Pacto de Socios de 16 de noviembre de 2018 -pacto parasocial de carácter omnilateral firmado por la propia GESCAB- es oponible a GESCAB, lo considera vigente y eficaz, y sólo desde esta premisa-ese Pacto preveía un Consejo de Administración integrado por 3 miembros, cada uno designado por uno de los 3 Socios Promotores, frente a la Administración de 2 administradores solidarios acordada en la Junta de 24 de abril- es desde la que el Laudo proclama que esos acuerdos societarios son abusivos y contrarios al interés social.

Dicho de otra manera y a modo de conclusión anticipada: si de forma manifiesta, como creo, la vigencia y eficacia del Pacto de Socios es prejudicial respecto de la fundamentación del Laudo que asume esa vigencia como premisa mayor de la apreciación de una causa de anulación de los Acuerdos, el Árbitro no debió argüir en tal sentido sin esperar a que se pronunciara la Jurisdicción civil competente que está conociendo sobre tal extremo. Esa argumentación, lo reconoce el Laudo, es a mayor abundamiento, y en ese sentido, en la medida en que se repute obiter dicta, no es causa de anulación del Laudo. Sin embargo, conviene precisar y aclarar que, a todos los efectos, esta Sala debió tener por no hecha esa argumentación y, desde luego, hubo de reputarla desprovista de toda virtualidad para soportar las decisiones anulatorias en cuyo favor se esgrime.

Expondré, en primer lugar, como he hecho en ocasiones precedentes, cuál es el ámbito propio de la acción de anulación en relación con el control del orden público y cuál ha de ser un entendimiento coherente, no fragmentario y descontextualizado, de la más reciente jurisprudencia del TC en materia de arbitraje y, en particular, de aquella que examina si la inobservancia del deber de motivación al laudar constituye la infracción del orden público que es causa de anulación ex art. 41.1.f) LA.

Estimo que la doctrina constitucional -la que se cita en la Sentencia y la que en su conjunto ha emitido el TC- no restringe nuestra libertad de enjuiciamiento poco menos que hasta el punto de determinar nuestro fallo y la reconducción de nuestro juicio sobre la causa sometida a nuestra deliberación, como si esta quedase reducida a un verificación puramente externa, diríase pro forma, de que el Laudo está motivado.

En segundo término, reseñaré el entendimiento que esta Sala ha asumido en decisiones precedentes -en línea con la Sala Primera- sobre el alcance del art. 43 LEC y su aplicabilidad, no exenta de precisiones y matices, al arbitraje civil.

Acto seguido, trataré de justificar, a la vista de esos criterios de enjuiciamiento y en consideración a las concretas circunstancias del caso, por qué creo que debió estimarse parcialmente la demanda de anulación, sin imposición de costas a ninguno de los contendientes, pues no media temeridad al litigar ( art. 394.2 LEC).

II. Parámetros de enjuiciamiento.

1. Orden público, revisión de fondo del Laudo y alcance del deber de motivación al laudar.

La infracción del orden público como causa de anulación que funda la demanda obliga a dejar clara constancia de los parámetros que delimitan el ámbito de nuestro enjuiciamiento en la acción de anulación cuando se invoca el art. 41.1.f) LA, tal y como hemos recordado en nuestra Sentencia 4/2020, de 8 de enero -autos de anulación de Laudo arbitral nº 17/2019, roj STSJ M 1469/2020 -, que, cita entre muchas, la precedente Sentencia 46/2019, de 26 de noviembre , en su FJ 3º -roj STSJ M 12788/2019 .

A) Sobre la 'infracción del orden público', la 'revisión de fondo del Laudo' y el ámbito propio de la acción de anulación concebida como 'control formal o externo'. Referencia a la infracción del orden público material: vulneración de normas y principios imperativos.

(1).Dejar constancia, en primer lugar, de que, como tantas veces hemos dicho -recientemente, entre muchas, en la S. 45/2017, de 4 de julio, roj STS 8072/2017-, la acción de anulación no configura una nueva instancia, como si este Tribunal estuviese habilitado por la ley para revisar, con plenitud de jurisdicción, el juicio de hecho y la aplicación del Derecho efectuados por los árbitros al laudar.

En tal sentido, v.gr., las Sentencias de esta Sala de 24 de junio de 2014 (rec. n º 70/2013) y de 5 de noviembre de 2013 (rec. nº 14/2013), cuando dicen (FFJJ 8 y 4, respectivamente):

'Como ha puesto de manifiesto esta Sala desde la sentencia de 3 de febrero de 2012, la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje, restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje. Así lo indica con claridad la Exposición de Motivos de la Ley 60/2003 cuando precisa que 'los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir,como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros...'. 'La esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial, determinan - como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de del 22 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 5722/2009 )- que la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales ( SSTC 9/2005, y 761/1996 y 13/1927 ) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones ( SSTS 17 de marzo de 1988 , 28 de noviembre de 1988, 7 de junio de 1990 )'.

Ahora bien; una cosa es lo que antecede y otra, totalmente distinta, la tesis de que la Sala de anulación en ningún caso puede revisar el fondo de la controversia y/o de la argumentación del Laudo. Ni legal ni dogmáticamente se puede mantener tal postulado con el debido fundamento.

Evidentemente que ' la acción de anulación' no abre una segunda instancia, un 'novum iudicium' en el que se pueda revisar sin limitaciones, con 'plenitud de jurisdicción' -en locución del TEDH-, el juicio de hecho y el razonamiento de Derecho efectuado por el tribunal arbitral. Tampoco se puede identificar la acción de anulación, como antaño el recurso de tal nombre, con una suerte de casación donde se podía analizar, como motivo de revisión del laudo, la infracción de ley y/o de doctrina jurisprudencial (Ley de Arbitraje de 1953)...

Pero de ahí a afirmar, del modo general y categórico con que a veces se hace, la exclusión de todo análisis del fondo de la controversia va un abismo... A modo de ejemplo derechamente conectado con el caso presente: se postula, sin distingos ni matices, que el Tribunal que conoce de la acción de anulación no puede revisar la motivación del juicio de hecho efectuada por el árbitro en contra de conteste doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Primera del TS que identifica los supuestos, que no son pocos, en que una determinada valoración de la prueba lesiona el art. 24.1 CE.

Repárese en que la Exposición de Motivos de la LA excluye, ' como regla general', que la acción de anulación se convierta en una revisión del fondo de la decisión de los árbitros; es más, se suele identificar tal concepto -revisión del fondo de la decisión- con cualquier cuestión que, directa o lateralmente, concierna al fondo de la controversia, cuando conceptualmente son cuestiones del todo discernibles.

Se ha de poner de relieve que esa 'regla general' de que habla la E. de M. de la Ley de Arbitraje tiene excepciones, algunas incontrovertidas en el ámbito, por ejemplo, del análisis de la arbitrabilidad de la materia, que, sin embargo, son incomprensible y contradictoriamente negadas, cuando tal excepción a la regla general se pondera y se aprecia como posible infracción del orden público.

De nuevo a modo de ejemplo: ¿qué tiene que hacer, ope legis, un Tribunal de anulación cuando examina si la controversia es arbitrable por recaer sobre materias de libre disposición? No puede dejar de examinar la naturaleza disponible, o no, de la materia controvertida, ni su régimen jurídico... Lo hemos dicho con toda claridad en la S. 56/2015, de 13 de julio: ' decidir si una materia es disponible, o no, exige, sin lugar a dudas, analizar su régimen jurídico, la naturaleza de las normas reguladoras, los intereses públicos o privados en juego -trascendiendo incluso las circunstancias del caso concreto...' (y lo hemos repetido, con la subsiguiente argumentación, v.gr., entre otras, en lasSS. 61/2017, de 31 de octubre; 32/2016, de 19 de abril; 3/2016, de 19 de enero; 79/2015, de 3 de noviembre; y 74/2015, de 23 de octubre.

Ese análisis -añadíamos- concierne, por definición, al fondo de la controversia, a su regulación sustantiva. Y aquí, sobre la base del principio del favor arbitrandi, existe una general anuencia en que una materia puede ser arbitrable pese a que en su ordenación aparezcan normas inequívocamente imperativas; ahora bien, en contrapartida, no se discute -hablando de arbitrabilidad- el correlativo deber del árbitro de aplicar las normas imperativas que regulen tales o cuales aspectos de la materia que se dice arbitrable, pues, en caso contrario, el Tribunal arbitral infringiría el orden público incurriendo el laudo en causa de anulación.

En total congruencia con esta línea de pensamiento se ha manifestado este Tribunal repetidas veces, v.gr., en estos o parecidos términos: 'no pocas materias son disponibles, perfectamente susceptibles de arbitraje, pese a que aspectos de su ordenación estén regulados por normas imperativas, lo que no excusa el deber de los árbitros de aplicar dichas normas, so pena de infringir el orden público-v.gr., por todas, las Sentencias de esta Sala nº 23/2015, de 24 de marzo (ROJ STSJ M 3275/2015), 56/2015, de 13 de julio -FJ 3.B- (ROJ STSJ M 8881/2015), 16/2018, de 12 de abril -FJ 2º.A- (ROJ STSJ M 3985/2018), 18/2018, de 17 de abril -FJ 3º.2.A- (ROJ STSJ M 3986/2018) y 49/2018, de 13 de diciembre -FJ 2º.1- (ROJ STSJ M 12822/2018.

Expresaba en su día este planteamiento generalmente admitido, con especial lucidez, el Profesor Fernández Rozas, J.C. ['Ámbito de actuación y límites del juicio de árbitros tras la Ley 60/2003, de Arbitraje', enLa Nueva Ley de Arbitraje, Estudios de Derecho Judicial, 102-2006, CGPJ, 2007, págs. 80 y 81] con las siguientes palabras:

La arbitrabilidad de la controversia, es cierto, va ganando terreno conforme el arbitraje se hace usual entre los participantes del tráfico comercial internacional. De esta forma terrenos tradicionalmente 'incómodos' en el arbitraje como el Derecho de la competencia o la propiedad industrial, el derecho de sociedades multinacionales, son hoy pronunciamientos habituales de los árbitros tanto en el arbitraje interno como en el internacional. Sin embargo, este avance del sector de materias arbitrables tiene un precio: si el arbitraje se adentra en terrenos afectados por intereses generales o políticas legislativas de protección, debe tener muy presente el terreno en que ha entrado y lo que implica tratar con materias intervenidas por una atención especial de los Estados. La entrada del arbitraje en estos sectores del ordenamientoentraña una relación proporcional con el aumento de control en cuanto al fondo. Es aquí donde, de manera manifiesta, el resultado sustantivo de un laudo arbitral va a ser controlado, y esto puede afirmarse sin paliativos. Los Estados no prohíben la solución de un conflicto mediante arbitraje; pero si la controversia está regida por normas materiales imperativas o principios de orden público positivo el Tribunal estatal encargado de la anulación puede, legítimamente, esperar su respeto y aplicación. El discutido concepto -orden público-que encierra el art. 36.b.ii) de la Ley Modelo Uncitral o, en sede de reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros, el art. V.2.b) del Convenio de Nueva York de 1958 está perfectamente claro. Realmente, manteniendo el principio de ausencia de control a todos los efectos, era difícil establecer a qué se referían estos preceptos, teniendo en cuenta que el orden público procesal tiene su propio lugar de revisión en las causas de anulación relativas a la regularidad del procedimiento arbitral. Pero lo cierto es que el control existe y se refiere específicamente al fondo del asunto; cuando una norma imperativa quiere ser aplicada, cuál sea el órgano enjuiciador, nacional o extranjero, arbitral o judicial, pasa a un segundo plano'. Los resaltados son nuestros.

Y añade, poco después -ibídem, págs. 82 in finey 83- este tratadista:

'Un laudo dictado con indiferencia a normas de aplicación necesaria puede encontrar problemas... La efectividad del laudo se vería impugnada por la contravención al orden público del Estado que lo enjuicia y no por causa de la inarbitrabilidad de la controversia. Es esa la opinión del TJUE en asunto 'Eco Swiss c. Benetton', reiterada en jurisprudencia posterior, que implica el deber de respeto del orden público comunitario en todas sus variantes'.

Sin embargo, paradójicamente, este planteamiento teórico -inobjetable- en ocasiones cae en el más absoluto de los 'olvidos' o es negado con patente contradicción, cuando un Tribunal verifica, sub speciede infracción del orden público -art. 41.1.f) LA-, si un Laudo ignora, no aplica o contraviene paladinamente normas imperativas de inequívoco carácter tuitivo, como son, verbigracia, las llamadas a tutelar el principio de buena fe contractual en supuestos especialmente necesitados de protección -consumidores, arrendatarios, pequeños y medianos inversores-, las libertades fundamentales de la Unión, las que disciplinan las sociedades de capital en sus principios configuradores...

En otras palabras: a la vez que se postula que el respeto de las normas imperativas es un deber del árbitro que, si incumplido, vulnera el orden público -extremo que afirma, sin distingos ni matices, recientemente, la STC 17/2021, de 15 de febrero , FJ 2º- se afirma un contradictorio ' exceso de jurisdicción' cuando el Tribunal llamado a juzgar, precisamente, si el laudo ha infringido dicho orden público se decide a comprobar si, al dictarlo, se han observado, o no, esas mismas normas imperativas...

De lo que vengo diciendo -y de lo transcrito- se sigue con igual claridad que el concepto de orden público no se limita a la infracción de derechos fundamentales y/o de garantías de índole procesal, ni en las normas internacionales (Ley Modelo Uncitral o Convenio de Nueva York) ni en las internas que son trasunto de aquellas; criterio que deriva de una exégesis lógica de tales normas legales y convencionales, por lo demás asumida por la Jurisprudencia patria, que siempre ha hablado de que ' por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, nº 54/1989,de 23-2 )' [entre muchas, S. de esta Sala 58/2015, de 21 de julio, FJ 2, ROJ STSJ M 8994/2015].

El Tribunal Constitucional abunda en esta idea en su Sentencia 46/2020, de 15 de junio (FJ 4º): el hecho de que la acción de anulación se conciba, nemine discrepante, como un expediente procesal de impugnación que no entraña en sentido estricto una nueva instancia, lo que a veces se ha expresado indicando que el Tribunal de anulación ha de realizar un ' control formal o externo' del Laudo, no debe inducir a una confusión dogmática en la que con frecuencia se incurre, a saber: ese denominado enjuiciamiento formal o externo que delimita el ámbito propio de la acción de anulación debe ser rectamente entendido, tal y como se sigue de la doctrina jurisprudencial constitucional y ordinaria: la acción de anulación, desde la perspectiva de la eventual infracción del orden público -también, con toda evidencia, cuando se analiza si la materia es arbitrable- tiene un objeto de enjuiciamiento que en absoluto consiste solo en la comprobación periférica o formal de que el Laudo está motivado o de que en el procedimiento arbitral se han respetado los principios de contradicción, audiencia e igualdad. Lo reitera el FJ 4º de la precitada STC 46/2020 -y las posteriores SSTC 17 y 65/2021 , y 50/2022 -, cuando dice:

'Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal la de que por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio , y 54/1989, de 23 febrero ), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente'.

O, en palabras de la Sala Primera-con cita de jurisprudencia del TJUE- en su Auto de 14 de noviembre de 2018-roj ATS 11859/2018: una cosa es 'revisar el fondo' en sentido estricto de un Laudo o de una resolución judicial extranjera, y otra, muy distinta, analizar si se ha conculcado el orden público, entendido como ' una violación manifiesta de una norma jurídica considerada esencial en el ordenamiento jurídico del Estado o de un derecho reconocido como fundamental en este ordenamiento ( Sentencias Krombach -asunto C-7/98 -, Renault -asunto C-38/98 -, Apostolides -asunto C-420/07 -, Trade Agency -asunto C-619/10 - y FlyLAL-Lithuanian Airlines -asunto C-302/13 -)'.

(2).En su vertiente material, la infracción del orden públicoa que se refiere el art. 41.1.f) LA comprende, sin género de duda, la quiebra de preceptos y principios básicos e irrenunciables que informen en el plano sustantivo las relaciones inter privatos, así concebidos y calificados por la Sala Primera, como supremo exégeta que es de la ley civil y mercantil y de la legislación procesal civil - art. 123.1 CE-; también incluye, desde luego -dicho sea sin ánimo exhaustivo-, el respeto de principios y normas básicos de la Unión Europea -piénsese en las libertades fundamentales de la Unión, en los principios de primacía y eficacia directa de ese Derecho-, de acuerdo con la interpretación clara y reiterada que de los mismos haya efectuado el Tribunal de Justicia Unión Europea -su conculcación por el Laudo, no reparada por el Tribunal de anulación, entrañaría una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva.

Hoy no cabe dudar, a la vista de la jurisprudencia del TJUE y del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, v.gr., desde sus SS. de 20 de enero de 2014 (ROJ STS 354/2014) y 265/2015, de 22 de abril ( ROJ STS 1723/2015), de que, dentro de ese concepto jurídico indeterminado denominado ' orden público', ha de incluirse el 'orden público económico', que se prevé en normas imperativas y en principios básicos de inexcusable observancia en supuestos necesitados de especial protección por las más variopintas razones: protección del consumidor, salvaguarda del pequeño o mediano inversor o, más ampliamente, tutela de las libertades fundamentales que conforman la Unión Europea...

Por lo expuesto -y por lo que se dirá - no cabe asimilar la infracción del orden público, como motivo de anulación del laudo, a la mera comisión de una suerte de 'error patente' -apreciable sin necesidad de elucubración alguna- en la motivación del Laudo; sin que, como a veces se ha propugnado de forma simplista, quepa oponer a favor de la inexistencia de infracción del orden público que el Tribunal enjuiciador haya de efectuar argumentaciones complejas para su apreciación. Conviene recordar, al menos, dos evidencias: la primera, que la 'infracción del orden público' no consiste sólo en unode los posibles vicios de motivación constitucionalmente relevantesex art. 24.1 CE; la segunda, que no se debe confundir justificación con explicación: una ignorancia o yerro argumentativo puede ser lógicamente inexcusable, constitutivo incluso de ignorancia elemental, y sin embargo recaer sobre una materia en sí misma compleja, que requiera de explicaciones que pongan en claro lo injustificado de un determinado postulado, argumento o decisión, por su incompatibilidad con preceptos y principios básicos e irrenunciables; preceptos y principios no solo relativos a la observancia de garantías procesales, que sean así concebidos -como básicos e irrenunciables- por la doctrina jurisprudencial de los Tribunales funcionalmente superiores en el ámbito material aquí concernido, de acuerdo con sus respectivas competencias: el Tribunal de Justicia de la Unión, el Tribunal Constitucional y la Sala Primera del Tribunal Supremo.

B) La motivación del laudo, ex art. 24.1 CE , puede infringir el orden público procesal como causa de anulación; referencia a la jurisprudencia sentada por las SSTC 46/2020 , 17/2021 , 55/2021 , 65/2021 y 50/2022 .

1).Llegados a este punto, he de ponderar aquel planteamiento, especialmente enfatizado en el momento presente, que excluye la posibilidad de que la Sala, al conocer de la acción de anulación, pueda incidir en la valoración de la prueba efectuada por los árbitros, revisando el acervo probatorio, al tiempo que también niega, más en general, que el Tribunal de anulación pueda realizar toda suerte de control positivo de la motivación contenida en el laudo.

Hasta la STC 46/2020, hemos venido diciendo con reiteración lo siguiente:

'Esta tesis se ha sustentado, en ocasiones, en la premisa de que el Tribunal Constitucional habría proclamado que el derecho a la tutela judicial efectiva no se proyecta sobre el procedimiento arbitral, de lo que se seguiría la conclusión de que sus exigencias de motivación no son trasladables al ámbito del arbitraje.

El error en la conclusión trae causa de un entendimiento equivocado de la jurisprudencia constitucional que se considera. Es cierto que el Tribunal Constitucional ha señalado, desde hace décadas -no solo recientemente- que ' no puede hacerse derivar la extensión de las garantías del art. 24 CE al proceso arbitral', pero esa afirmación no se puede sacar de contexto. El TC realiza esa aseveración justificando la exclusión del ámbito objetivo del recurso de amparo del laudo mismo,no para excluir, como motivos de anulación apreciables por el Tribunal competente del Poder Judicial, las infracciones de los deberes de motivación constitucionalmente exigibles tanto al dictar sentencia como al laudar, que son a la vez garantía de la interdicción de la arbitrariedad.

En este sentido, con toda claridad, el ATC 179/1991, de 17 de junio (FJ 2), cuando dice:

'... el derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión que reconoce y consagra el art. 24 de la Constitución se refiere a una actividad jurisdiccional de Jueces y Tribunales, es decir, por los órganos jurisdiccionales del Estado, integrados en el Poder Judicial, habiendo de destacarse, asimismo, que el recurso de amparo constitucional se da contra los actos de los poderes públicos que lesionan derechos fundamentales. Ello significa que si bien los pronunciamientos de los Tribunales de Justicia de las decisiones de los árbitros en los supuestos legalmente previstos pueden ser vulneradores de tal derecho, esto no puede extenderse más allá de los límites que establece el precepto constitucional, pues, aunque pudiera admitirse con algún sector doctrinal que la actividad de los árbitros es una actividad de naturaleza jurisdiccional, en la medida en que produce efectos de cosa juzgada, de ello no puede hacerse derivar la extensión de las garantías del art. 24 de la Constitución al proceso arbitral ni la ampliación del proceso constitucional de amparo (Cfr. ATC 701/1988 ). Quiere significarse con ello que quien haya obtenido un laudo arbitral a lo que tiene derecho en el marco del art. 24.1 C.E . es a que aquél sea revisado, y en su caso anulado, por los Tribunales de Justicia por los cauces y con los requisitos legalmente previstos. Y es esta resolución judicial sobre la que recae el control constitucional que ejerce este Tribunal a través del recurso de amparo'.

O, con mayor explicitud, si cabe, la STC 9/2005, de 17 de enero, cuando señala (FJ 2):

Es necesario comenzar destacando que, conforme a nuestra reiterada jurisprudencia, el Laudo arbitral no puede ser objeto directo de impugnación por medio del recurso de amparo y que 'este Tribunal carece de jurisdicción para enjuiciar el Laudo arbitral en sí mismo considerado, por cuanto, como acto no referible a ningún tipo de poder público ( art. 41.2 LOTC ), resulta extraño al ámbito y función del proceso constitucional de amparo' ( SSTC 176/1996, de 11 de noviembre, FJ 1 ; 13/1997, de 27 de enero , FJ 2). ' Sólo en la medida ... en que las supuestas vulneraciones alegadas sean referibles a la actuación del órgano jurisdiccional que conoció del recurso frente al Laudo, estará justificado que este Tribunal enjuicie una eventual lesión del derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 176/1996, de 11 de noviembre , FJ 1). El cumplimento de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y de las demás garantías contenidas en el art. 24 CE puede ser objeto de examen por este Tribunal a través del recurso de amparo cuando la infracción alegada sea ' imputable de modo inmediato y directo a un acto u omisión producido en el proceso judicial en el que han de observarse y son exigibles' dichas garantías, pero trasladar éstas 'con el mismo rango de derecho fundamental al procedimiento arbitral para basar en determinadas irregularidades o vicisitudes ocurridas durante su tramitación la nulidad del Laudo ... es algo que, en principio, resulta extraño a esta jurisdicción' ( STC 13/1997, de 27 de enero , FJ 2).

El arbitraje es un 'medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento ( art. 1.1 CE )' ( STC 176/1996, de 11 de noviembre , FJ 4); y 'aquello que, por voluntad expresa de las partes, se defiere al ámbito del proceso arbitral, por esa misma voluntad expresa de las partes queda sustraído al conocimiento del Tribunal Constitucional' ( STC 176/1996, de 11 de noviembre , FJ 1) a través de un recurso de amparo en el que se invoquen las garantías del art. 24 CE , cuyas exigencias se dirigen, en principio, a la actividad jurisdiccional estatal(véanse, también, los AATC 701/1988, de 6 de junio, FJ 1 ; y 179/1991, de 17 de junio , FJ 2) y que, con respecto al arbitraje, sólo proyecta sus garantías con el carácter de derechos fundamentales a aquellas fases del procedimiento arbitral y a aquellas actuaciones para las cuales la ley prevé la intervención jurisdiccional de los órganos judiciales del Estado, entre las más relevantes, la formalización judicial del arbitraje (en esta fase se situó el conflicto que dio lugar, por ejemplo, a la STC 233/1988, de 2 de diciembre ), el recurso o acción de anulación y la ejecución forzosa del laudo.

Debe concluirse, en consecuencia, que sólo pueden examinarse aquí las vulneraciones alegadas en la demanda de amparo de diversas garantías del art. 24 CE con respecto a la Sentencia de la Audiencia Provincial impugnada, pero no con respecto al Laudo arbitral, que ha de quedar excluido del objeto de este proceso constitucional.

Siendo por lo demás evidente que el Tribunal Constitucional (v.gr., en el propio ATC 231/1994, de 18 de julio, FJ 3) ha puesto especial énfasis en la necesidad de asegurar la fiscalización judicial de los laudos arbitrales, llamados a producir efectos de cosa juzgada, haciendo mención expresa a la necesidad de preservar ' las garantías esenciales del procedimiento que a todos asegura el art. 24 CE ', así como la corrección del laudo desde la perspectiva del derecho constitucional sustantivo, so pena de infringir el orden público. Asimismo, sin perder de vista que la acción de anulación no es, en efecto, una nueva instancia, señala el TC que'las incorrecciones -del laudo-referidas a materias de legalidad carentes de relevancia constitucionalse cohonestan perfectamente con la propia naturaleza contractual del convenio de arbitraje, referido siempre a objetos de libre disposición para las partes'. Con esto está diciendo el Tribunal Constitucional, sin lugar a equívocos, lo que hemos reflejado en el apartado precedente y resulta por demás evidente: el ámbito de la acción de anulación trasciende el de la mera constitucionalidad, procesal y sustantiva, del laudo, para concernir también al necesario respecto de lo que es arbitrable y disponible para las partes y para el propio árbitro.

Del mismo modo que el arbitraje es un 'equivalente jurisdiccional' -idea asentada en la jurisprudencia constitucional durante décadas, en la que el Tribunal Constitucional se ha ratificado reiteradamente en su Sentencia 1/2018, de 11 de enero ,y rememora de nuevo en las Sentencias 54/2018, de 24 de mayo , y 102/2018, de 24 de octubre , y más recientemente aún, en los términos que luego veremos, en las SSTC 46/2020 , 17/2021 , 55/2021 , 65/2021 y 50/2022 -, el Laudo, correlato de la Sentencia judicial y de eficacia análoga a la misma -con fuerza de cosa juzgada material es, nemine discrepante, un título ejecutivo que se califica como de naturaleza judicial-, tiene unas exigencias de motivación que lo son en garantía de la exclusión de la arbitrariedad tanto para las partes, como, en sede de fiscalización judicial -donde ya no rige la confidencialidad del arbitraje-, para la confianza legítima de la propia sociedad en el recto proceder de quien juzga o lauda.

Cumple recordar, como hemos hecho en Sentencias precedentes -de las que son exponentes, entre muchas, nuestras Sentencias 46/2019, de 26 de noviembre (roj STSJ M 1278/2019 ), 4/2020, de 20 de enero (roj STSJ M 1469/2020 ) y 66/2021, de 22 de octubre (roj STSJ M 9028/2021 )- que sí puede el Tribunal de anulación fiscalizar, desde la perspectiva del control del orden público, la motivación, en general, y la valoración probatoria, en particular, contenidas en el Laudo que pudieran lesionar el art. 24.1 CE. Como también puede el Tribunal de anulación fiscalizar que la motivación del Laudo no vulnera los preceptos sustantivos de la Constitución, ni excede de lo que es arbitrable y disponible para las partes y para el propio árbitro (en tal sentido, STC 46/2020, FJ 4º.

2)Y sin que tampoco quepa olvidar que esta Sala ha afirmado en alguna ocasión que ' no resulta descartable -y así se afirma en la doctrina constitucional - que quepa anular una Sentencia o un Laudo por infracción del orden público alignorar una doctrina jurisprudencial consolidada, si bien ello dependerá de las circunstancias del caso' -FJ 3º.3 S. 61/2017, de 31 de octubre,en autos de anulación 37/2017 (roj STSJ M 11931/2017) y FJ 4º S. 8/2018, de 13 de febrero ( roj STSJ M 1953/2018)-: afirmación hecha en referencia explícita al principio de seguridad jurídica - art. 9.3 CE- y ante la realidad de que, ' aunque la doctrina jurisprudencial no es fuente del Derecho en sentido formal - art. 1.6 CC -, sí es completamente cierto que nuestro Ordenamiento ha evolucionado hacia un entendimiento cada vez más acusado de su efecto vinculante sobre los tribunales funcionalmente inferiores -v.gr., STC 37/2012, de 19 de marzo , FJ 7º-, con declaración incluso de vulneración del art. 24.1 CE en determinados casos: v.gr., no está de más traer a colación -además del supuesto analizado por la STC 37/2012 -, cómo la propia doctrina del Tribunal Constitucional -con los requisitos que en ella se contienen- anuda la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE a la ignorancia de postulados claros bien de la normativa de la Unión -principio de primacía en conexión con el de eficacia directa-, bien de la jurisprudencia conteste del Tribunal de Justicia de la Unión Europea( SSTC 232/2015 , 148/2016 , 206/2016 , 207/2016 , 208/2016 , 209/2016 , 218/2016 , 221/2016 , 223/2016 , 3/2017 y 4/2017 ). Y ello por no hablar, de nuevo a título de ejemplo, de lo expresamente dispuesto en el art. 5.1 LOPJ respecto de la doctrina del Tribunal Constitucional, y del hecho de que la manifiesta negativa al deber de acatamiento de dicha doctrina por los tribunales confiera especial trascendencia constitucional al recurso de amparo ( STC 155/2009 )' -FJ 3º in limine de la precitada Sentencia 61/2017 en autos de anulación de Laudo arbitral nº 37/2017 .

Por extenso, en tal sentido, como exigencia de los principios de primacía y eficacia directa del DUElas precitadas resoluciones de esta Sala Sentencia 66/2021, de 22 de octubre -roj STSJ M 9028/2021 -, y Auto de 11 de enero de 2022 -roj ATSJ M 81/2022 .

3).A las anteriores reflexiones debo añadir otras precisando los parámetros de enjuiciamiento que estimo aplicables, al hilo del texto de la Sentencia que finalmente se aprueba por mayoría. Reflexiones que tienen que ver con la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el modo en que ésta es entendida, como si dicha jurisprudencia fuese incompatible con los anteriores postulados -cuando creo que esos postulados se acomodan perfectamente a ella-, sin perjuicio, claro está, de que este Tribunal -como cualquier otro- pueda incurrir in casuen un error de apreciación y exceder sus límites de enjuiciamiento, y ser ello corregido -para eso está- por el Tribunal funcionalmente superior.

Creo pertinente y necesario desarrollar algunos aspectos dogmáticos que arrancan de una idea fundamental, del todo enraizada en la doctrina del Tribunal Constitucional: ni de Constitutione-doctrina constitucional incluida-, ni de lege lata, el control jurisdiccional de la motivación de los Laudosen el seno de la acción de anulación puede hacer caso omiso de las exigencias de motivación demandadas por la Norma Fundamental ( art. 24.1 CE ), en garantía insoslayable de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ). Los Tribunales de Justicia, genuinos poderes públicos, infringirían la Constitución por partida doble si no verificasen que el razonamiento de los Laudos, en la interpretación normativa y en la valoración probatoria, no es arbitrario, irrazonable, absurdo, patentemente errado, meramente aparente o inexistente, concerniendo también tales exigencias a la motivación del juicio de hecho, esto es, a la ponderación de la prueba directamente conectada con la ratio decidendi.

El Tribunal Constitucional mantiene claramente, también en su más reciente jurisprudencia, que la arbitrariedad o la inexistencia de motivación sí integran el orden público procesal: con independencia de cuál sea el fundamento constitucional y/o legal del deber de motivación del Laudo, a lo que luego me volveré a referir, no es dable dudar, con la jurisprudencia constitucional en la mano, de que la arbitrariedad, la sinrazón, el error patente, la contravención de las reglas de la lógica, la falta radical de motivación, la motivación aparente y/o la motivación infractora de normas imperativas al laudar constituyen infracción del orden público. Y es que concluir lo contrario -o no concluir, pero actuar como si se concluyese lo contrario- significa olvidar que el TC, en referencia expresa ala infracción del orden público como causa de anulación de los laudos arbitrales-son palabras de la rúbrica, v.gr., del FJ 3 STC 65/2021, afirma de modo taxativo -v.gr., FJ 3º in fine STC 65/2021:

'En consecuencia, el tribunal reitera que excepcionalmente cabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba;cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior'.

Por eso -como ya he argumentado más ampliamente en otra ocasión (voto particular a la Sentencia 13/2022, de 5 de abril, recaída en el Asunto Civil 40/2021 -roj STSJ M 4252/2022), no es fácilmente comprensible el aserto -de nuevo presente en el FJ 3º.3 de la decisión mayoritaria- de que la ausencia de motivación, o su carácter arbitrario, ilógico o absurdo, es ' otra fuente de nulidad (no causa tasada en el art. 41 LA)'; aserto que pretende fundarse además en la propia STC 65/2021, cuando es literalmente contradicho por ésta.

Da igual cuál sea el origen o la raíz, legal o constitucional, del deber de motivación del Laudo: lo que no es cuestionable -o al menos no lo ha sido hasta la fecha por la jurisprudencia constitucional- es que un Tribunal de Justicia que no repara un déficit de motivación constitucionalmente relevante infringe él mismo el art. 24.1 CE. Y los parámetros de esa verificación jurisdiccional han de ser, a todas luces, los que conforman el contenido esencial del derecho fundamental implicado y, más ampliamente aún, el contenido constitucionalmente declarado de ese derecho fundamental, precepto o principio constitucional concernido -o principio internacionalmente admitido; en esta línea expressis verbis, como veremos, la STC 65/2021 , FJ 5º.

(i).Abundando sobre lo que antecede, procede considerar con cierto detenimiento una afirmación, esta vez sí, de la reciente jurisprudencia constitucional en relación con el fundamento del deber de motivar al Laudarque, de constante invocación, es muy dudoso que pueda reputarse como doctrina constitucional en sentido estricto.

Más allá de que el raciocinio sentado por las SSTC 46/2020 , 17/2021 , 65/2021 y 50/2022 sobre la fiscalización de los Laudos mediante la acción de anulación ha de ser considerado en su integridad y de modo sistemático, de suerte que el control del Tribunal que conoce de la acción de anulación sigue refiriéndose a la salvaguarda, entre otros extremos, de los derechos fundamentales...; más allá de esta realidad, digo, creo oportuno efectuar alguna breve reflexión sobre la siguiente afirmación del Tribunal Constitucional, a saber: que el deber de motivación del Laudo no dimana de la Constitución misma ni se integra en un derecho fundamental ( art. 24 CE ). Es una obligación de configuración legal, establecida en el art. 37.4 LA, de la que bien podría prescindir el legislador sin alterar la naturaleza del sistema arbitral.

Ya he dicho que una cosa es que el Árbitro tenga la obligación de motivar porque se lo impone una Ley, y otra, muy distinta y compatible con la anterior, que, si el orden público comprende la preservación de derechos fundamentales -entre ellos el de tutela judicial efectiva- y de principios y preceptos materiales -v.gr., libertades fundamentales de la Unión, derechos y libertades constitucionales...-, los Tribunales llamados a conocer de la acción de anulación hayan de verificar, so pena de vulnerar ellos sí, en tanto que poderes públicos, esos derechos fundamentales y esos preceptos y principios básicos del Ordenamiento, que la motivación del Laudo no es arbitraria, irracional, absurda, inexistente o meramente aparente al aplicar el Derecho y/o al valorar la prueba, y que esa misma motivación no infringe normas imperativas de carácter constitucional, del Derecho de la Unión y de nuestro propio ordenamiento interno...; respeto a las normas imperativas que el mismo Tribunal Constitucional reiteradamente integra en la labor de fiscalización al analizar la eventual infracción del orden público, pues su contravención vulnera ese mismo orden público como causa de anulación. Esa labor de fiscalización, realmente efectuada -no verificada de forma quimérica, ilusoria o ficticia- resultaría ontológicamente imposible si nuestro control se limitase a constatar la mera existencia de motivación en el Laudo -'que el Laudo contiene razones'-, como en un momento dado dicen las SSTC 17/2021 de 15 de febrero, FJ 2 º y 65/2021, de 15 de marzo , FJ 5º, o ' únicamente comprobar su existencia', como asevera la STC 50/2022, de 4 de abril , FJ 3º -en frases que no pueden ser descontextualizada-, esto es, como si tales razones hubiesen de darse por buenas fueran éstas cuales fueren o aunque no mereciesen la consideración de tales por contravenir las reglas de la lógica, por ser arbitrarias, irracionales o meramente aparentes -desconectadas del thema decidendi. Creo evidente que postular una conclusión semejante no resiste el menor análisis sistemático y contextual de la propia Jurisprudencia constitucional, y no digamos de la del TJUE.Y es que, en efecto, el Tribunal Constitucional vierte estas frases en un determinado contexto: cuando precisa que, al igual que sucede con las decisiones judiciales, la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva por el Tribunal de anulación no comprende el derecho de la parte al acierto del árbitro; extremo que a su vez ha de cohonestarse con el criterio de que el árbitro ha de atenerse a la doctrina jurisprudencial propiamente dicha del TC, del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en lo concerniente a la observancia de preceptos y principios constitucionales y reglas imperativas, cuya infracción se incluye en el orden público como causa de anulación, de acuerdo con la jurisprudencia de esos Altos Tribunales.

Ahora bien; dicho esto -que desde luego será susceptible de un desarrollo más pormenorizado-, añadiré que, en un primer momento, pensé que la aseveración del Alto Tribunal de que el Legislador podría prever el dictado de Laudos inmotivados era un argumento obiter dicta, y ello por una lisa y llana razón: no podía constituir ratio decidendide un recurso de amparo donde el objeto debatido partía de la premisa legal de que el Laudo será en todo caso motivado: el Tribunal de anulación se puede exceder en su control de fiscalización, pero desde luego no es ratio decidendide ese fallo constitucional -en otros reiterado- la afirmación de que la Ley pudiera prever la posibilidad de laudar inmotivadamente.

Sin embargo, tanto si es un argumento a mayor abundamiento como si se quiere conectar ese aserto con el de que el art. 24.1 CE no impone al Legislador el deber de que el Laudo esté motivado -desconectando ese deber de esa raíz constitucional y vinculándolo a la configuración legal de la Ley de Arbitraje-, tengo que dejar constancia de dos reflexiones que me parecen elementales, a saber:

La primera, que las Salas del Tribunal Constitucional no son competentes para pronunciarse en un recurso de amparo sobre la adecuación a la Constitución de enunciados legales y menos aún con carácter hipotético -de ahí la previsión del art. 55.2 LOTC: esa es una competencia del Pleno del Tribunal Constitucional al conocer de recursos de inconstitucionalidad, y del Pleno y de las Salas al resolver las distintas modalidades de cuestiones de inconstitucionalidad [ arts. 10.1.b) y c) y art. 55.2 LOTC]. Entiéndaseme bien: por supuesto que las Salas del Tribunal Constitucional gozan de plena libertad para efectuar aseveraciones como la que ahora considero -cabría una Ley que autorizase a laudar inmotivadamente-, pero su reputación como 'doctrina constitucional' depende de que esaaseveración sobre la constitucionalidad de una Ley eventualse haga en un proceso constitucional que tenga por objeto una labor de enjuiciamiento en que el Tribunal Constitucional actúe comoJuez de la Leyen su adecuación a la Constitucióny no solo como Supremo Intérprete de la Constitución(en tal sentido, inequívocamente, el art. 40.2 LOTC). Los Tribunales ordinarios estamos vinculados ex art. 5.1 LOPJ por la interpretación que de la Constitución haga el TC en todo tipo de procesos, pero ese precepto ha de compatibilizarse con la previsión del art. 40.2 LOTC, que se refiere a la interpretación que de la Ley haga el Tribunal Constitucional al juzgar su conformidad o no con la Norma Fundamental -consideración que añado al FJ 4º de la Sentencia mayoritaria. Vinculación que por lo demás ha de conjugarse con la independencia judicial.

La segunda reflexión es que, en esa tarea de enjuiciamiento -aún no realizada- sobre la constitucionalidad de una ley que previese que se pudiera laudar sin motivar pero con fuerza de cosa juzgada material, inexcusablemente habría que abordar, entre otras, una problemática que no es objeto de análisis en las SSTC 46/2020, 17/2021, 55/2021, 65/2021 y 50/2022: si el arbitraje es ' un equivalente jurisdiccional', referida esta expresión 'especialmente' -lo que indica que no de forma exclusiva-, según recuerda el TC, a que el Laudo tiene los mismos efectos que una Sentencia firme -por eso, nemine discrepante, la doctrina y la LEC lo tratan como un título ejecutivo de carácter judicial, v.gr., arts. 519 y 520 LEC-, si esto es así, digo, habría que examinar si la Constitución consiente que en un conflicto inter privatosse conforme un título ejecutivo análogo al judicial sin motivación, es decir, sin posibilidad de control frente a la interdicción de la arbitrariedad que la propia Constitución consagra -art. 9 en conexión con el art. 24.1 CE ; ausencia de control dado que, a diferencia de los títulos ejecutivos extrajudiciales, aquí no cabría un proceso declarativo posterior donde juzgar con plenitud, publicidad y transparencia litigios a cuya solución por un tercero independiente se le atribuye, como excepción al principio de exclusividad que informa la Jurisdicción ex art. 117.3 CE , la misma fuerza que si de una Sentencia se tratase.

Esta Sala ha dicho en numerosas de ocasiones que no sería admisible una dispensa del monopolio constitucional del ejercicio de la función jurisdiccional que no respetara exigencias indeclinables, según la propia Constitución, del desempeño lícito de la función jurisdiccional por el Poder Judicial; aserto que hemos predicado, señaladamente, del principio de igualdad, que evita el desequilibrio a favor o en perjuicio de una de las partes, tanto en la designación de los árbitros como en el devenir mismo del procedimiento arbitral v.gr., entre muchas, SSTSJ Madrid 5/2019, de 15 de febrero ; 6/2018, de 6 de febrero ; 33/2017, de 4 de mayo ; 22/2017, de 23 de marzo ; 70/2016, de 4 de noviembre ; 55/2016, de 19 de julio ; 65/2015, de 17 de septiembre ; 57/2015, de 21 de julio ; 63/2014, de 13 de noviembre ; 61/2014, de 12 de noviembre ; 52/2014, de 23 de septiembre ; 47/2014, de 16 de julio , etcétera. La cuestión ahora suscitada es si la admisibilidad de la dispensa del monopolio constitucional del art. 117.3 CE en que el arbitraje consiste atañe también a vicios in iudicando-no solo in procedendo- en que pueda incurrir el árbitro, amén de a todo lo concerniente al orden público material: a mi parecer, la doctrina constitucional emitida, la que se afirma con carácter general sobre el ámbito procesal y material del orden público -la que ratifica que la infracción de normas imperativas está incursa en el art. 41.1.f) LA-, autoriza perfectamente al Tribunal que conoce de la acción de anulación a verificar si el canon de motivación aplicado por el Árbitro satisface las exigencias de interdicción de la arbitrariedad y de tutela efectiva que sí ha de preservar el Tribunal de Justicia para no conculcar la Constitución misma.

Creo en este sentido, a salvo de opinión mejor fundada en Derecho y, por supuesto, del criterio de autoridad que en su día pueda sentar el TC, que la Constitución no permite conferir fuerza de cosa juzgada material a una decisión vinculante para los justiciables, aun sobre materia disponible, pero respecto de la que no fuera posible controlar y salvaguardar la interdicción de la arbitrariedad. Dicho de otra forma: la libertad, que como valor superior del Ordenamiento ( art. 1.1 CE en conexión con art. 10 CE) conforma e inspira la institución misma del Arbitraje, admite, sí, la renuncia provisional al derecho de acceso a la Jurisdicción -en locución del TC-, pero no tolera, dada la fuerza de cosa juzgada material del Laudo, dar un paso más y concluir que esa libertad de renuncia in casua la Jurisdicción acepta y da por buena una decisión que, totalmente análoga en su fuerza y efectos a una Sentencia firme, no gozase, sin embargo, de las garantías constitucionales exigidas a todo Juez en su labor de juzgar; garantías in iudicandode las que es expresión señera el deber de motivar en términos racionales, acordes a las reglas de la lógica -las categorías del juicio son unas y las mismas, creo, para Jueces y Árbitros, sin posible discriminación al respecto (así, v.gr., la Analítica Trascendental-, a postulados elementales de la hermenéutica, sin incurrir en errores patentes, ni en una motivación meramente aparente que, desconectada de lo que las partes suscitan o haciendo caso omiso de ello, conforme la ratio decidendide un modo arbitrario...

Lo reitero: una cosa es que la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) lo sea del justiciable -incluido el Ministerio Fiscal- frente a la actuación de los órganos jurisdiccionales en tanto que poderes públicos y otra, muy distinta, que, reconocida la eficacia de cosa juzgada material al Laudo, éste pueda emitirse obviando las exigencias constitucionales de motivación, que son garantías institucionales de la interdicción de la arbitrariedad. Y tan inadmisible me parece también, al menos, que se pretendiese que el Tribunal de Justicia llamado a fiscalizar que el laudo no vulnera el orden público, no pueda anularlo cuando su motivación contravenga la Constitución, el Derecho Imperativo de la Unión Europea y/o del ordenamiento civil y mercantil de España, de acuerdo con la propia jurisprudencia del TC, del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de conformidad con sus respectivas supremacías exegéticas, constitucional o convencionalmente declaradas. Si tal aconteciese sería el propio Tribunal que enjuicia la demanda de anulación el que infringiría el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por eso decía antes que postular una conclusión semejante -limitarse a verificar que el Laudo contiene razones- o permitir que en la práctica la fiscalización sobre el deber de motivación al laudar consista solo en eso, más allá de la proclamación solemne de asertos generales, no resiste el menor análisis sistemático y contextual de la propia Jurisprudencia constitucional, y no digamos de la del TJUE.

(ii)En nada se opone a los postulados que acabo de expresar -antes al contrario, los reafirma- la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, en concreto, las SSTC 17/2021, de 15 de febrero , y 65/2021, de 15 de marzo , que son las que más detenidamente razonan sobre el ámbito de la acción de anulación y la fiscalización jurisdiccional de la motivación de los Laudos, cuya doctrina, como ya he dicho, ha de ser ponderada en su conjunto, no parcialmente ni con cita de frases descontextualizadas.

Es unánimemente aceptado -el Tribunal Constitucional resulta diáfano al respecto y hemos abundado supra sobre ello- que no se puede convertir el orden público como motivo de anulación en una revisión plena -un novum iudicium- del asunto sometido a arbitraje imponiendo además al árbitro un indiscriminado deber de acierto en su decisión, aunque sí haya de observar las reglas imperativas. Enfatiza la STC 17/2021 ' que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público'. En este punto es evidente que el propio TC está aplicando al arbitraje su doctrina sobre el llamado 'canon de la arbitrariedad', y máxime cuando poco después cita su Sentencia 164/2002 y reconoce que la motivación del Laudo ha de aunar la coherencia formal con la razonabilidad. Se deja claro así, y se dice expresamente, que la fundamentación del Laudo es garantía frente a la arbitrariedad, por más que, al igual que sucede con las Sentencias judiciales, el Laudo no requiera una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide; y ello en consonancia a la vez, claro está, con que la ratio decidendiha de ser cabal, lógica y suficientemente expresiva, pues 'la resolución ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos o de equidad que fundamentan la decisión, que no deben resultar arbitrarios'. Nada que no se haya dicho desde hace tres décadas por el propio Tribunal Constitucional.

Llegados a este punto se aborda un aspecto verdaderamente nuclear de la doctrina constitucional: en total coherencia con lo que antecede reconoce, acto seguido, la STC 17/2021 que, si bien la semejanza entre las resoluciones judiciales y los laudos arbitrales no es absoluta, ' ello no significa que cuando hablamos del deber de motivación de unas y otras no se pueda enjuiciar su cumplimiento con parecido canon de control'.

Cuando se refiere a es ' parecido canon de control', la STC 17/2021 no llega a discriminar de forma expresa en qué consiste la semejanza frente a la identidad-: 'semejanza' de parámetros de enjuiciamiento que viene exigida tanto por la mismidad de las reglas de la lógica y de las categorías del juicio, como por el hecho de que el canon de análisis de la suficiencia de motivación es el establecido por la Constitución misma, cuando la Norma Fundamental es la concernida por el thema debatido y por la ratio decidendidel Laudo; además, es evidente que esa suficiencia de motivación puede tener que ser examinada desde el prisma del Derecho Imperativo de la Unión Europea y/o de los demás principios y reglas básicos que conforman el orden público según la doctrina constitucional, del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Sobre este particular la STC 65/2021 aporta un argumento fundamental que precisa el alcance de la precedente STC 17/2021 con una lógica aplastante -en realidad, inobjetable-, cuando dice -FJ 5º in fine-: ' las posibilidades de control judicial sobre la motivación del Laudo son en cierto modo similares a las que el Tribunal reconoce cuando revisa en amparo las decisiones judiciales'.

No puede ser de otro modo y lo he dicho antes de manera expresa: el Tribunal de anulación tiene que verificar, cuando de respetar la Constitución se trata, que la motivación del Laudo se acomoda al contenido esencial y al contenido constitucionalmente declarado del derecho fundamental y, en su caso, del precepto o del principio constitucional concernido.

Estando implicado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de deber de motivación es claro, y así lo reitera el TC, que no somos una tercera instancia, y que hemos de limitarnos a controlar que el Laudo no sea arbitrario, irracional o absurdo y'la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta', es decir, que 'el respeto a los derechos y principios de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción yprueba', comprende también en lo que a esta última se refiere -derecho fundamental a la prueba pertinente-, no solo que no se denieguen indebidamente medios de prueba, sino que los practicados sean valorados por el Árbitro -en el sentido que fuere pero en todo caso de forma racional y no arbitraria-,so pena de reducir a la inanidad ese derecho fundamental... En esta misma línea de pensamiento, la propia STC 17/2021, aun anulando la de esta Sala, concede especial preeminencia al hecho -que afirma sin más detalle- de que ' el Árbitro practicó y valoró toda la prueba propuesta' (FJ 3ºin fine).

Destaco estos últimos asertos por su importancia en general y por su trascendencia particular para la decisión del presente caso: fiscalizar si un Laudo vulnera un derecho fundamental, un principio o precepto constitucional y/o normas imperativas del Derecho de la Unión exige ver en qué consisten ese derecho y esas reglas y principios, y cuándo se conculcan de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, del TJUE y/o del TS, pero considerada en concreto, según la ratio decidendide los casos que resuelve; verificar si un Laudo supera el ' canon de la arbitrariedad', más allá de su enunciación general en frases por todos conocidas y de sobra repetidas, exige, verbigracia, aplicar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre irracionalidad o insuficiencia de la motivación, sobre el derecho o libertad constitucional concernido..., y lo mismo cabe decir con mayor razón, si cabe, de las normas imperativas del DUE y de su exégesis por el TJUE...

(iii).-En estas reflexiones he insistido en lo que me parece una evidencia: la necesidad de que la doctrina constitucional recientemente emitida sea ponderada en su conjunto y contextualmente, no en una literalidad a veces parcial y, por ello, sesgada, que llevaría justamente a desvirtuar, por entendimiento indebido, el efecto vinculante de esa doctrina. Haré referencia a continuación a tres afirmaciones que, amén de relevantes, resultan particularmente susceptibles de ser invocadas de forma descontextualizada.

a)En un momento dado, dice la STC 17/2021 ' que la acción de anulación no es un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia'. Este aserto está emitido en un contexto muy claro: que la acción de anulación no es una nueva instancia revisora de los hechos y el derecho aplicado por el Laudo. Pero ello en el bien entendido de que el control del orden público afecta a lo que afecta: a veces no quedará más remedio, para verificar el ámbito material y procesal del orden público -tal y como ha sido declarado por el propio TC-, que acudir a la Jurisprudencia en sentido estricto (TC, TJUE y TS) para verificar si se ha infringido una norma o un principio imperativos, un derecho fundamental... En este punto, en verdad delicado, una cosa es la independencia de criterio del árbitro -que, como la del Juez, ha de ser respetada- y otra que ese criterio no se acomode ostensiblemente al contenido constitucionalmente declarado de un derecho fundamental, o a la interpretación clara y conteste que del Derecho imperativo de la Unión haga el TJUE, o a la reiterada exégesis suprema de la Ley Civil, Mercantil y Procesal Civil de la Sala Primera cuando define el orden público en el ámbito que le es propioex art. 123 CE, en cuyos casos ese orden público que es causa de anulación sí puede entenderse conculcado por la contravención de la doctrina jurisprudencial. Digo esto sin perjuicio de que el Árbitro justifique su criterio e incluso razone, ante una eventual acción de anulación, la procedencia de que el Tribunal llamado a conocerla suscite una cuestión prejudicial o una cuestión de inconstitucionalidad, para cuyo planteamiento el Árbitro adolece de legitimación... No entenderlo así, excluir de raíz la verificación de que el Laudo se acomoda a la jurisprudencia que define en cada caso en qué consista el orden público, si se me permite la expresión, creo que sería tanto como intentar la cuadratura del círculo.

Ya he aludido en este voto particular a un ejemplo de lo que estoy diciendo. He recordado más arriba que 'tampoco cabe olvidar que esta Sala ha afirmado en alguna ocasión que ' no resulta descartable -y así se afirma en la doctrina constitucional - que quepa anular una Sentencia o un Laudo por infracción del orden público al ignorar una doctrina jurisprudencial consolidada, si bien ello dependerá de las circunstancias del caso' -FJ 3º.3 S. 61/2017, de 31 de octubre,en autos de anulación 37/2017 (roj STSJ M 11931/2017) y FJ 4º S. 8/2018, de 13 de febrero ( roj STSJ M 1953/2018)-: afirmación hecha en referencia explícita al principio de seguridad jurídica - art. 9.3 CE- y ante la realidad de que, ' aunque la doctrina jurisprudencial no es fuente del Derecho en sentido formal - art. 1.6 CC -, sí es completamente cierto que nuestro Ordenamiento ha evolucionado hacia un entendimiento cada vez más acusado de su efecto vinculante sobre los tribunales funcionalmente inferiores -v.gr., STC 37/2012 , de 19 de marzo , FJ 7º-, con declaración incluso de vulneración del art. 24.1 CE en determinados casos: v.gr., no está de más traer a colación -además del supuesto analizado por la STC 37/2012 -, cómo la propia doctrina del Tribunal Constitucional -con los requisitos que en ella se contienen- anuda la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE a la ignorancia de postulados claros bien de la normativa de la Unión -principio de primacía en conexión con el de eficacia directa-, bien de la jurisprudencia conteste del Tribunal de Justicia de la Unión Europea( SSTC 232/2015 , 148/2016 , 206/2016 , 207/2016 , 208/2016 , 209/2016 , 218/2016 , 221/2016 , 223/2016 , 3/2017 y 4/2017 , entre otras)'.

A la luz de lo que antecede y dicho a modo de ejemplo -sin pretensión alguna de exhaustividad: parece que sería un entendimiento maximalista y errado de la jurisprudencia constitucional, amén de generador de una insoportable inseguridad jurídica en el ámbito del arbitraje nacional e internacional desarrollado en España, estimar que si un Laudo infringe abiertamente la doctrina, clara y estable, del TJUE sobre las reglas estructurales de la libre competencia, de la libertad de establecimiento..., o sobre los derechos irrenunciables de los consumidores y/o de los inversores no profesionales (Directivas MiFid), no se estaría vulnerando el orden público económico de la Unión, como causa de anulación de un Laudo. Y lo mismo cabe decir de la jurisprudencia del TS sobre el orden público societario y/o de la del TC en materia de libertad de empresa...

Se aborda esta cuestión con cierto detalle en el Auto de esta Sala de 11 de enero de 2022 y en nuestra Sentencia 66/2021, de 22 de octubre, supra citados.

b)En un momento ulterior, de aplicación al caso más que de enunciación de doctrina general, afirma la STC 17/2021 que ' la anulación solo puede referirse a errores in procedendo y no puede conducir a revisar la aplicación del derecho sustantivo por los árbitros' (FJ 3º); ese aserto, es obvio, no puede entenderse de un modo general puesto que está emitido en referencia a las garantías procedimentales de la instancia arbitral -que el TC menciona acto seguido: es evidente que viciosin iudicandoson motivos expresos de anulación en la Ley de Arbitraje (v.gr., la incongruencia omisiva y por extra petitum), así como el déficit de motivación constitucionalmente relevante, tal y como queda reseñado ad nauseam. Añade la STC 17/2021 en este momento de aplicación al caso de su doctrina general que 'le está vedado al órgano judicial revisar la prueba realizada por los árbitros o la valoración de la misma' (FJ 3º); dicho sea en el bien entendido, claro está, de que como también afirma el Tribunal Constitucional, esa valoración de la prueba no conculque, por su irracionalidad o arbitrariedad, el derecho mismo a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa u otro derecho fundamental...

Por lo demás, es igualmente evidente que, en términos puramente dogmáticos, no se puede contraponer vicio in procedendocon la infracción al laudar del orden público material, que es motivo autónomo y distinto de anulación, y que el propio Tribunal Constitucional admite y define, sin que su preservación entrañe ' la revisión de la aplicación del Derecho por los Árbitros' que resulta vedada por la jurisprudencia constitucional.

c)La STC 65/2021 , cuando abunda en que la motivación de los Laudos no se integra en un derecho fundamental ( art. 24.1 CE), sino que es de configuración legal, precisa que ' el deber de motivación del Laudo no se integra en el orden público exigido en el art. 24.1 CE ';esta afirmación -ya lo hemos dicho- es perfectamente compatible con que al conocer de la acción de anulación haya de verificarse que esa motivación del Laudo satisface las exigencias constitucionales, so pena de que sea el Tribunal de Justicia el que vulnere el art. 24.1 CE .Por eso dos párrafos después de haber vertido ese asertola STC 65/2021 establece que ' las posibilidades de control judicial sobre la motivación del Laudo son en cierto modo similares a las que el Tribunal Constitucional reconoce cuando revisa en amparo las decisiones judiciales'.

Sin embargo, cuando la STC 65/2021 vincula el deber de motivación del Laudo con el art. 10 CE -aunque su control judicial sea el del art. 24.1 CE-, emite una afirmación cuyo eventual alcance general no acierto a precisar -reconozco mi limitación al respecto-, a saber: ' la motivación del Laudo se ajusta a un parámetro definido en función del art. 10 CE . Este parámetro deberán configurarlo, ante todo, las propias partes sometidas a arbitraje a las que corresponde, al igual que pactan las normas arbitrales, el número de árbitros, la naturaleza del arbitraje o las reglas de la prueba, pactar si el Laudo debe estar motivado (art. 37.4 LA) y en qué términos. En consecuencia, la motivación de los Laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público'.

El párrafo transcrito me resulta perfectamente inteligible si se considera, como es lógico, en referencia al precepto que menciona. El art. 37.4 LA establece que ' El laudo deberá ser siempre motivado, a menos que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo anterior'. A su vez, el art. 36 LA dice:

'1. Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, los árbitros darán por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados y, si ambas partes lo solicitan y los árbitros no aprecian motivo para oponerse, harán constar ese acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes'.

Dicho de otra manera: cuando, pendiente el arbitraje, las partes llegan a una transacción total o parcial sobre materia disponible, es lógico y está previsto legalmente que el acuerdo se pueda plasmar y homologar en un Laudo que es título ejecutivo con fuerza de cosa juzgada material, donde se haga constar lo convenido por las partes, entre lo que se puede incluir la motivación o la razón por la que llegan a ese pacto. Ahora bien; el propio precepto reconoce que el árbitro puede apreciar motivos para oponerse al 'Laudo de conformidad', v.gr., porque exista una prohibición legal, o concurran limitaciones legales por razones de interés general o en beneficio de tercero ( art. 19 LEC). Es decir: las partes pueden pactar que el Laudo esté motivado y en qué términos en el caso del art. 37.4 LA en conexión con el art. 36.1 LA, y siempre que el Árbitro, que es y debe permanecer independiente e imparcial durante todo el arbitraje(art. 17.1 LA), no se vea en la necesidad de oponerse por las razones expresadas. Es en este exclusivo contexto, y con el matiz reseñado, en el que tiene todo el sentido decir que ' la motivación de los Laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público'.

No puedo empero compartir, por entender que no es tal lo que pretende decir el Tribunal Constitucional, que se quiera dotar a ese párrafo transcrito de la STC 65/2021 de un alcance general desconectado de su referencia expresa y concreta al art. 37.4 LA, que se remite al art. 36 LA. Las partes pueden, desde luego, convenir que el Laudo se dicte en Derecho o en equidad en cuanto a su motivación; han de determinar, por supuesto, el thema decidendi -sin perjuicio de las facultades integradoras que ostenta el árbitro; pueden también fijar el Derecho aplicable y el procedimiento arbitral que tengan por conveniente respetando los principios de audiencia, contradicción e igualdad; pero, en un arbitraje donde no se llega a un Laudo pactado, en modo alguno pueden decirle al Árbitro en qué sentido tiene que resolver y con qué fundamento, pues entonces la independencia del Árbitro sería eliminada como garantía estructural de su estatuto: independencia que es presupuesto mismo del Arbitraje, de que el Árbitro pueda actuar con vocación de irrevocabilidad y de que al Laudo se le pueda conferir fuerza de cosa juzgada material de un modo justificado ex art. 117.3 CE.

2.- La aplicación al arbitraje del art. 43 LEC -prejudicialidad civil en el proceso civil- y la infracción del orden público.

Para evaluar la eventual infracción del orden público por el Laudo impugnado al pronunciarse, a los solos efectos prejudiciales, sobre una cuestión no amparada por el convenio arbitral, en concreto, sobre la eficacia y vigencia del precitado Pacto de Socios, que es presupuesto del fallo arbitral en los términos supra reseñados, no está de más traer a colación las siguientes consideraciones de nuestra Sentencia 31/2017, de 3 de mayo (FFJJ 2º y 3º -roj STSJ M 4665/2017 ), dada la similitud de los supuestos enjuiciados. Dijimos entonces:

'FJ 2º.- (...)No reviste duda (por todas, STC 8/2014 , de 27 de enero -FJ 5) que, desde una perspectiva general, el derecho a la tutela judicial efectivadel art. 24.1 CE protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgadamaterial, tanto en su aspecto negativo o excluyente de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya resuelto en Sentencia firme, como en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo que los Tribunales -o los Árbitros-, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una Sentencia o Laudo que haya adquirido firmeza. Por más que la trascendencia constitucional -y, en esta medida, la virtualidad para afectar al orden público como causa de anulación- del alcance que quepa atribuir a la cosa juzgadaesté en función de que la decisión adoptada por el órgano judicial o, en este caso, por el árbitro resulte incongruente, arbitraria o irrazonable, desproporcionada o incursa en error patente.

En este punto, no está de más traer a colación las atinadas palabras de la SAP Barcelona, 15ª, de 25 de abril de 2003 (roj SAP B 3509/2003 ), cuando dice (FJ 6.I):

'La categoría del orden público... ha de comprender la vulneración de uno de los principios inspiradores del ordenamiento, cual es el de seguridad jurídica, que proscribe que una misma controversia sea decidida dos veces, puesto que se pueden producir sentencias incompatibles o contradictorias, originando dos títulos ejecutivos diversos. Y se ha de recordar aquí que el laudo arbitral firme tiene los mismos efectos que la sentencia: fuerza de cosa juzgada (art. 37 L.A.) y eficacia ejecutiva (art. 52), de modo que las mismas razones que abonan la exclusión de un segundo proceso jurisdiccional con objeto idéntico al ya pendiente, han de fundar la exclusión de un segundo proceso arbitral sobre la misma cuestión litigiosa, a menos que las partes eliminen el primero'.

Y algo parecido cabe decir de las decisiones judiciales o arbitrales que aprecian o rechazan indebidamente la prejudicialidad civil en el proceso civil: ya esté afectado el derecho de acceso a la jurisdicción -ordinaria o arbitral-, ya la tutela cautelar de la cosa juzgada anudada al principio de seguridad jurídica que busca evitar resoluciones contradictorias, es indudable que si un Juez o un Árbitro, con exégesis irrazonable o absurda, resuelven sobre la existencia o inexistencia de dicha prejudicialidad pueden vulnerar el orden público por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (cfr., mutatis mutandis, recientemente, SSTC 4/2017 , 3/2017 , 223/2016 , 221/2016 , 218/2016 , 209/2016 , 206/2016 y 148/2016 . Y tanto cabe decir del óbice de litispendencia, por más que, mediando convenio arbitral, ese alegato resulte más difícilmente disociable que en el caso de la prejudicialidad, en recta calificación -dada la, si no perfecta, sí sustancial mismidad objetiva, subjetiva y causal entre procesos que la litispendencia demanda y que ésta presupone la competencia para resolver-, de una pretensión de 'falta de jurisdicción' bien por ausencia de convenio o bien por extralimitación en el entendimiento de su contenido ( S. de esta Sala 50/2016, de 28 de junio, FJ 3, roj STSJ M 8103/2016 .

Y aun hemos de añadir una premisa de análisis que, en todo caso, no cabe desconocer, a saber: que este Tribunal, a la hora de precisar la existencia, el contenido y alcance de un convenio arbitral no está vinculado ni limitado por la apreciación efectuada por el Árbitro: la valoración sobre la existencia o no de convenio arbitral y su alcance es de la plena competencia de esta Sala, como presupuesto mismo que es del arbitraje (v.gr., entre muchas, Auto TSJ Andalucía 13/2016, de 20 de octubre , roj ATSJ AND 273/2016 ).

FJ 3º.- Este caso presenta una evidente singularidad, pues, de ordinario, la validez del contrato, como antecedente lógico de su extinción por incumplimiento-en la terminología de los Contratos de 5.9.2008, si hay justa causa para decretar la 'Salida imputable' del demandante-, no entrañará propiamente una cuestión prejudicial, sino que formará parte de la fundamentación jurídica de la cuestión principal de acuerdo con las reglas ordinarias de la carga alegatoria que asiste a las partes(v.gr., arts. 400 y 408 LEC), resultando entonces dicha fundamentación plenamente amparada por la fuerza de cosa juzgada material de la decisión que se adopte-decisión que no será incidenter tantum. Criterio tanto más defendible cuando se repara en la generalmente aceptada 'función pacificadora del arbitraje', que lleva a interpretar flexiblemente el alcance del convenio arbitral y los poderes de decisión del Árbitro a la hora de delimitar el alcance del convenio y el objeto sobre el que ha de laudar (entre muchas, Sentencia de esta Sala 13/2017, de 21 de febrero , roj STSJ M 1745/2017 ).

Ahora bien, siendo inconcuso, según lo expuesto, que la validez del Acuerdo societario que decreta el cese del Sr. xxxxx xxxxx no está sometido a la Jurisdicción Arbitral, sino a la de los Tribunales de Justicia, es cuando el conocimiento de ese peculiar 'antecedente lógico' resulta técnicamente subsumible en los supuestos de prejudicialidad.

Algunos interrogantes surgen de inmediato: ¿puede el Árbitro juzgar, a los solos efectos pre-judiciales, sobre antecedentes lógicos de la cuestión principal que a él se somete, en particular cuando el análisis de tales premisas está reconocidamente excluido del ámbito del convenio? De ser así, ¿es aplicable el art. 43 LEC? ¿Éste precepto aboca necesariamente a la suspensión del procedimiento arbitral?

Digamos de entrada que esta Sala rehúye un pronunciamiento categórico que trascienda de las circunstancias del caso, y lo hace por las dificultades teóricas que suscitan algunos planteamientos que en ocasiones se han formulado, y en la convicción de que muy probablemente no sea posible una única solución válida para todo caso y circunstancia...

En principio, cabría pensar que el Árbitro puede resolver - incidenter tantumo sin fuerza de cosa juzgada material- sobre aquello que sea antecedente lógico de su decisión (v.gr., FJ 3, ATSJ Andalucía 10.2.2014 , roj ATSJ AND 16/2014 ), y que no resulte de la plena competencia del Árbitro en virtud del convenio o de una admisible interpretación del mismo... Se podría argüir en contrario que la Jurisdicción del árbitro tiene su fundamento y su límite en lo convencionalmente pactado, pero no es menos cierto que resulta cuestionable que las partes acuerden someterse a la decisión de un Árbitro restringiéndole la posibilidad de que analice una premisa lógica de aquello que se le encomienda resolver... Tal es lo que tradicionalmente ha justificado la regla general presente en nuestras Leyes procesales acerca del conocimiento prejudicial: se ha aceptado la conveniencia del conocimiento incidenter tantum, en la conciencia de que se carece de genuina competencia para enjuiciar dicho objeto plenamente, por lo que, en contrapartida, se priva de cosa juzgada material a lo resuelto de tal modo ( art. 10.1 LOPJ).

Sin embargo, no cabe desconocer que este planteamiento general ha sido precisado por el art. 43 de la vigente LEC, congruente con lo que ya venía distinguiendo la Sala Primera entre litispendencia propia e impropia -asimilada esta última a la prejudicialidad civil en el proceso civil. Precisión que es entendida habitualmente por la práctica jurisprudencial en sentido restrictivo, pues, al decir de la Sala Primera, 'la disposición del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la prejudicialidad civil aparece por primera vez en la Ley 1/2000, de 7 de enero, como excepción a la regla general de que los tribunales civiles pueden pronunciarse prejudicialmente sobre cuestiones, también civiles, que resulten antecedente lógico jurídico de la cuestión principal' (FJ 3, STS 628/2010, de 13 de octubre, roj STS 5147/2010 ).

Y, en el ámbito del arbitraje, es particularmente evidente que no siempre será posible que el árbitro conozca -ni siquiera incidenter tantum- de cuestiones prejudiciales no penales: pensemos, por ejemplo, en la eventualidad de que la cuestión prejudicial recaiga sobre una materia no arbitrable (art. 2.1 LA), en cuya hipótesis la interdicción legal -cual si de una cuestión prejudicial penal se tratase- impediría, a nuestro juicio, todo análisis por el árbitro de semejante premisa de su decisión -cfr., mutatis mutandis, la Sentencia de esta Sala 56/2015, de 13 de julio, roj STSJ M 8881/2015: en tal supuesto o el arbitraje se suspende hasta que recaiga decisión jurisdiccional -el plazo para dictar el Laudo queda a la voluntad de las partes y su infracción ya no es motivo de anulación del Laudo, ope legis, exart. 37.1 LA-, o, simplemente, el procedimiento arbitral habrá de decaer.

En ocasiones, se afirma como problemática la cuestión de la aplicabilidad al arbitraje del art. 43 LEC, que dice: ' cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'. Y como dificultoso se califica, asimismo, el análisis de si, en caso de ser aplicable dicho precepto, resulta obligada o no la suspensión del procedimiento arbitral.

Hay decisiones judiciales -como las reseñadas por el propio Laudo- que excluyen la necesaria suspensión del proceso arbitral por prejudicialidad y su incidencia en la eventual infracción del orden público (v.gr. STSJ Castilla La Macha 4/2013, de 10 de octubre , FJ 2, roj STSJ CLM 2734/2013 ; y SAP Barcelona, 15ª, de 25 de abril de 2003 , roj SAP B 3509/2003 , FJ 6.III), atendiendo a que la LA no prevé ni impone tal suspensión; a la demora en la solución del conflicto que la misma entrañaría; a que el Árbitro debe laudar en un plazo so pena de incurrir en responsabilidad; a que el contorno del orden público aparece desdibujado, pues, a tenor del artículo 43 de la LEC (prejudicialidad civil), la suspensión podrá acordarse por el tribunal a petición de ambas partes o de una de ellas, con lo que parece aceptarse la posibilidad de que las partes, de común acuerdo, determinen la decisión del conflicto...

Otras resoluciones asumen con naturalidad la eventual aplicación del art. 43 LEC al arbitraje, pero concibiendo la suspensión en él prevista como facultativa, y sin que ello conculque el orden público procesal (v.gr., FJ 3, ATSJ Andalucía 10.2.2014 , roj ATSJ AND 16/2014 ).

Por último, la práctica jurisprudencial habitual y claramente mayoritaria, referida al ámbito jurisdiccional propiamente dicho, aun condicionando a la instancia de parte la solicitud de suspensión, entiende ésta obligada si se aprecia la prejudicialidad y no es posible la acumulación de autos (v.gr.,expressis verbis, la precitada STS 628/2010, de 13 de octubre , FJ 3, y el FJ 4 in fine SAP Málaga, 4ª, de 606/2014 , de 22 de diciembre , roj SAP MA 2510/2014 ). Es incluso proceder habitual de la Sala Primera convocar de oficioa las partes a una comparecencia para que se pronuncien sobre la suspensión de la causa ante la posible existencia de prejudicialidad civil (así, expresamente, por todos, los AATS de 1 de junio de 2016 y 26 de enero de 2015 , ambos en su FJ 5, roj ATS 5004/2016 y 690/2015 , respectivamente).

En cuanto a la improcedencia de la suspensión el argumento que a veces se da de la inexistencia de litispendencia entre el procedimiento arbitral y el jurisdiccional no es definitivo: en tales casos la jurisdicción sobre el mismo objeto es excluyente: o la tiene el árbitro o la tiene el tribunal de justicia, no ambos, y tal es precisamente lo que se discute; y en este contexto es donde el efecto negativo del convenio tiene su plasmación en el art. 11 LA cuando dispone que no se suspenda el inicio o la prosecución del arbitraje por la incoación de la declinatoria... Lo que tampoco significa -desde luego, no inequívocamente- que prosecución equivalga a terminación... Por el contrario, en el caso de la prejudicialidad civil en el procedimiento arbitral, por definición, se sabe -o se acepta- que el Árbitro no es competente para el pleno conocimiento de la cuestión prejudicial...

El argumento de la no previsión en la Ley de Arbitraje de un precepto similar al art. 43 LA parte de una premisa que, como la práctica jurisprudencial revela hasta la saciedad, no es aceptable: el supuesto carácter exhaustivo de la regulación contenida en la Ley de Arbitraje.

Es incuestionable, empero, que la Ley supedita la suspensión a la solicitud de una o de ambas partes y que tal circunstancia, como señala la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 25 de abril de 2003, supra citada, mitiga la implicación del orden público, en la medida en que las partes están en condiciones de determinar la prosecución del arbitraje. Con todo, esto no excluye, no se opone en términos lógicos ni jurídicos a que la decisión de suspender o de no suspender, a solicitud de parte -como es el caso que nos ocupa-, pueda entrañar una infracción del orden público por déficit de motivación o por quiebra del principio de seguridad jurídica en la medida en que éste sea legalmente configurado como el derecho de la parte que lo pide a no arrostrar el riesgo de una resolución contradictoria, que convierta en inútil el Laudo que se vaya a dictar resolviendo incidenter tantum sobre el antecedente lógico de la cuestión principal: así se entendería, por ejemplo, el postulado jurisprudencial -también defendido por un significativo sector doctrinal- de que, solicitada la suspensión, ésta es obligada si concurre una genuina cuestión prejudicial.

En otros términos: no cabe excluir que la razonable ' finalidad preventiva' a que responde la prejudicialidad civil en el proceso civil -en locución, v.gr., del ATS 15.2.2017 , FJ 1º, roj ATS 832/2017 , con cita de la STS 488/2007- pueda ser irrazonablemente contrariada por una decisión arbitral o jurisdiccional que contravenga la suspensión requerida por la parte en ella interesada. Y es que, como se cuida de precisar, entre muchas, la STS 628/2010 , de 13 octubre (roj STS 5147/2010 ), no es dable olvidar cómo '...[l]a jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ...'

En esta línea de pensamiento, hemos de sostener quesi la decisión de la cuestión prejudicial pendiente en el ámbito jurisdiccional condicionase realmente la eficacia del laudo, no sería fácil justificar el dispar tratamiento de la prejudicialidad civil en el arbitraje o en la jurisdicción; desde luego, tal postulado no se podría fundar en la voluntad de las partes, toda vez que al menos una de ellas solicita la suspensión..., mientras que sí podría argumentarse la infracción del art. 9.3 CE en términos como los indicados'.

III. Aplicación al caso.

1.Argumentación del Laudo sobre la vulneración del derecho de información [arts. 196.2 y 204.3.b) TRLSC] de MAROVA y GO ON como motivo principal de anulación de los Acuerdos de la Junta General de GESCAB de 24.04.2020 por los que se modifica el órgano de administración y se designa dos administradores solidarios.

El Laudo analiza la impugnación de los acuerdos adoptados sobre los puntos 8º y 9º del orden del día de la Junta General de 24 de abril de 2020, relativos a la 'modificación, en su caso, del órgano de administración' en los §§ 337 y ss. Y lo hace, en primer lugar, desde la perspectiva que va a constituir su ratio decidendipropiamente dicha, a saber, si con carácter previo a la Junta GESCAB vulneró el derecho de información de MAROVA y GO ON.

El Laudo parte de la premisa legalde que la vulneración del derecho de información no permite per seanular el acuerdo social, pues el legislador ha impuesto los requisitos añadidos de que la información no facilitada o incorrectamente aportada sea esencial para el ejercicio razonable por el socio o accionista medio del derecho de votoo de cualquiera de los demás derechos de participación (art. 204.3.b) TRLSC.

A partir de aquí -con acertada reseña jurisprudencial sobre los arts. 196.2 y 204.3.b) TRLSC (§§ 357 a 359)- el Laudo parte de unos hechos probados que no son discutidos (§ 360):

(i).- Consta probado que MAROVA y GO ON DELUXE ejercitaron por escrito de 23 de abril de 2020 y con carácter previo a la junta general su derecho de información, solicitando del órgano de administración de GESCAB unas aclaraciones e información sobre la modificación del órgano de administración que se planteaba a la Junta General. En concreto precisa el § 342 que ' se solicitaba información sobre la propuesta que se pretendía llevar a cabo en cuanto al órgano de administración a nombrar y, en su caso, se solicitaba CV de las personas sobre cuyo nombramiento como administradores se pretendía proponer a la junta general de socios'.

(ii) GESCAB no facilitó la información recabada.

(iii). El texto de la convocatoria de la Junta en este punto era: ' Modificación, en su caso, del órgano de administración de la sociedad'.

Precisa el Laudo (§ 348) que del texto del orden del día de la Junta 'sí parece desprenderse una voluntad e intención de modificar el sistema de administración de la sociedad , no concretando dicho orden del día si la intención de modificar el sistema de un Consejo de Administración, era mediante una renovación de sus consejeros o al sistema de dos administradores solidarios o cualquier otro de los modos de administración permitidos en la Ley de Sociedades de Capital'.

Ahora bien; dicho lo que antecede, ¿cuál la motivación concreta, ya en aplicación al caso, que justifica la anulación del acuerdo social decretada por infracción del deber de información a MAROVA y GO ON y el cumplimiento de los requisitos que demanda a tal fin el art. 204.3.b) TRLSC, a saber, elcarácter esencial de la información denegada parael ejercicio razonable del voto por un socio o accionista medio? Pues bien, como veremos, acto seguido, esa motivación es meramente aparente, pues en su radical insuficiencia se articula mediante un pseudo argumento contrario a la lógica y, desde luego, de todo punto ajeno a la común experiencia. En otras palabras, a mi juicio estamos ante un caso emblemático o paradigma de motivación arbitraria en el sentido constitucional del término, que, al no ser subsanada por este Tribunal mediante la correspondiente anulación, consuma una infracción de los arts. 24.1 CE y 9.3 CE (derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad, respectivamente).

Dice el Laudo (§ 350) 'que puede no resultar esencialsaber y conocer el Curriculum Vitae de las personas a las que se pretende nombrar como administradores, pero sí parece esencialinformar y aclarar a los socios sobre la modificación estatutaria que se propone y, por ello, aclarar sobre el sistema de órgano de administración que se pretendía proponer a la Junta General'.

Y por toda precisión añade el § 360.2: 'esa información era esencial para poder ejercitar el derecho de voto,por cuantodel texto de la convocatoria no se aprecia la información necesaria para saber el sentido de la misma ni cuál era el objeto de la modificación'.

El § 361 califica la información denegada de ' esencial y sencilla' - aclaración sobre el sistema de organización que se pretendía someter a votación- y entiende concurrente la causa de anulación.

Hemos de tener presente que el art. 210.1 TRLSC establece como posibles modos de organizar la administración de la sociedad el consejo, el administrador único o la presencia de varios administradores conjuntos o solidarios: la concreción de estas posibilidades es la información que se deniega y que el Árbitro considera esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto.

La información no precisada se reputa esencial pero en una suerte de clamorosa petición de principio: el hecho de que no conste en la convocatoria esa información la convierte de por sí en esencialmente condicionante del ejercicio del derecho de voto...: la esencialidad de la información no depende de su entidad, de su complejidad cuantitativa o cualitativa, sino de los hechos mismos de no aparecer reflejada en el orden del día de la Junta ni ser comunicada: la falacia argumentativa es patente. El razonamiento no merece la consideración de tal porque nada explica sobre por qué su omisión puede incidir de modo esencial en el ejercicio del derecho de voto: una información sencilla -al decir del propio Laudo-, sobre opciones muy limitadas legalmente previstas, ¿por qué ha de reputarse esencial 'para el ejercicio razonable' del voto por socios, uno de ellos 'socio promotor', y ambos experimentados en el quehacer societario y de las sociedades de responsabilidad limitada?

Más allá de afirmaciones emitidas al modo de un ita ius esto, no hay una sola línea en el laudo que justifique mínimamente por qué no advertir de si se iba a pasar de un consejo a una gestión de la sociedad mediante administradores condicionaba de un modo esencial el derecho de voto de MAROVA y GO ON, dando lugar nada menos que a una cadena de nulidades sobre actos posteriores de los administradores como la que el Laudo acuerda...

El postulado de la esencialidad condicionante del voto por el hecho de la ocultación misma de una información que a la vez se califica de sencilla no solo no da la menor razón de la esencial relevancia condicionante del voto que esa ocultación entraña para el 'socio medio', también pugna con la lógica -el argumento es absurdo- y con la experiencia; y con mayor razón cuando el propio Laudo reputa intrascendente el no haber facilitado información sobre el curriculum vitaede los posibles administradores que se fueran a proponer; información ésta imprevisible para el socio que la ignora y mucho más difícilmente aprehensible en el acto de la Junta que la relativa a la forma de administración de la sociedad, perfectamente analizable ex ante en sus limitadas opciones legales por el llamado a votar.

En suma: el Laudo no explica la ratiode su decisión anulatoria de los acuerdos societarios ahora considerados, adolece de motivación de un modo radical y, en consecuencia, no supera el denominado por el Tribunal Constitucional ' canon de la arbitrariedad'; el Laudo incurre por ello, en este punto, en una infracción del orden público procesal que avoca a su nulidad parcial en los términos supra reseñados.

2.He dicho supra I que el Laudo arguye una segunda razón para anular esos acuerdos -su carácter abusivo y contrario al interés social - que, aun emitida a mayor abundamiento, por lo que se dirá-, se sustenta en un raciocinio también contrario al orden público porque se realiza con manifiesta incompetencia para hacerlo y de forma arbitraria: es expresión patente de una incongruencia interna del Laudo y pugna abiertamente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9,3 CE) en conexión con la necesidad de evitar el riesgo de resoluciones contradictorias ( art. 24.1 CE).

Este discurso se asienta sobre una premisa, la eficacia y vigencia del Pacto de Socios de 16 de noviembre de 2018, que reconocidamente está siendo objeto de análisis por la Jurisdicción civil ordinaria y sobre las cuales -vigencia y eficacia- el propio Árbitro no hace sino reiterarad nauseamque no puede pronunciarse -no hay convenio arbitral al respecto- ni se va a pronunciar; ello no obstante, el Laudo arguye para anular los Acuerdos sociales que el Pacto de Socios de 16 de noviembre de 2018 -pacto parasocial de carácter omnilateral firmado por la propia GESCAB- es oponible a GESCAB, lo considera vigente y eficaz, y sólo desde esta premisa-ese Pacto preveía un Consejo de Administración integrado por 3 miembros, cada uno designado por uno de los 3 Socios Promotores, frente a la Administración de 2 administradores solidarios acordada en la Junta de 24 de abril- es desde la que el Laudo proclama que esos acuerdos societarios son abusivos y contrarios al interés social.

Así lo evidencian los §§ 369 y ss. del Laudo y, en especial, cuando dice:

370. Es un hecho probado que en el punto 8º de la Junta General Extraordinaria de 24 de abril de 2020 se aprobó por mayoría del capital social el modificar el órgano de administración de GESCAB que pasa de un Consejo de Administración al sistema de dos administradores solidarios.

371. Es también un hecho probado que, en el Acuerdo de Inversión, los socios y la propia GESCAB pactaron que la gestión y administración de la Compañía, una vez que los socios lo acordarán en Junta General, sería a través del sistema de un Consejo de Administración compuesto por 3 miembros, representantes de cada uno de los 'Socios Promotores'.

372.El propio Acuerdo de Inversión regula y establece como pacto de obligado cumplimiento que determinados acuerdos denominados 'Acuerdos Reservados', sería necesario para su aprobación el voto favorable de los tres 'Socios Promotores' (MAROVA, FLATIRONGEST y JITOMATE), constando, a su vez, que entre las materias reservadas que según el Acuerdo de Inversión exigen el voto favorable de los denominados 'Socios Promotores', se incluye la modificación de los estatutos sociales, así como la elección del sistema de administración o del órgano, lo que expresamente incluye el cese y nombramiento de administradores.

373.Sobre la base de lo anterior, es un hecho probado que en la Junta General Extraordinaria de 24 de abril de 2020, se aprobó por mayoría simple (no con el voto favorable de los 'Socios Promotores'), un cambio o modificación en cuanto al sistema de administración de la sociedad con el consiguiente cese de los consejeros y nombramiento de nuevos administradores, lo que puede ser considerado como un acuerdo aprobado con vulneración o incumplimiento del Acuerdo de Inversión y Contrato entre Socios de GESCAB.

Constatada la prueba del incumplimiento del Pacto de Socios en la adopción de los Acuerdos declarados nulos - § 374-, prosigue el Laudo argumentando del modo que sigue sobre por qué ese incumplimiento entraña además un carácter abusivo y contrario al interés social -como causas de anulación de los acuerdos sociales -§§ 377 a 379:

377. (...) Considerada probada la infracción del Acuerdo de Inversión en cuanto a la modificación del órgano de administración de GESCAB, este Árbitro llega a la convicción de la impugnabilidad y anulación del punto 8º del orden del día de la Junta General Extraordinaria de 24 de abril de 2020, por cuanto en la vulneración del Pacto de Socios se aprecia que concurre la lesión del interés social en los términos del artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital. Pero no solo una lesión del interés social, sino también un abuso de derecho de las mayorías en lo que es la aprobación del acuerdo que no ha quedado probado que el mismo responda a una necesidad de la sociedad.

378. Vista la inexistente justificación por parte de GESCAB de demostrar este acuerdo, más allá de reiterar que el acuerdo ha sido adoptado conforme a las mayorías legales y estatutarias, este Árbitro no puede llegar a otra convicción que no sea que dicho acuerdo se aprueba... no en atención al interés social sino precisamente mediante un ejercicio abusivo por parte de la mayoría en perjuicio de los socios minoritarios en clara, a su vez, lesión del interés social.

379. No consta en el Acta de la Junta General explicación motivada alguna sobre la propuesta de cambio del sistema de administración y de la forma de proceder y circunstancia examinadas y apreciadas por este Árbitro, se llega a la convicción ya dicha de que la anulación del punto 8º del orden del día no lo es por la mera infracción o incumplimiento del Pacto de Socios sino también y además porque dicha vulneración se ha producido una vulneración del Acuerdo de Inversión con clara lesión del interés social y ejercicio abusivo del derecho en los términos tanto del artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital como del articulo 7 del Código Civil.

Pese a lo que el Árbitro afirma en el § 379, resulta inequívoco que el incumplimiento inmotivado del Pacto de Socios es lo que hace automáticamente que el Laudo aprecie la quiebra del interés social y el carácter abusivo de los acuerdosque modifican el régimen de administración de GESCAB y nombran administradores solidarios; más allá del incumplimiento del Pacto, ninguna otra razón consta que explique por qué resulta abusiva y contraria al interés social la adopción de acuerdos según las mayorías legal y estatutariamente previstas.La cuestión relativa a la vigencia y eficacia de ese Pacto es antecedente lógico inexcusable de la apreciación de que ha sido incumplido y de que ese inexplicado incumplimiento - esto es, el incumplimiento per se- revela el carácter abusivo y contrario al interés social de los Acuerdos

Pues bien, por lo expuesto supra II.2 y como demuestra cuanto acabamos de reseñar, no admite duda que la vigencia y eficacia del Pacto de Socios de 16.11.2018 y su consiguiente carácter vinculante para GESCAB se constituye en antecedente lógico técnicamente subsumible en los supuestos de prejudicialidad civil.

En este sentido, estimo conveniente abundar en la intrínseca contradicción interna que preside en este punto la fundamentación del Laudo. Éste reconoce expresamente (§ 161) que la decisión sobre la resolución y eficacia del Pacto de Socios se está ventilando ante la Jurisdicción civil; también insiste el Sr. Árbitro en que no puede pronunciarse y no va a pronunciarse y no va a resolver, por motivos legalmente evidentes, sobre una cuestión acerca de la que previamente ha establecido-Laudo Parcial de 11 de febrero de 2021- que no queda amparada por el convenio arbitral,pues existe cláusula de sumisión expresa a la Jurisdicción (v.gr.,§§ 147 y 150). Sin embargo, con no menor reiteración considera dicho Pacto vigente y oponible a GESCAB entendiendo que no hubo resolución unilateral del mismo por falta de preaviso (v.gr., §§ 158 a 161), si bien aseverando, acto seguido, que ' son meras reflexiones de este Árbitro sin ningún efecto' (§ 157),que no está resolviendo sobre la cuestión sino solo tratando de responder a alegaciones de GESCAB (§ 161). Cfr., asimismo, como expresión emblemática de la intrínseca paradoja que denuncio los §§ 193 a 196 del Laudo, donde el Árbitro llega a afirmar que no se pronuncia sobre la cuestión debatida, que su discurso en este punto lo es ' a los efectos de evitar cualquier intento de nulidad' (§ 196), cuando es por demás evidente, como hemos visto -§§ 377 a 380-, que sí constituye la vigencia del Pacto en premisa mayor de uno de los razonamientos que soportan la anulación, aunque este haya de reputarse a mayor abundamiento: la vigencia del Pacto unidaen exclusivaa su incumplimiento inmotivado lleva al Árbitro a declarar el carácter abusivo y antisocial de los Acuerdos. Esta contradicción interna en el raciocinio del Laudo se hace de todo punto indiscutible cuando el § 197 del Laudo abiertamente expresa que la cuestión de si el Pacto de Socios es oponible a GESCAB es ' muy relevante' por su incidencia en la resolución de las pretensiones del arbitraje... Relevancia que, de nuevo, es puesta en entredicho cuando el Árbitro postula de forma explícita el carácter innecesario de su argumentación para fundar la nulidad que decreta, previendo la posibilidad de que se dicte un fallo prevalente por la Jurisdicción Civil sobre la vigencia y eficacia del Pacto de Socios. Como dice, en términos conclusivos, el § 471 del Laudo:

'Por todo ello, a juicio de este Arbitro, y reiterando y dando por bueno cuanto se ha señalado en los Laudos parciales así como lo recogido en este Laudo sobre la oponibilidad del Acuerdo de Inversión y Contrato entre socios de GESCAB de 16 de noviembre de 2018, ante las interesadas e iniciadoras alegaciones, el fallo contenido en este Laudo no se vería afectado y no sería en un sentido diferente aún, en el caso, que se apreciara esa no oponibilidad o una resolución judicial que declarase la extinción del Pacto de Socios, pues ante tal escenario, siempre procedería declara y mantener la anulación de todos los acuerdos dejados sin efecto en este Laudo por la vulneración del derecho de información'.

En este caso, a diferencia del resuelto en nuestra Sentencia 31/2017, de 3 de mayo -FJ 4º-, sí hay una confrontación directa, una incompatibilidad lógica entre lo dispuesto en el Pacto parasocial sobre las mayorías necesarias para adoptar acuerdos en materias reservadas a la Junta General y las mayorías empleadas para adoptar los acuerdos que se anulan.

Y aún he de añadir que la improcedencia de la motivación del Laudo sobre una cuestión genuinamente prejudicial no deriva de una discrepancia con la cabal valoración de la prueba efectuada por el Árbitro acerca de la concurrencia de los presupuestos fácticos de la prejudicialidad [cfr., STC 50/2022, de 4 abril, anulatoria de nuestra precedente Sentencia de 4 de octubre de 2019 -NLA 10/2019-, en la que estimábamos la anulación del Laudo por infracción del orden público a causa de la indebida no apreciación de la prejudicialidad penal]. Por el contrario, en el caso presente estamos ante la manifiesta inconsecuencia consistente en que el Árbitro reconozca con reiteración que no puede pronunciarse sobre la cuestión prejudicial de la que está conociendo un tribunal civil y, sin embargo, al propio tiempo analice y afirme la vigencia y eficacia del Pacto de Socios para apoyar en el incumplimiento de ese Pacto la convicción que el Laudo expresa sobre el carácter abusivo, amén de contrario al interés social, de los Acuerdos que modifican el régimen de administración y nombran a los administradores solidarios de GESCAB.

A la luz de lo expuesto, estimo evidente de toda evidencia que lo dicho por el Laudo acerca de la vigencia y eficacia del Pacto de Socios trasciende el ámbito de la competencia del Árbitro-por falta de convenio al respecto y por su naturaleza estrictamente prejudicial al estar pendientes de resolución tales cuestiones ante la Jurisdicción civil-, ha de tenerse por no puestoy, desde luego, no se puede constituir en ratio de la decisión de anulación. Este entendimiento hace que la concreta argumentación relativa a la cuestión prejudicial no aboque, per se, a la nulidad del Laudo; pero sí lleva a considerar que su fundamentación relevante, su genuina ratio decidendi queda reducida a la apreciación, como hemos visto del todo injustificada en las decisiones anulatorias ahora consideradas, de que GESCAB ha vulnerado el derecho a la información de MAROVA y GO ON.

A lo anterior no cabe oponer -como hipotético óbice procesal- la eventual extemporaneidad del alegato de GESCAB por no haber impugnado el Laudo Parcial de 22 de abril de 2021, denegatorio de la suspensión por prejudicialidad civil. La razón es bien simple: en ese Laudo Parcial el Árbitro manifestó -v.gr., § 59- ' que no resulta apreciable algo esencial, que la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior', esto es, 'que la acción que se ejercita en el juicio preexistente constituye base necesaria para la reclamación en el segundo'; tampoco aprecia la posibilidad de fallos contradictorios (§ 84), ni que el incumplimiento del Pacto de Socios prejuzgue la resolución del procedimiento arbitral (§§ 75 y ss.). Si esto luego resulta no ser así con toda evidencia, de modo que en la motivación del Laudo Final el Árbitro sustenta parte de sus argumentos en una toma de postura sobre la vigencia y eficacia del Pacto de Socios, confiriendo trascendencia a su incumplimiento por GESCAB, resulta inconcuso que al argumento de la ahora demandante quejándose de tal extremo en la demanda de anulación no puede oponerse una suerte de renuncia tácita a la impugnación derivada de no haber recurrido el Laudo Parcial, pues la contravención de éste deriva de que la motivación del Laudo Final es contradictoria con la contenida en el Laudo Parcial.

Por todo lo expuesto, creo que esta Sala debió anular el Laudo Final impugnado en los términos reseñados en el apartado I de este voto particular.

Madrid, a catorce de julio de 2022

Jesús María Santos Vijande.