Sentencia CIVIL Nº 260/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 29/2012 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00260/2016

171(1) del concurso 29/12- pieza calificación

SENTENCIA

En Murcia, a 29 de noviembre de 2016.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 29/2012, promovidos por la administración concursal de JOSE ESPINOSA POMARES SA, y por el Ministerio Fiscal, contra JOSE ESPINOSA POMARES SA y contra Santos , representados por el Procurador MARCILLA ONATE y defendidos por el Letrado BAÑOS DIAZ, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 11 de julio de 2013 se dictó auto por este Juzgado por el que se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO: Que en fecha 7 de octubre de 2013 la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita la calificación del mismo como culpable, resultando afectado por la calificación Santos , con inhabilitación por un periodo de 15 años y condena a perder la totalidad de los créditos concursales y contra la masa que pudiera ostentar y a pagar solidariamente a los acreedores concursales la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Que en fecha 24 de octubre de 2013 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal, si bien con petición de inhabilitación por un periodo de 10 años.

TERCERO: Que por JOSE ESPINOSA POMARES SA y por Santos se presentaron escritos de oposición a la calificación del concurso como culpable.

CUARTO: Solicitada por las partes personadas la celebración de vista, se citó a las partes para que comparecieran a la celebración del juicio verbal, que se llevó a efecto en el día y hora señalados. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en la demanda y las demandadas se opusieron a la misma, llevándose a cabo la práctica la prueba propuesta declarada pertinente, con el resultado que obra en autos y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de Santos como persona afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los artículos 164.2.1 y 165.1 º y 3º LC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

Los demandados se oponen a la calificación del concurso como culpable y a su consideración como afectados por las razones de fondo que se alegan y se analizarán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO: La presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1.Véanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 LC , es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'

En el presente caso la administración concursal afirma que no se le han aportado los libros informáticos ni ningún tipo de soporte relativo a la contabilidad de los ejercicios 2010, 2011 y 2012. Únicamente se le aportaron las cuentas anuales y el informe de auditoría de 2010. Igualmente afirma que si bien pudiera ser cierto que los registros fueron dañados por el terremoto acaecido en Lorca el 11 de mayo de 2011, desde esta fecha hasta el auto de declaración de concurso el 5 de julio de 2012 no se ha puesto en marcha ningún sistema de registro contable.

Considera la administración concursal que la falta de registros contables ha producido. 1) la imposibilidad material de emprender cualquier tipo de reclamación judicial frente a los deudores de la concursada, siendo muy pocos los cobros materializados en el transcurso del procedimiento concursal. 2) la imposibilidad de presentar declaraciones tributarias de los ejercicios 2011 y 2012. 3) la última información patrimonial oficial de la concursada resultaba de las cuentas anuales de 2010 del que resulta un activo de 9.521.811,49 euros, siendo que del inventario de activos de la administración concursal resulta un activo total que no alcanza los 800.000 euros.

Los demandados se oponen a la calificación del concurso como culpable. Y en relación a esta y otras causas ponen de manifiesto que la empresa funcionaba con absoluta normalidad hasta el 11 de mayo de 2011 en que se produce un grave terremoto en la ciudad de Lorca desestabilizando gravemente a la empresa en sus elementos materiales, personales y económicos, sufriendo perjuicios económicos directos que superan el millón de euros de los que solo ha recibido por el Consorcio de Compensación de Seguros la suma de 189.852 euros.

En relación a la ausencia de contabilidad los demandados afirman que se han presentado la totalidad de los documentos y declaraciones fiscales de 2010, 2011 y 2012 hasta abril, lo que no hubiera sido posible en el caso de no llevar contabilidad. Así, respecto de las cuentas de 2010 constan presentadas y depositadas en el Registro Mercantil las cuentas de 2010 y se aportan declaraciones fiscales de 2010, 2011 y 2012.

Igualmente reconocen que el terremoto de 11 de mayo de 2011 dificultó extraordinariamente la llevanza de la contabilidad, siendo que el seísmo destrozó literalmente la empresa concursada, y la documentación contable se continuó volcando en el ordenador por personal no experto en contabilidad posiblemente sin el debido rigor técnico dadas las bajas médicas del personal experto. Esta información era facilitada al asesor fiscal para elaborar las declaraciones fiscales como demuestran los documentos 58 a 60 de la oposición de la concursada. Que igualmente se facilitó a la administración concursal documentación contable como demuestra el documento 135 de la contestación a la demanda del administrador de la sociedad. Que se ha facilitado con la contestación a la demanda balance de sumas y saldos del ejercicio 2010.

Seguidamente indican que la documentación contable se encontraba en el ordenador central de la sociedad que se puso a disposición de la administración concursal, si bien no se pudo acceder a la documentación por la falta de colaboración de los trabajadores conocedores del sistema.

Finalmente afirman que la perdida del valor del activo de la concursada es debido a cuestiones tales como las pérdidas directas del terremoto, a la disminución de las ventas, a la caducidad de los productos, a las sustracciones, a la pérdida de 'rappeles' comerciales o al cobro de derechos de crédito por personal de la empresa sin abonarlo a ésta.

Vistas las alegaciones de las partes y la prueba practicada, documental y testifical, procede indicar que la cuestión planteada se limita a determinar si la concursada llevaba una adecuada contabilidad y no, si ésta fue debidamente entregada a la administración concursal. Ésta última cuestión fundamentaría el incumplimiento del deber de colaboración que no se ha planteado como causa de culpabilidad ni por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal.

Y de la prueba practicada puede concluirse que la concursada llevaba una contabilidad adecuada hasta finales del ejercicio 2010. Así, se ha presentado balance de sumas y saldos al cierre de dicho ejercicio, que si bien parece que no se aportó antes a la administración concursal, acredita, como la propia administración concursal reconoce en el acto de la vista, que hasta dicha fecha la contabilidad se llevaba adecuadamente.

Dicho lo anterior, no resulta acreditado que se llevase una correcta y adecuada contabilidad desde el 1 de enero de 2011. Así, no se aporta una mínima documentación contable a partir de dicho momento y hasta la declaración de concurso en julio de 2012.

Las razones argumentadas por los demandados para desvirtuar lo anterior no resultan suficientes. Así, reconociendo que tras el terremoto de 11 de mayo de 2011 la situación de la empresa fue caótica y la contabilidad se llevo 'sin el debido rigor técnico dadas las bajas médicas del personal experto', se afirma, en primer lugar, que la contabilidad se llevaba en un ordenador cuya información no ha podido ser rescatada. No se acredita por la demandada, como le correspondía, la existencia de la contabilidad en el citado ordenador. Así, mediante un informe técnico, testifical o de cualquier otro modo. En suma, no puede ser tenido por probado que en dicho ordenador contuviera la contabilidad ordenada y adcuada de la concursada.

En segundo lugar, se afirma que la información contable se entregaba a la asesoría para elaborar documentación tributaria, si bien únicamente se aportan unos breves escritos con una mínima información (documentos 58 a 60 de la oposición de la concursada.), que si bien pudieron servir para realizar ciertas declaraciones fiscales, no acreditan en modo alguno la llevanza de una contabilidad completa y adecuada.

En tercer lugar, se alegan las circunstancias derivadas del terremoto, daños, bajas médicas, etc, como causa exoneratoria de la adecuada llevanza de la contabilidad. Y esto último tampoco desvirtúa la conclusión obtenida. A lo sumo el terremoto podría justifica la pérdida de documentación antes de mayo de 2011, lo cual no se ha afirmado por los demandados, pero lo cierto es que siendo, conforme al Código de Comercio, una obligación esencial y personal del empresario, y por ende del administrador, la llevanza de una adecuada contabilidad, esencial para la seguridad del tráfico económico, procede concluir que la concursada incumplió dicha obligación, y no durante un tiempo razonable después del terremoto, sino durante más de un año hasta que se declaró el concurso.

Entiende este juzgador las consecuencia de todo tipo tras la existencia de un suceso tan grave, pero, al margen de buscar soluciones como demuestra la contestación de la demanda del administrador societario que se hizo, no se debió dejar a un lado la obligación de llevanza de una contabilidad adecuada o ordenada, siendo que este incumplimiento es considerado por el artículo 164.2.1 LC , sin necesidad de dolo o culpa grave, como una automática causa de culpabilidad, que debe motivar en el presente caso la declaración del concurso como culpable.

CUARTO: La presunción iuris tantum del artículo 165.1º LCVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En segundo lugar, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.

Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'

En el presente caso, la administración concursal afirma en su escrito de calificación que el concurso fue solicitado como necesario el 24 de enero de 2012. Igualmente indica que la parte instante aportó facturas impagadas de marzo a agosto de 2011, así como que al tiempo de la presentación del concurso existían liquidaciones tributarias pendientes de presentación de hasta un año antes de la solicitud de concurso.

Los demandados se oponen a la calificación del concurso como culpable por esta causa afirmando; 1) que el 20 de octubre de 2011 la concursada tenía reconocidos daños estructurales indemnizables por valor de 484.039,65 euros que le permitía acogerse a líneas preferenciales ICO, además de la indemnización que debía recibir del Consorcio y otras entidades aseguradoras, lo que le daba solvencia para abonar los créditos impagados. Asimismo en dichas fechas estaba negociando con proveedores, con compradores y con entidades de crédito. 2) que en fecha 2 de febrero de 2012 al persistir las dificultades se efectuó comunicación del artículo 5 bis LC . 3) que hasta dicho momento no hubo un sobreseimiento general de los pagos, sino una situación puntual de impago derivada de las desastrosas consecuencias del terremoto.

Vistas las alegaciones de las partes y la documental obrante en autos, no puede calificarse el concurso como culpable por esta causa.

Y lo anterior se afirma ya que, partiendo de que la administración concursal no fija una fecha concreta de inicio del estado de insolvencia a partir del cual debiera presentarse el concurso en el plazo de dos meses, de la documental obrante en autos debe concluirse que hasta mayo de 2011, fecha del ya citado terremoto, no concurría una situación de insolvencia.

A partir de dicha fecha, la destrucción de la empresa, la falta de compras, los problemas con los proveedores, la espera de la peritación de los bienes, la espera de negociación preferente con entidades bancarias y entrega de indemnizaciones debió dar lugar a tensiones de tesorería, si bien no se demuestra que se dejaran de pagar por ejemplo salarios u obligaciones de Seguridad Social.

Las gestiones del administrador que se desarrollan y documentan en su demanda de oposición pueden justificar la esperanza de recuperación y, por tanto, el agotamiento de los plazos para la solicitud de concurso. Así, la presentación de comunicación del 5 bis en febrero de 2012 justifica que en dicho momento ya concurría la insolvencia, pero no podemos saber si en diciembre de 2011, dos meses antes, concurría una verdadera situación de insolvencia o tensiones de tesorería que con las negociaciones existentes merecían una espera en el inicio del proceso concursal.

Es por ello que el concurso no puede ser calificado como culpable por esta causa.

QUINTO: La presunción iuris tantum del artículo 165.3Véanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En tercer lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 165.3. LC , es decir, 'Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

La administración concursal fundamenta esta imputación en la falta de formulación, auditoría y depósito de las cuentas anuales de 2011.

Los demandados no niegan la falta de formulación, depósito y auditoría de las cuentas anuales de 2011 alegando la absoluta falta de medios derivada de los daños materiales del terremoto y de las bajas médicas del personal conocedor de la material.

Estando conforme las partes, pues, en el hecho base de la presunción, es decir, en la falta de formulación, auditoría y depósito de las cuentas anuales de 2011, conforme a la normativa aplicable al presente concurso, es decir, la anterior a la Ley 9/2015, dado que la presente sección de se incoa en 2013, debiera haber acreditado la administración concursal la relación de causalidad entre esta omisión y la generación o agravación de la insolvencia, y nada se dice sobre ello, siendo que la situación de dificultad de esta empresa y de todas las de la ciudad de Lorca era notoriamente conocida sin necesidad de acudir al Registro Mercantil a solicitar las cuentas anuales.

Es por todo ello que el concurso no debe declararse culpable por esta causa.

SEXTO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172 LC , y dado que concurre al menos la causa de culpabilidad del artículo 164.2.1 LC tal y como se analizó en los fundamentos anteriores, procede declarar el concurso como culpable, siendo Santos , administrador de la concursada, la persona afectada por la calificación.

Procede, como se solicita, acordar la sanción a Santos de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años, considerando este periodo adecuado a la gravedad de los hechos. Lo anterior se afirma dado que si bien no se ha acreditado que la concursada llevará contabilidad adecuada desde la fecha del terremoto de Lorca el 11 de mayo de 2011 hasta que se declara el concurso en julio de 2012, también es cierto que las circunstancias excepcionales que concurrieron, unido a la anterior trayectoria legal correcta de la concursada, deben dar lugar a la imposición de esta sanción en el tiempo mínimo legal.

En cuanto a los efectos patrimoniales, se interesa, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder por aplicación del artículo 172 LC .

En segundo lugar, se solicita la condena pagar a los acreedores concursales la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3 º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).

En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.

En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012 , con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.

Vistas las peticiones de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, no cabe duda de que se está solicitando la cobertura del déficit conforme al artículo 172 bis.

Y entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit, conviene indicar que en el presente caso a los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, es decir la no llevanza de contabilidad desde enero de 2011 a junio de 2012, no se añaden las suficientes justificaciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para proceder a la condena.

Y ello ya que la única consecuencia directa que extrae la administración concursal del incumplimiento es que no se han podido reclamar saldos pendientes. Pero ni se indican cuales eran esos saldos pendientes, ni a que cifra ascendían, ni si ha sido la destrucción de documentación o la situación de otras empresas la que ha podido determinar la situación.

Es cierto que sin el informe de sumas y saldos de al menos el ejercicio 2010 poco pudo hacer la administración concursal, pero éste se presentó en la oposición a la calificación y la administración concursal no ha destacado ni concretado en el acto de la vista lo que se pudiera haber reclamado y obtenido. Sin perjuicio de que todavía esté a tiempo de reclamarlo, si existe documentación soporte de dicha contabilidad.

Al margen de lo anterior, llama la atención a este juzgador los datos advertidos por la administración concursal, y no discutidos de contrario, relativos a que la última información patrimonial oficial de la concursada resultaba de las cuentas anuales de 2010 aparece un activo de 9.521.811,49 euros, siendo que del inventario de activos de la administración concursal resulta un activo total que no alcanza los 800.000 euros. Esto demuestra que se han 'perdido' ocho millones de euros por el camino, pero no existe prueba de que todo o parte de esa suma sea debida a la imposibilidad de reclamar a los acreedores por la falta de una contabilidad adecuada.

Sobre la perdida de dicha suma, los demandados alegan razones de todo tipo derivadas del ya citado terremoto de Lorca tales como las pérdidas directas, la disminución de las ventas, la caducidad de los productos, las sustracciones, la pérdida de 'rappeles' comerciales, el cobro de derechos de crédito por personal de la empresa sin abonarlo a ésta. La administración concursal no pode en duda que muchas de estas circunstancias se han producido, y no afirma apropiación o desviación alguna por parte del administrador societario.

En base a todo lo anterior, no existen razones para condenar al administrador al pago de la cobertura del déficit, por lo que la demanda sobre este punto debe ser desestimada.

e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concu

SEPTIMO:Costas

En cuanto a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se estima parcialmente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de JOSE ESPINOSA POMARES SA, y por el Ministerio Fiscal, contra JOSE ESPINOSA POMARES SA y contra Santos , representados por el Procurador MARCILLA ONATE y defendidos por el Letrado BAÑOS DIAZ debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de JOSE ESPINOSA POMARES SA debe calificarse como culpable.

2.- que resulta afectado por esta declaración Santos .

3.- que acuerdo la sanción a Santos de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

5.-que acuerdo que Santos pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

6.- debo absolver y absuelvo a Santos del resto peticiones formuladas frente al mismo.

7 .- cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.