Sentencia Civil Nº 260/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 105/2009 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00260/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 105 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a veintinueve de marzo de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 712/2007 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante BARCENAS REHABILITACION, S.L., representada por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles, y de otra, como apelada Dª Coral , representada por la Procuradora Sra. Portillo Rubí, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles González-Carvajal en nombre y representación de BARCENAS REHABILITACION S.L. frente a Coral representada por la Procuradora Sra. Portillo Rubi debo:

1.- Absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones de condena formuladas contra ella en la demanda.

2.- Condenar y condeno a la actora al abono de las costas procesales causadas.". Notificada dicha resolución a las partes, por BARCENAS REHABILITACION, S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 10 de febrero de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Ante los Juzgados de Primera Instancia de los de Madrid, la entidad "Bárcenas Rehabilitación, S.L.", con fecha 13 de abril de 2007 presentó demanda de juicio ordinario frente a la arrendataria doña Coral , solicitando en el suplico de la demanda que se dicte sentencia por la que se condene a la parte demandada:

1º.- A pagar en concepto de renta mensualmente y desde el mes de diciembre de 2006, la cantidad de 72,10 euros.

2º.- A pagar mensualmente los gastos de la comunidad del piso que ocupa en calidad de arrendataria y desde el mes de diciembre de 2006. Gastos que en la actualidad ascienden a 42,60 euros; más los consumos de agua que son variables.

3º.- A pagar el recibo de IBI del año 2.006, del piso que ocupa como arrendataria en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , y que asciende a 46,00 euros.

4º.- Sea condenada al pago de las costas.

Alega la demandante que doña Coral es arrendataria por subrogación de su padre, y éste último lo era desde el día 26 de septiembre de 1944, aportando el contrato de arrendamiento obrante como documento nº 3 de la demanda.

La sociedad demandante adquirió el piso en fecha 12 de julio de 2001.

Con fecha 29 de noviembre de 2006, se requirió mediante burofax a la demandada, comunicándole la actualización de su renta conforme a la legislación aplicable, es decir, la regla 8ª del apartado D de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de 24 de noviembre de 1994 y que la misma debería ser abonada a partir del mes de diciembre de 2.006, así como el pago del IBI y los gastos de comunidad, poniendo con el burofax a la demandada todos los datos acreditativos de la presente reclamación (doc. nº4 , burofax).

Dice la actora que la demandada ha hecho caso omiso del requerimiento, por lo que se ha visto obligada a interponer la presente demanda.

Como documentos acompaña:

Certificado del Instituto Nacional de Estadística que recoge el IPC que se ha aplicado para obtener el importe de la renta ( doc. nº 5).

Recibos de Gastos de comunidad ( doc. nº 6)

El último IBI del 2006 ( doc. nº 7).

Alega la parte actora que el fin de la demanda es que por el Juzgado se declare la pertinencia de la actualización de la renta, así como que se declare que debe pagar los gastos de comunidad y el IBI.

La arrendataria demandada doña Coral se opuso en la instancia a los pedimentos de la demanda, alegando lo siguiente: 1)Excepción previa de carencia de acción de actualización y determinación de renta por ausencia del previo requerimiento fehaciente del arrendador al arrendatario: indica que se ejercita la acción de actualización de renta al amparo de lo dispuesto en el punto 11 del apartado D de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 24 de noviembre de 1994 , siendo requisito necesario para ello que previamente a la acción judicial, se haya efectuado por el arrendador previo requerimiento fehaciente al arrendatario para la actualización de la renta, precepto que expresamente dispone: "Actualización de renta. La renta del contrato podrá ser actualizada a instancia del arrendador previo requerimiento fehaciente al arrendatario". Indica que la demanda se presenta sin cumplir dicho requisito legal de previo requerimiento fehaciente porque éste no se ha recibido por la arrendataria, ya que en el burofax consta que no ha sido entregado (doc. nº 4), por lo que se ha privado a la arrendataria de su derecho a oponerse a la actualización y poder acreditar su insuficiencia de ingresos a efectos de la no procedencia de su actualización ( Regla 7ª y 8ª del apartado 11, letra D), de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994 ). En consecuencia, existe carencia de acción para actualizar la renta; 2) alega que igual carencia de acción se tiene para la reclamación de los supuestos gastos de comunidad, agua e IBI por no haber sido previamente requerida, ya que no se le ha notificado de forma fehaciente sus importes acompañados de los recibos pagados, para ver si procede el abono; 3) en cuanto a los gastos de agua que se reclaman, alega la arrendataria que, según consta en la Cláusula Novena del contrato de arrendamiento, goza de un consumo gratuito diario de 300 litros de agua, y al no haber visionado los recibos que se le reclaman, no se sabe si el consumo ha excedido o no de esos 300 litros, por cuanto no ha recibido los recibos; en definitiva, dice que la primera noticia de actualización de la renta la ha tenido la inquilina cuando se le dio traslado de la demanda; 4) En cuanto al fondo, indica que la cantidad que paga en concepto de inquilina es de 12,55 euros mensuales, cuyos conceptos son: renta, 3,38 euros; obras 2,96 euros; instalación eléctrica, 0,59 euros; contribución, 0,53 euros; portero automático, 0,07 euros; servicio limpieza de la finca 4,21 euros y ascensor 0,81 euros.

Añade que la renta y cantidades asimiladas se declararon bien consignadas por Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid así como los pagos mensuales de dicha renta y cantidades asimiladas efectuadas por la arrendataria y que se aceptaron por la arrendadora desde el mes de enero de 2005 a junio de 2007, ambos inclusive, acompañando los recibos de pago como documentos nº 3 a 32.

Señala que la actora compró la vivienda sabiendo de la existencia de un inquilino en la vivienda, a quien se está haciendo sufrir un auténtico moobing inmobiliario al no pasar nuca los recibos al cobro.

Que no procede actualizar la renta de la inquilina, al no alcanzar sus ingresos el 2,5 del salario mínimo interprofesional porque han sido en el ejercicio del año 2005 de un total de 1.510,66 euros, tal y como acredita con los ingresos del IRPF del ejercicio del año 2005 ( doc. 34, folio 88), por lo que no superan el 2,5 del salario mínimo interprofesional de los años 2006 y 2007.Por ello y de conformidad con la Regla 7ª en relación con la 8ª del apartado 11, letra D de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994 , no procede actualizar la renta.

Que en el año 2006 (doc. 35) sus ingresos, según se indica en la declaración del IRPF, han sido de un total de 6.494,91 euros, por lo que tampoco superan el 2,5 del salario mínimo interprofesional a tenor de la legislación antes citada.

Que la actora, pese a reconocer en la demanda que en este caso son de de aplicación las reglas 7ª y 8ª de la LAU de 1994, no aplica bien la regla 8ª , porque ésta solo autoriza a aplicar la variación del IPC de los dos meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización, y la actora presenta como documento nº 5 de su demanda la variación del IPC desde marzo de 1954 a marzo de 2006. , por lo que debe proceder a notificar a la demandada tan solo la variación del IPC de los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha en que proceda la actualización.

Que no procede reclamar gastos de comunidad porque no ha requerido la actora previamente y porque no se le han notificado a la demandada ni los recibos ni los importes.

Que además existe pacto expreso en el contrato en cuanto al suministro de agua, ya que consta en la Cláusula Novena del contrato de arrendamiento, goza de un consumo gratuito diario de 300 litros de agua, y al no haber visionado los recibos que se le reclaman, no se sabe si el consumo ha excedido o no de esos 300 litros, por cuanto no ha recibido los recibos; en definitiva, dice que la primera noticia de actualización de la renta la ha tenido la inquilina cuando se le dio traslado de la demanda

La Juzgadora de instancia, con fecha 30 de octubre de 2008 dictó sentencia por la que consideró que no se había realizado correctamente la notificación fehaciente para que la actualización de la renta pueda ser exigida y poder reclamar además los pagos de gastos de comunidad y recibo de IBI, por lo que indicando que el requerimiento fehaciente no había llegado a conocimiento de la demandada, sin entrar a juzgar el fondo del asunto, absolvió a la demandada de las peticiones de condena formuladas contra ella, con condena en costas a la actora.

Contra la citada sentencia se alza la entidad "Bárcenas Rehabilitación, S.L.", alegando, en síntesis, error en la apreciación de las pruebas documentales, por cuanto el burofax no se pudo entregar porque la casa estaba cerrada, pero consta en el justificante de entrega remitido por correos que se deja aviso postal en la dirección de la demandada con el fin de que ésta pasara a recogerlo, cumpliéndose de esta manera el trámite del requerimiento fehaciente de la LAU de 1994 . En cuanto al fondo, reclama el pago de la renta actualizada que debe abonar la demandada en la cantidad de 12,98 euros/ mes desde diciembre de 2006 a diciembre de 2.007 ambos inclusive, y de 13,43 euros/mes desde enero de 2007 a diciembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en la Regla 8ª; también reclama a la arrendataria gastos de comunidad que entiende que le son repercutibles, concretamente el pago de 39,15 euros correspondiente al mes de diciembre de 2.006 y de 38,11 euros desde el mes de enero de 2007 hasta la actualidad, todo ello en base al oficio de la Comunidad de Propietarios que presenta. Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia. La arrendataria demandada doña Coral se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Para realizar la actualización de renta al amparo de lo dispuesto en el punto 11 del apartado D) de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 24 de noviembre de 1994 , se exige en la norma como requisito inexcusable el previo requerimiento fehaciente del arrendador al arrendatario, comunicándole los datos precisos para que, en su caso, pueda mostrar sus discrepancias.

En cuanto al previo requerimiento, para resolver el problema que se plantea en el presente caso, es oportuno tener en cuenta el criterio seguido por numerosas audiencias provinciales. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, 110/08, de 22 de febrero de 2008 , que se refiere al caso de una notificación practicada por el arrendador para evitar la prórroga de un contrato de arrendamiento, declara que la utilización del burofax para comunicar al demandado es correcta y permite asegurar la fehaciencia de la notificación, siendo a juicio de esta Sala aplicable este criterio al caso que nos ocupa, porque también la LAU de 1994 en su Disposición Transitoria 2ª, apartado D) punto 11 , exige que la renta del contrato podrá ser actualizada a instancia del arrendador previo requerimiento fehaciente del demandado. La referida sentencia, en su Fundamento Jurídico Segundo, indica lo siguiente:

"La utilización del burofax para esa comunicación es totalmente correcta porque permite asegurar la fehaciencia de la notificación. Pero las obligaciones y cargas no recaen sólo sobre el arrendador; el arrendatario debe colaborar en esa recepción en casos como el presente, en que se encuentra ausente y le es dejado aviso de la comunicación. Si no acude a recogerla, se entenderá efectuada la comunicación. Como ejemplo de las numerosas resoluciones que hemos dictado en ese sentido, citamos lo que decíamos en la sentencia dictada en el Rollo 636/05 : "Ambas partes han de adecuar su conducta a las exigencias de la buena fe, según dispone el artículo 1258 CC EDL1889/1 y el 9 TRLau. EDL1994/18384 Pues bien, probado que se cursó el burofax por la prueba documental (hecho no discutido) y que fue dejado aviso al destinatario a fin de que pasara a recogerlo por el servicio de Correos (acreditado igualmente por la prueba documental), la cuestión se reduce a comprobar si el demandado recibió ese aviso y, en caso afirmativo a concretar los efectos de la no retirada. Debemos partir de una presunción de normalidad de funcionamiento del servicio de Correos, y cuando se aporta la comunicación de este servicio de que el destinatario de la comunicación estaba ausente y se le ha dejado aviso, hemos de partir de que así es. Es entonces el demandado el que incumple con su deber de contratante diligente, al no acudir a recoger la comunicación. No hay duda alguna acerca de la corrección de la dirección a que fue enviado el burofax (efectivo domicilio del demandado) por lo que, a salvo de mejor prueba, hemos de entender que sólo al demandado es imputable la no recepción efectiva de la comunicación. Lo contrario equivaldría a dejar prácticamente en manos del arrendatario la decisión sobre el particular, pues bastaría su negativa a ser notificado para eludir la acción planteada por el arrendador.- Este criterio es el que se sigue en la mayoría de Audiencias, habiéndose adoptado en otras ocasiones por este mismo tribunal. Podemos citar la de Navarra de 31.5.01, Málaga de 3.12.04, Vizcaya de 15.6.00 en materia de arrendamientos, y con carácter más general, en materia de juicios ejecutivos o de propiedad horizontal, siguen la misma orientación en cuanto a la eficacia de los requerimientos que en esos ámbitos se exigen, la de Santa Cruz de Tenerife de 2.12.04, Barcelona (Sección 13) de 6.9.04, Barcelona (Sección 16) de 4.2.00 y 2.1.01, Madrid de 10.2.01, Sevilla de 5.4.00, etc. En todas ellas se viene a insistir en el argumento ya apuntado de que sólo al demandado es imputable la falta de conocimiento de la comunicación cuando hace caso omiso del aviso que le deja el servicio de Correos, no siendo exigible al actor mayor diligencia en la materia."".

Aplicando este criterio al caso que nos ocupa, consta acreditado en autos (folios 24,25 y 26), que la actora remitió un burofax comunicando la nueva renta actualizada y facilitando el certificado del Instituto Nacional de Estadística que recoge el IPC aplicable en el año 2006. Ahora bien, esta Sala no está de acuerdo con lo manifestado por la Juzgadora de instancia cuando indica que dicho burofax no fue recepcionado debidamente por la arrendataria, porque en el aviso de servicio de Correos (documento número 4 de la demanda) se indica textualmente "no entregado, casa cerrada, envío aviso postal", y como consideramos que las obligaciones y cargas no recaen sólo sobre el arrendador y que el arrendatario debe colaborar en esa recepción en casos como el presente, por cuanto se le ha dejado el correspondiente aviso de la comunicación al estar ausente, debería el arrendatario haber acudido a la oficina correspondiente de Correos a fin de recoger el burofax, cosa que no hizo a pesar de tener conocimiento del aviso, por lo que sólo a la demandada le es imputable la no recepción efectiva de la comunicación. En consecuencia, considera la Sala que con el envío del burofax al domicilio de la demandada, la parte actora cumplió con la obligación de llevar a cabo el requerimiento fehaciente que exige la LAU, por lo que la Sala va a entrar a resolver el fondo del asunto.

TERCERO.- En el escrito de apelación, la parte recurrente modifica algunas de las peticiones invocadas en la instancia, de las cuales se van a tener en cuenta aquellas que no vulneren el principio de congruencia. En cuanto al pago de la renta actualizada que debe abonar la demandada, en el escrito de recurso reclama un importe de renta de 12,98 euros desde diciembre de 2006 a diciembre de 2.007 ambos inclusive, y de 13,43 euros desde enero de 2007 a diciembre de 2008.

La Disposición Transitoria Segunda, apartado D), regla 7ª establece que no procederá la actualización de la renta prevista en este apartado cuando la suma de los ingresos totales que perciba el arrendatario no exceda del 2,5 del salario mínimo interprofesional. No obstante, en la regla 8 ª del citado precepto se indica que "en los supuestos en que no proceda la actualización, la renta que viniese abonando el inquilino, incrementada en las cantidades asimiladas a ella, podrá actualizarse anualmente a tenor de las variaciones experimentadas por el Índice General de Precios al Consumo en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización".

Ha quedado acreditado en autos que la arrendataria, durante el año 2006, pagaba una renta de 12,55 euros al mes. Aunque se reclama en el presente recurso de apelación actualización de rentas correspondientes desde diciembre de 2006 a diciembre de 2007 y también se reclama actualización para el año 2008, solo podemos estimar la actualización de las rentas comprendidas desde el mes de diciembre de 2006 al mes de diciembre de 2007. Con respecto a dichas actualizaciones, la apelante toma como base para calcular la actualización de la renta el IPC base de los años 2006 y el de 2007 reflejado en los documentos obrantes a los folios 115 y 116 de los autos, por lo que considerando que el importe actualizado de renta que indica la parte apelante de 12,98 euros al mes desde diciembre de 2006 a diciembre de 2.007, ambos inclusive, es correcta, tal actualización ha de admitirse. Ahora bien, consta en autos que la inquilina ya ha abonado las rentas de los meses de diciembre de 2006 y de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio del año 2007 a razón de 12,55 euros, por lo que deberá abonar la diferencia de dichas rentas (0,43 euros por cada uno de los meses citados) hasta alcanzar la actualización de las mismas, y el resto de los meses (desde julio hasta diciembre de 2007) deberá abonar la renta a razón de 12,98 euros al mes ( renta ya actualizada). No podemos considerar en el presente procedimiento la actualización de la renta correspondiente a los meses desde enero de 2007 hasta la actualidad, como solicita la parte en su recurso de apelación, porque los aumentos de renta se realizan con base al IPC anual, y en el presente caso la demanda se presentó en el mes de abril de 2007, por lo que únicamente procede la actualización de la renta correspondiente a los meses indicados.

CUARTO.- Alega la parte apelante que la arrendataria demandada también se halla obligada al pago de los gastos de comunidad que le son repercutibles. Así, reclama la cantidad de 39,15 euros correspondientes al mes de diciembre de 2.006 y de 38,11 euros desde el mes de enero de 2007 hasta hoy, según el oficio de la Comunidad de Propietarios.

La Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994 que se refiere a los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985, dispone en el punto 10.5 del apartado C), relativo a "otros derechos del arrendador" que el arrendador "podrá repercutir en el arrendatario el importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la Ley. Se exceptúa el supuesto en que por pacto expreso entre las partes todos estos gastos sean por cuenta del arrendador".

En cuanto al pago de los recibos de la Comunidad de Propietarios, considera la Sala que en virtud de lo dispuesto en el precepto transcrito no cabe incardinarse en él la obligación de pago del recibo de la Comunidad de Propietarios, por cuanto se refiere a la repercusión de "servicios y suministros", y en ese concepto no se incluye la facultad de arrendador de poder repercutir el pago de los recibos de la Comunidad, por tanto el arrendatario sólo podrá repercutir los gastos relativos a servicios y suministros.

Aplicando el artículo al caso que nos ocupa, la actora apelante reclama el pago de los recibos correspondientes a la Comunidad de Propietarios. En este punto, el recurso no puede prosperar, por cuanto no consta en autos acreditado que la inquilina haya abonado el recibo de la Comunidad de Propietarios en momento alguno, ya que hasta la fecha ha venido pagando únicamente 12,55 euros de renta sin que nunca se le haya reclamado el pago de los recibos de la Comunidad, por lo que ahora no es posible reclamar la repercusión por tal concepto. Ahora bien, en virtud del citado artículo, la arrendadora puede repercutir a la arrendataria los servicios y suministros. Sin embargo, se ha de puntualizar que existe un pacto expreso respecto a la repercusión de gasto de agua en el contrato de arrendamiento de 26 de septiembre de 1944, aportado por la demandante como documento nº 3 de su demanda. Así, en la Cláusula Novena del mismo consta que la arrendataria goza de un consumo gratuito diario de 300 litros de agua, pactándose también que los litros que excedan de dicho consumo se repercutirán por el arrendador según el precio que establezca el Canal de Isabel II. Por tanto, en virtud del citado pacto, la arrendadora sólo podrá repercutir a la arrendataria los gastos de agua cuando ésta última se exceda en el consumo de 300 litros /día, desde el mes de diciembre de 2006.

Debemos puntualizar que la reclamación del IBI no ha sido motivo de recurso. No obstante consta en autos que el IBI del año 2006 ya ha sido abonado durante la tramitación del procedimiento.

Por todo lo expuesto, procede revocar la sentencia de instancia y estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad "Bárcenas Rehabilitación, S.A.", en el sentido de que procede actualizar la renta que viene abonando la inquilina, que quedará fijada en la cantidad de 12,98 euros al mes desde diciembre de 2006 a diciembre de 2.007, ambos inclusive, en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución; en cuanto a los gastos de comunidad, no procede su repercusión por los razonamientos anteriormente expuestos.

QUINTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, al estimarse en parte la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Respecto de las costas de apelación, al estimarse en parte el recurso, no se condena en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez Puelles en nombre y representación de la entidad "Bárcena Rehabilitación, S.L.", contra la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 712/2007 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en el sentido de que procede actualizar la renta que viene abonando la inquilina doña Coral que quedará fijada en la cantidad de 12,98 euros al mes desde diciembre de 2006 a diciembre de 2.007, ambos inclusive, en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución; en cuanto a los gastos de agua, procede su repercusión en la forma indicada en el Fundamento de Derecho Cuarto. En cuanto a las costas de primera instancia, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. No se condena en las costas causadas por el recurso de apelación a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.