Sentencia Civil Nº 260/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 240/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00260/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 240/2010 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. FERNANDO FERNÁNDEZ ESPINAR LÓPEZ

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a catorce de septiembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 260

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 8/09 (Rollo nº 240/10), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número seis de San Javier, siendo partes, como demandantes, D. Jesús y D. Luciano , representados en la primera instancia por el Procurador D.José María Jiménez- Cervantes Nicolás y en esta alzada por el Procurador D.Juan Andrés Jiménez Muñoz y defendidos por el Letrado D.Carlos Moral Servet, y, como demandada, "ASONE, S.L.", representada en la primera instancia por la Procuradora Dª.Almudena Cler Guirao y en esta alzada por el Procurador D.Luis Gómez Navarro y defendida por la Letrada Dª.María Luisa López Turpín, actuando en esta alzada, como apelantes, ambas partes, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número seis de San Javier, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 8/2009 , se dictó Sentencia con fecha 19 de febrero de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesús y D. Luciano , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez-Cervantes Nicolás, contra la mercantil ASONE S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cler Guiraó, debo declarar resueltos los contratos de compraventa suscritos entre las partes, condenando igualmente a la demandada al pago al Sr. Jesús de la cantidad de 34.970 euros, y al Sr. Luciano la cantidad de 116.759 euros, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, y hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, con declaración de las costas de oficio.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se prepararon sendos recursos de apelación por ambas partes, que, una vez admitidos a trámite, interpusieron en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, las argumentaciones que les sirven de respectivo sustento. De los escritos de interposición de los recursos se dio recíproco traslado a las partes, emplazándolas por diez días para que presentaran los correspondientes escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 240/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 14 de septiembre de 2.010 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta y condena a la parte demandada en la forma que se recoge en su fallo, se alzan ambas partes por medio de sus respectivos escritos de interposición de recurso de apelación, solicitando cada una de ellas su revocación en los términos que constan en cada uno de esos escritos. Y a la vista de las cuestiones que plantean las partes en sus respectivos recursos, es claro que procede resolver, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por la demandada, en la medida en que reclama que se revoque la Sentencia apelada y se dicte otra por la que se desestime en su integridad la demanda interpuesta por la parte actora, de tal manera que la estimación de este recurso haría innecesario entrar en la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, limitado a combatir aspectos puntuales del pronunciamiento de primera instancia.

Entrando, pues, en la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe comenzarse por señalar que se alega en éste, en esencia, que no ha existido incumplimiento contractual por parte de la demandada, sino un mero retraso que no permite justificar la resolución de los contratos de compraventa suscritos por los demandantes con la mercantil demandada, añadiendo, además, que el aludido retraso no resulta imputable a ésta, sino a la demora en la concesión de las correspondientes autorizaciones administrativas. Pero el recurso no puede prosperar por las razones que se van a exponer en la presente resolución. En primer lugar, debe destacarse que la facultad de resolver los contratos de compraventa para el caso de que los inmuebles no hubiesen sido entregados en las fechas límite respectivamente previstas en dichos contratos fue expresamente recogida en los mismos, al señalarse en ambos, textualmente, lo siguiente:

"Así mismo, y de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968 , expirado el plazo de entrega de la vivienda y plaza de aparcamiento sin que ésta hubiese tenido lugar, por causas imputables únicamente a la vendedora, el comprador podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con un 6% anual, o conceder al vendedor una prórroga de doce meses.

Expirado el plazo de entrega de la vivienda y plaza de aparcamiento sin que ésta hubiese tenido lugar, por causas ajenas a la vendedora, el comprador podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, o conceder al vendedor una prórroga de doce meses.".

El tenor literal de la cláusula transcrita, inserta en los dos contratos de compraventa litigiosos, no puede ser más clara y enerva por completo la aplicación, al supuesto de autos, de la doctrina jurisprudencial que considera improcedente la resolución contractual ante un mero retraso en la entrega de la vivienda que no impide alcanzar el fin contractual pretendido por las partes. En efecto, como exponente de esa doctrina jurisprudencial puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.009 (Sentencia número 150/2009 ), en la que señala el Alto Tribunal, entre otros extremos, textualmente, lo siguiente: "...se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado (sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso (sentencias de 27 noviembre 1992, 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin (Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento (sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor (sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución (sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).".

Ahora bien, como ya hemos adelantado, tal doctrina jurisprudencial no puede aplicarse en el presente caso, en la medida en que los contratos de compraventa litigiosos no se limitan a fijar un plazo máximo para la entrega de los inmuebles, sino que, además, incluyen la cláusula contractal antes transcrita, en la que se atribuye expresamente a los compradores la facultad de optar por la resolución contractual si no hubiese tenido lugar la entrega de dichos inmuebles dentro del plazo máximo pactado. Se trata de una cláusula contractual que las partes decidieron incluir en los contratos, en uso de la autonomía de la voluntad que les corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil , y que no vulnera la ley ni la moral ni el orden público, por lo que dicha cláusula ha de tener plena eficacia jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil . En este mismo sentido se ha pronunciado ya esta Audiencia Provincial de Murcia, en un supuesto similar al presente, en Sentencia de su Sección 4ª de fecha 14 de enero de 2.010 (Sentencia nº 18/2010; rec. nº 646/2009 ), en la que se señala, textualmente, lo siguiente:

"Con independencia de lo anterior, los apelantes vuelven a insistir en el carácter esencial del incumplimiento de la obligación asumida por la mercantil oponente de otorgar escritura pública del contrato de compraventa y entregar la vivienda en determinada fecha, y ello por las expresas previsiones del contrato, donde se señala la fecha máxima en la que se ha de entregar la vivienda totalmente terminada (cláusula tercera ) y la facultad resolutoria que se reconoce a la otra parte si no se cumple con dicha obligación (cláusula octava ).

En el contrato celebrado entre las partes se prevé como estipulación Tercera la siguiente: "La vivienda deberá entregarse totalmente terminada al tomador antes del día 31 de marzo de 2008".

Por su parte, la estipulación Octava establece: "El cedente hace constar que en su día se compromete a otorgar la correspondiente escritura pública de la referida vivienda al tomador tan pronto la edificación esté totalmente terminada, coincidiendo como máximo con la fecha mencionada en la estipulación tercera de este documento. En el caso de incumplimiento por imperativos legales, fuerza mayor u otras causas, a requerimiento del tomador, se compromete a devolverle las cantidades percibidas, más los intereses calculados al tipo vigente del Banco de España".

La sentencia de primera instancia hace un examen de la obligación de entrega de la cosa dentro del plazo pactado, pero sólo atiende a la cláusula tercera del contrato, sin referirse a la octava , recogiendo la doctrina general sobre el carácter no esencial de la fecha de entrega de la vivienda cuando la dilación está justificada y no es excesiva.

Sin embargo, como decimos, no entra a analizar la cláusula octava , que es específica y muy significativa. En la misma se añade a la obligación de otorgar escritura pública la de entregar la cosa, en el mismo plazo, y prevé la específica facultad del "tomador" (comprador atendiendo a la real naturaleza del contrato) de dar por resuelto el mismo caso de que no se cumplan dichas obligaciones en el plazo estipulado, incluso en el supuesto de que la falta de entrega sea debida a imperativos legales o fuerza mayor.

Si los contratos son fuente de las obligaciones (art. 1.089 C . c.) y tienen fuerza de ley entre las partes contratantes (1.091 C. c.), y si en este caso ha sido redactado unilateralmente por la propia vendedora, no cabe duda de que la facultad resolutoria explícita concedida en dicha estipulación octava autoriza al comprador a resolver el contrato en el caso de que no se le entregue la vivienda en el plazo estipulado, incluso si ello se debiera a fuerza mayor o imperativo legal, con lo que se da una trascendencia absoluta a dicho plazo.

Sólo la voluntad conjunta de las partes puede dejar sin efecto ese pacto. Es cierto que en el presente caso el mismo día límite de la entrega (31 de marzo de 2008) los compradores hicieron un pago de 14.400 € y este es uno de los argumentos en los que se basa la sentencia de primera instancia para negar carácter esencial a la fecha de entrega, pero se trata del último de los pagos parciales previos al otorgamiento de la escritura de compraventa, previsto en el contrato, y su cumplimiento le era exigible a los compradores, pues estaba dentro del plazo, por lo que debían atenderlo, sin que pueda utilizarse ese cumplimiento de su obligación para achacarles una voluntad diferente a la pactada.

En cuanto a la falta de actividad de los compradores para subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito por la promotora, pese a haber requerido a la vendedora para que le otorgara la escritura el 18 de abril de 2008 no necesariamente evidencia, como pretende la apelada, que no tenían intención real de celebrar el contrato pactado, sino que también puede responder, como parece evidente, a que, no estando concluida la obra (no finalizó hasta más de un mes después), no era posible que la vendedora cumpliera su obligación, por lo que resultaba inútil esa actuación que no realizó y ahora se le reprocha.

Por lo tanto, estando específicamente pactada la facultad resolutoria del contrato por parte de los compradores ante el incumplimiento objetivo de la entrega de la vivienda completamente terminada en una fecha concreta, procede estimar el recurso y declarar resuelto dicho contrato, con obligación de la vendedora de devolver la parte del precio recibido, más intereses legales de dichas cantidades desde que las recibieron al tipo vigente del Banco de España.".

En definitiva, en los contratos de compraventa litigiosos se concedió a los compradores, de forma expresa, la facultad de optar entre la resolución del contrato o la concesión de una prórroga de doce meses al vendedor, de tal manera que estaban perfectamente legitimados para optar por la resolución contractual, como así hicieron, ante la falta de entrega de los inmuebles dentro del plazo máximo contractualmente pactado. Así, en el contrato suscrito con el codemandante Sr. Jesús se pactó como fecha límite para la entrega la de 30 de julio de 2.008, mientras que el certificado final de obra del bloque cuatro, en el que estaba ubicada la vivienda comprada por dicho demandante, no fue expedido hasta el día 1 de septiembre de 2.008 (folio 129 de las actuaciones), debiendo añadirse que la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación para las viviendas de ese bloque no fue expedida hasta el mes de enero de 2.009 (folios 131 al 134). En este punto, parece oportuno resaltar la importancia que se atribuyó en el contrato a la cédula de habitabilidad a efectos de la entrega de la vivienda. Así, en la cláusula 14ª de los contratos de compraventa de ambos codemandantes se pactó, expresamente, lo siguiente: "Una vez terminada la obra, la vendedora solicitará al Ayuntamiento la concesión de las cédulas de habitabilidad. En caso de que las cédulas fueran concedidas antes de la fecha determinada anteriormente como fecha de escritura pública, ambas partes acuerdan realizar la escritura pública antes del mencionado plazo, en la fecha que a tal fin señale el vendedor.". Y de ello se desprende, con claridad, que la entrega y escrituración de las viviendas quedaba vinculada a la previa expedición de las correspondientes cédulas de habitabilidad y que, por tanto, era necesario que éstas estuviesen expedidas en la fecha máxima prevista en el contrato para la entrega de la vivienda y otorgamiento de la escritura pública.

Es evidente, pues, que a fecha 30 de julio de 2.008 la parte vendedora no estaba en disposición de poder hacer entrega de la vivienda al Sr. Jesús , pues ni contaba con el certificado final de obra ni con la cédula de habitabilidad, debiendo destacarse que dicha vendedora no requirió al comprador para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa de los inmuebles dentro del plazo máximo contractualmente pactado.

Por otra parte, lo mismo cabe decir en relación con el contrato suscrito por el otro codemandante Sr. Luciano . En efecto, en dicho contrato se pactó como fecha límite para la entrega la de 30 de noviembre de 2.008. Sin embargo, el certificado final de obra del bloque uno, en el que estaba ubicada la vivienda comprada por dicho demandante, no fue expedido hasta el día 1 de junio de 2.009 (folio 164 de las actuaciones), sin que conste, por lo demás y a mayor abundamiento, que haya sido expedida la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación correspondiente a dicha vivienda.

De todo lo expuesto se sigue que la vendedora hoy demandada incumplió su esencial obligación de hacer entrega a los demandantes de los inmuebles comprados por éstos dentro de los correspondientes plazos máximos previstos en sus respectivos contratos, lo que facultaba a éstos, en virtud de lo pactado en los propios contratos, para el ejercicio de la acción resolutoria, que es plenamente ajustado a derecho, teniendo en cuenta que los demandantes sí tenían cumplida, a las fechas límite para la entrega de los inmuebles pactadas, la esencial obligación que para ellos derivaba de los contratos de compraventa suscritos, que no era otra que la de hacer los abonos parciales del precio que hasta esas fechas límite se habían devengado.

Frente a ello no puede argumentarse con éxito que los hoy actores hubiesen aceptado la prórroga del plazo de entrega de la vivienda, toda vez que tal extremo no puede entenderse acreditado, por no existir prueba suficiente al respecto. Así, en lo que se refiere a los supuestos correos electrónicos, que se aportaron con la contestación a la demanda como documentos números siete y ocho y diez al dieciséis, debe destacarse que, pese a lo afirmado en el recurso, es lo cierto que sí fueron objeto de expresa impugnación en la audiencia previa, tanto en lo que se refiere a su contenido como a su autenticidad, para lo que basta con acudir el visionado de la grabación de la audiencia previa; y en lo que se refiere a lo manifestado por el Sr. Jesús en relación con tales correos, en la prueba de interrogatorio de parte, éste no reconoció tales correos, sino que dijo que no eran suyos, añadiendo que uno de esos correos podría ser de su hijo, pero recalcando que decía esto último como una mera posibilidad, pero sin constancia alguna de ello, por lo que tampoco podía confirmar tal extremo. Pero es que, además, los testigos D. Elias y Dª. María Luisa , que actuaron como intermediarios a través de "Iberbrit", tampoco reconocieron esos supuestos correos electrónicos, añadiendo que no respondían al formato de los de la empresa "Iberbrit". Y tampoco las imprecisas declaraciones testificales de D. Franco y de Dª. Casilda permiten dar por acreditado que los hoy demandantes aceptasen que quedase prorrogado el plazo de entrega de las viviendas y que, por tanto, aceptasen que dichas entregas se efectuasen más alla de las fechas límite recogidas en sus respectivos contratos de compraventa.

En definitiva, no existe prueba suficiente de que los demandantes optasen por conceder al vendedor prórroga alguna del plazo máximo de entrega de la vivienda contractualmente previsto.

SEGUNDO. Partiendo, pues, de la existencia de un claro incumplimiento contractual por parte de la demandada, es igualmente claro que tal incumplimiento le es plenamente imputable, sin que pueda escudarse, en justificación del mismo, en la existencia de retrasos en la concesión de las correspondientes licencias o autorizaciones administrativas, pues tales retrasos son acontecimientos previsibles, especialmente para la hoy demandada, teniendo en cuenta su condición de promotora inmobiliaria y la envergadura de la obra que acometía, lo que impide, desde luego, cualquier apreciación de caso fortuito o fuerza mayor en el referido incumplimiento, sin que la previsibilidad de dichos retrasos pueda considerarse como algo ajeno o extraño al ámbito de su actividad profesional. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de noviembre de 1.999 (Sentencia número 895/2009 ), señala lo siguiente:

"En el cuarto motivo del recurso se alega infracción del artículo 1.152 del Código Civil y de las Sentencias de 5 de abril de 1988, 8 febrero 1989, 22 junio 1989 y 7 febrero 1993 . En el desarrollo del motivo se viene a sostener que en una correcta aplicación del precepto mencionado, el incumplimiento debe ser imputable, y en el caso no lo es porque la entrega de las llaves de las naves depende de la obtención de la licencia de primera ocupación, cuya expedición o concesión corresponde al Ayuntamiento de Burgos.

El motivo trata de derivar a un tercero la culpa del retraso en la entrega de la cosa, pero este planteamiento no puede ser acogido.

La denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, (Sentencias Sala 3ª, S. 5º, TS. 18 julio 1997 y 23 junio, 20 octubre y 14 diciembre 1998 ). La entidad recurrente, como constructora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa (art. 178.1 TR Ley del Suelo de 9 abril 1976 ; 1.10 Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 junio 1978 ; 22.1 Reglamento de Servicios Locales; 41.3 Reglamento de Gestión Urbanística; Ordenanzas Municipales). Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, -con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación -como era su obligación como constructora y como vendedora-, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa-. Por lo que el motivo no tiene fundamento alguno, y menos todavía si se advierte que no se atribuye, y menos se prueba, al Ayuntamiento de Burgos ningún tipo de desidia, o retraso, ni siquiera dificultades o escollos burocráticos.".

Por otra parte, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 (Sentencia número 1357/2006 ), textualmente, lo siguiente: "Del tenor del artículo 1101 del Código Civil se deduce que para que el incumplimiento causalmente imputable al deudor dé lugar a la indemnización de daños y perjuicios no se requiere necesariamente que haya actuado con dolo o culpa -salvo previsión contractual específica en este sentido- bastando la situación de morosidad o la contravención del tenor de la obligación que no pueda quedar amparada en la previsión del artículo 1105 del mismo código (caso fortuito o fuerza mayor).". Y en le mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.010 (Sentencia número 95/10 ) viene a recordar que la culpa se presume en el incumplimiento total o parcial de la obligación, pudiendo quedar desvirtuada esa presunción de culpa acreditando que el incumplimiento deriva de caso fortuito o de fuerza mayor, debiendo añadirse que éstos no concurren si la situación producida no puede estimarse imprevisible. Y la Sentencia del Alto Tribunal de 1 de octubre de 2.009 (Sentencia número 652/2009 ) también recuerda que el caso fortuito o la fuerza mayor, entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables, deben oponerse y probarse por los proponentes.

De todo lo expuesto se sigue que existiendo incumplimiento por parte de la demandada y siéndole plenamente imputable tal incumplimiento, al haber incurrido en la falta de previsibilidad antes referida, que debió llevarle a pactar un plazo inicial de entrega más dilatado, sin que, por lo demás, consten datos suficientes como para imputar ese incumplimento a terceros, es claro que resulta procedente la resolución de los contratos de compraventa litigiosos, con las consecuencias previstas en los propios contratos, esto es, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta con un 6% anual, tal como quedó pactado en la cláusula 14ª de ambos contratos.

TERCERO. Al hilo de las consecuencias que ha de llevar consigo la resolución de los contratos de compraventa litigiosos, que ya han sido adelantadas en el precedente ordinal, debe entrarse ahora en la resolución de lo que se plantea en el recurso de apelación interpuesto por los codemandantes, limitado a combatir la detracción del IVA de las cantidades que ha de devolver la parte demandada a los compradores y la aplicación que el Juzgador "a quo" realiza de la facultad moderadora prevista en el artículo 1.103 del Código Civil en lo referente a los intereses del 6% anual previstos en los contratos de compraventa litigiosos. Y es lo cierto que el recurso debe ser estimado en ambas cuestiones. Así, en lo que se refiere a la detracción del IVA, es claro que no resulta procedente dicha detracción, por las razones que, a continuación, se exponen. En primer lugar, yerra el Juzgador "a quo" cuando manifiesta que el sujeto pasivo del IVA es el comprador, pues éste es sólo el sujeto repercutido, esto es, la persona que finalmente soporta el pago del IVA, siendo el sujeto pasivo de dicho impuesto el empresario vendedor y, por tanto, el obligado directamente frente a la Hacienda Pública. El hecho de que el sujeto pasivo -en este caso el vendedor- repercuta el impuesto sobre un tercero -el comprador- no persigue restablecer un equilibrio patrimonial que supuestamente habría roto la relación jurídico-tributaria existente entre el sujeto pasivo -vendedor- y la Hacienda Pública, sino que dicha repercusión del impuesto es un derecho-deber del sujeto pasivo tendente a alcanzar la finalidad que persigue el IVA, que es gravar el consumo, pero sin que ello implique que el consumidor o comprador se convierta en sujeto pasivo del impuesto ni que sea una de las partes de la relación jurídico-tributaria. Así se desprende, con nitidez, de los artículos 84 y 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto Sobre el Valor Añadido .

Partiendo de lo expuesto, es claro que no puede apreciarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno por el hecho de que, en virtud de la resolución contractual operada, la vendedora tenga que devolver a los compradores la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa, incluida la porción correspondiente al IVA, aunque la vendedora pueda haber hecho ingreso de dicha porción en la Hacienda Pública, sin perjuicio de la solicitud de modificación de la base imponible que la parte vendedora pudiera realizar frente a la Administración Tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la la Ley 37/1992 y demás preceptos concordantes, en base a esa obligación de devolución de cantidades, si procediere. Pero lo que es evidente, en cualquier caso, es que con esa devolución de las cantidades entregadas en su día por los compradores éstos no obtienen cosa distinta de aquello que entregaron y, desde luego, no se enriquecen injustamente, en modo alguno, a costa del patrimonio de la vendedora. Resulta, pues, de imposible aplicación la teoría del enriquecimiento injusto y debe ser condenada la parte demandada a devolver a los demandantes el importe total de las cantidades entregadas en su día, sin detracción alguna por el concepto de IVA. Procede, por todo ello, estimar, en este punto, el recurso de apelación interpuesto por los compradores demandantes.

CUARTO. Igual suerte estimatoria ha de correr el motivo del recurso de los demandantes referente al abono del incremento del 6% anual previsto en los contratos, por haberse hecho en la Sentencia apelada un uso incorrecto de la facultad moderadora prevista en el artículo 1.103 del Código Civil . En este sentido, debe comenzarse por señalar que, en el supuesto de autos, no ha existido un incumplimiento meramente parcial de la obligación de entrega de la parte vendedora, sino un incumplimiento total de esa obligación de entrega de los inmuebles en el plazo máximo previsto en los contratos. Y para ese incumplimiento culpable o negligente, sólo imputable a la vendedora, que da lugar a la resolución contractual, se contempla, en los propios contratos suscritos por las partes, no sólo la obligación de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, sino también la obligación de abonar el incremento del 6% anual, careciendo de un fundamento razonable y lógico la exclusión del abono de ese incremento que se realiza en la Sentencia apelada, que, como se ha dicho, fue expresamente previsto por las partes en uso de su autonomía de la voluntad, sin que aprecie la Sala que su abono por la vendedora a los compradores pueda considerarase desproporcionado. Es más, nótese que, como antes dijimos, el incumplimiento contractual de la parte vendedora ha sido total y no meramente parcial, lo que ya excluye, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.103 y 1.154 del Código Civil , la aplicación de la facultad moderadora prevista en dichos preceptos.

Por lo expuesto, procede estimar, también en este punto, el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y condenar a la demandada a abonar a los demandantes el incremento del 6% anual de las cantidades que les han de ser devueltas, calculado ese 6% desde las respectivas fechas en las que tales cantidades fueron entregadas a la parte demandada y hasta la completa devolución de las mismas, en aplicación de lo dispuesto en la cláusula 14ª de los respectivos contratos de compraventa de los demandantes.

QUINTO. Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y con estimación del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, revocar parcialmente la Sentencia apelada, en el sentido de declarar que la estimación de la demanda es total y no meramente parcial y en el sentido de condenar a la demandanda a abonar a los demandantes el importe total de las cantidades por ellos entregadas en su día -en lugar de las cantidades que se recogen en el fallo de la Sentencia apelada-, incrementadas con un 6% anual calculado desde la fecha en que se entregaron tales cantidades a la parte demandada hasta que sean completamente devueltas a cada uno de los demandantes, de tal manera que este pronunciamiento sobre el abono de ese 6% sustituye al pronunciamiento sobre abono de intereses legales que se contiene en el fallo de la Sentencia apelada, quedando sin efecto este último pronunciamiento. Y, finalmente, procede condenar a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, en aplicación del criterio del vencimiento contemplado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y todo ello, confirmando los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada que no se opongan a los de la presente.

En lo que se refiere al cálculo del incremento del 6% anual, antes referido, parece oportuno aclarar que dicho cálculo deberá hacerse desde las fechas que, para cada uno de los demandantes, se señalan a continuación. Así, respecto de D. Jesús , el montante total que ha de ser devuelto a este demandante asciende a 37.418 euros, que se desglosan en la cantidad de 5.767,60 euros que se entregaron el día 23 de mayo de 2.007, según se expresa en el contrato, y la cantidad de 31.650,40 euros que se entregaron el día 4 de julio de 2.007 (folio 30 de las actuaciones). Es por ello que ese incremento del 6% anual habrá de calcularse desde el día 23 de mayo de 2.007 para la cantidad de 5.767,60 euros; y desde el día 4 de julio de 2.007 para la cantidad de 31.650,40 euros. Y respecto de D. Luciano , el montante total que ha de ser devuelto a este demandante asciende a 124.932,13 euros -y no 125.229,76 €, como, sin duda por mero error material, se señala en la súplica de la demanda-, que se desglosan en la cantidad de 6.000 euros que se entregaron el día 25 de junio de 2.007, según se expresa en el contrato, y la cantidad de 118.932,13 euros que se entregaron el día 5 de octubre de 2.007 (folio 31 de las actuaciones). Es por ello que ese incremento del 6% anual habrá de calcularse desde el día 25 de junio de 2.007 para la cantidad de 6.000 euros; y desde el día 5 de octubre de 2.007 para la cantidad de 118.932,13 euros.

SEXTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a mercantil "ASONE, S.L." al pago de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación por ella interpuesto, al ser íntegramente desestimado dicho recurso; y no procede hacer imposición a D. Jesús y a D. Luciano de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación por ellos interpuesto, al ser estimado dicho recurso.

SÉPTIMO. De conformidad con lo establecido en el apartado 9. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede declarar la pérdida por la mercantil "ASONE, S.L." del depósito que haya constituido para recurrir en apelación, al desestimarse el recurso de apelación por ella interpuesto, debiendo darse a dicho el destino legalmente previsto.

Por otra parte y de conformidad con lo establecido en el apartado 8. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede disponer la devolución a D. Jesús y a D. Luciano de la totalidad del depósito que hayan constituido para recurrir en apelación, al haberse estimado el recurso de apelación por ellos interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Almudena Cler Guirao, en nombre y representación de "ASONE, S.L.", y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.José María Jiménez- Cervantes Nicolás, en nombre y representación de D. Jesús y D. Luciano , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia número seis de San Javier , en los autos de juicio ordinario número 8/2009, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de realizar los pronunciamientos siguientes:

1º) Que condenamos a "ASONE, S.L." a abonar a D. Jesús la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO EUROS (37.418 €) -en lugar de la cantidad de 34.970 euros que se recoge en el fallo de la Sentencia apelada-, más el incremento del 6% anual calculado en la forma señalada en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de la presente Sentencia.

2º) Que condenamos a "ASONE, S.L." a abonar a D. Luciano la cantidad de CIENTO VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (124.932,13 euros) -en lugar de la cantidad de 116.759 euros que se recoge en el fallo de la Sentencia apelada-, más el incremento del 6% anual calculado en la forma señalada en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de la presente Sentencia.

3º) Que dejamos sin efecto el pronunciamiento sobre abono de intereses legales que se contiene en el fallo de la Sentencia apelada.

4º) Que declaramos que la estimación de la demanda interpuesta por D. Jesús y por D. Luciano contra "ASONE, S.L." es total y no meramente parcial.

5º) Que condenamos a "ASONE, S.L." al pago de las costas de la primera instancia.

6º) Que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida que no se opongan a los de la presente.

Finalmente, procede condenar a "ASONE, S.L." al pago de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación por ella interpuesto; y no procede hacer imposición a D. Jesús y a D. Luciano de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación por ellos interpuesto.

Dese el destino legalmente previsto al depósito que haya sido constituido por "ASONE, S.L." para recurrir en apelación.

Devuélvase a D. Jesús y a D. Luciano la totalidad del depósito que hayan constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso de casación contra ella ni ningún otro recurso; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.