Sentencia CIVIL Nº 260/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 607/2016 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0053411
Materia: impugnación de acuerdos. Aprobación por la Junta de acuerdos precedentes del Consejo de
Administración que se encuentran impugnados.
ROLLO DE APELACIÓN: 607/2016
Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario núm. 313/2014
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid
Parte apelante: PLANETA CORPORACIÓN SRL e INVERSIONES HEMISFERIO S.L.
Procurador: Dña. Mercedes Caro Bonilla
Letrado: D. Martín Vallés Botey
Parte apelada: ZED WORLDWIDE S.A.
Procurador: Dña. Mª del Carmen Montes Baladrón
Letrado: D. Ramiro Pérez Álvarez
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 260/2018
En Madrid, a cuatro de mayo de 2018.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ , D. ALBERTO ARRIBAS
HERNÁNDEZ y D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA , ha visto en grado de apelación, bajo el nº de
rollo 607/2016 los autos del procedimiento ordinario nº 313/2014 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº
12 de Madrid, el cual fue promovido por PLANETA CORPORACIÓN SRL e INVERSIONES HEMISFERIO S.L.
contra ZED WORLDWIDE S.A., siendo objeto del mismo acciones en materia de impugnación de acuerdos
sociales.

Han sido partes en el recurso como apelante, PLANETA CORPORACIÓN SRL e INVERSIONES
HEMISFERIO S.L. y como apelada ZED WORLDWIDE S.A.; todos ellos representados y defendidos por los
profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 30 de abril de 2014 por la representación de PLANETA CORPORACIÓN SRL e INVERSIONES HEMISFERIO S.L.

contra ZED WORLDWIDE S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: '.... previos los trámites legales oportunos, dicte Sentencia por la que: 1º. - Se decrete la nulidad o la anulabilidad de los acuerdos adoptados en le Junta General de Accionistas de ZED WORLDWIDE, SA, celebrada el día 24 de marzo de 2014 y, en particular, de los siguientes: El acuerdo de modificación de los artículos 7 y 7-bis de los Estatutos Sociales, adoptado en relación al punto 2º del orden del día.

El acuerdo de modificación de los artículos 20 y 22 y de supresión del artículo 22-bis de los Estatutos Sociales adoptado en relación al punto 3º del orden del día y el acuerdo de fijación en tres del número de consejeros adoptado en relación al punto 6º del orden del día.

El acuerdo de aprobación de la gestión del Consejo de Administración en las delegaciones de la facultad de ampliación de capital; aprobación del Acuerdo Tercero del Consejo de Administración del 13 de abril de 2011; del acuerdo Tercero del Consejo de Administración del 27 de junio de 2011; del acuerdo Quinto del Consejo de Administración del 21 de julio de 2011 y del acuerdo Cuarto del Consejo de Administración de 7 de marzo de 2012, acuerdo adoptado en relación al punto 4º del orden del día.

El acuerdo de aprobar el pago de una retribución o bono extraordinario en favor del consejero-Delegado de la Sociedad por un importe de 750.000 € en metálico y la entrega de 1.000.000 de acciones de la propia Sociedad, que están en autocartera; delegar en el Consejo la facultad de fijar la fecha y condiciones de pago de esta retribución extraordinaria y la facultad de disponer al efecto de las acciones en autocartera; acuerdo adoptado en relación al punto 5º del orden del día.

2º. - Se condene a la Demandada a pagar las costas y gastos del procedimiento. '

SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de octubre de 2015 cuyo fallo era el siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por PLANETA CORPORACIÓN S.L. y CAPITAL HEMISFERIO S.A. SCR (habiéndose estimado sucesión procesal de CAPITAL HEMISFERIO S.A. SCR a favor de INVERSIONES HEMISFERIO S.L.), frente a ZED WORLDWIDE S.A. y ESTIMO LA EXISTENCIA DE VICIO DE ANULABILIDAD Y DECRETO LA ANULACIÓN DE LA PREVISIÓN ' la entrega de un millón de acciones de la propia sociedad, que están en autocartera' y 'la facultad de disponer al efecto de las acciones en autocartera' DEL ACUERDO ADOPTADO EN RELACIÓN AL PUNTO 5º DEL ORDEN DEL DÍA , que por lo demás no se verá afectado por tal pronunciamiento.

SE DESESTIMAN LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA ACTORA, ABSOLVIENDO POR LO DEMÁS A ZED WORLDWIDE S.A. DE LAS MISMAS.

NO HA LUGAR A IMPONER LAS COSTAS A NINGUNA DE LAS PARTES.'

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de PLANETA CORPORACIÓN SRL e INVERSIONES HEMISFERIO S.L. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 5 de octubre de 2016 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 3 de mayo de 2018.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- PLANETA CORPORACIÓN SRL (en adelante PLANETA) e INVERSIONES HEMISFERIO S.L. (en adelante HEMISFERIO) presentaron demanda contra ZED WORLDWIDE S.A. (en adelante ZED) en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales al amparo de lo dispuesto en el artículo 204 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

El objeto de la impugnación fueron varios de los acuerdos adoptados en la Junta General de Accionistas de ZED celebrada el 24 de marzo de 2014.

De los acuerdos impugnados, el único que es objeto de discusión en esta segunda instancia es el que consta bajo el punto cuarto en los siguientes términos: ' Aprobación de la gestión del Consejo de Administración de las delegaciones de facultad de ampliación de capital; aprobación del acuerdo tercero del Consejo de Administración de fecha 13 de abril de 2011, del acuerdo tercero del Consejo de Administración de 27 de junio de 2011, del acuerdo quinto del Consejo de Administración de 21 de julio de 2011 y del acuerdo cuarto del Consejo de Administración de 7 de marzo de 2012 ' En la demanda se expone que en el ejercicio 2011 el Consejo de Administración de ZED dispuso de una delegación conferida por la Junta para ejecutar un aumento de capital, sujeto a determinados plazos y condiciones de emisión y suscripción.

Esta delegación se hizo efectiva por el Consejo de Administración en su reunión de 13 de abril de 2011, de la que resultaba un precio de suscripción de 1,35 euros por acción.

Por aquél entonces, ZED mantenía un contencioso con el Banco de Santander para ejecutar una sentencia que obligaba a este último a invertir 30.030.605 euros en ZED. Esta controversia se zanjó cuando ambas partes llegaron a un acuerdo en fecha 27 de diciembre de 2012.

Entretanto, el Consejo de Administración, mediantes acuerdos de junio y julio de 2011 alteró, según el actor, las condiciones del aumento de capital acordado en abril de 2011, acordando la devolución de un tercio de la inversión efectuada por WISDOM ENTERTAINMENT SARL (9.630.943 euros) cuando el Banco de Santander desembolsara la cantidad a la que estaba obligado. La consecuencia de ello, fue que el precio efectivo de la acción suscrita por WISDOM ENTERTAINMENT SARL (en adelante WISDOM) fue de 0,85 euros por acción en lugar de 1,35 euros que estaba previsto inicialmente.

Los acuerdos del Consejo de Administración de 27 de junio de 2011 y 21 de julio de 2011, que dieron lugar, según los recurrentes, a la modificación de las condiciones de la suscripción, fueron impugnados por PLANETA en un procedimiento que se encontraba en trámite en el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid al tiempo de la interposición de la demanda. En el Rollo consta la sentencia dictada por esta Sala, núm.

179/2017 de 7 de abril de 2017, confirmatoria de la dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid , que acordó la nulidad de tales acuerdos.

En fecha 6 de abril de 2013, la Junta de Accionistas de ZED adoptó el acuerdo consistente en la ratificación y subsanación de los acuerdos antes indicados del Consejo de Administración. Esta acuerdo fue igualmente impugnado en un procedimiento que tramitó el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 y en el que, a fecha de la demanda, ya había recaído sentencia estimatoria de la nulidad instada.

El demandante aduce que en el acuerdo de la Junta de Accionistas ahora impugnado, de fecha 24 de marzo de 2014, se pretende repetir la misma maniobra que en abril de 2013, cuyo designio, siempre según el actor, no es otro que evitar que WISDOM tenga que devolver los 9.630.943 euros que indebidamente le reintegró ZED.

Este planteamiento, según el demandante vulnera lo dispuesto en el artículo 207 LSC, en cuanto que no se cumplen los requisitos para que una sociedad apruebe, subsane o convalide un acuerdo anterior; e igualmente infringe el artículo 6.4 del Código Civil , por tratarse de un acuerdo adoptado en fraude de ley.

Asimismo se alega infracción del artículo 413 de la Ley 1/2000 de 7 de enero (en adelante LEC) en relación al principio de la 'perpetuatio iurisdictionis'.

En el Rollo consta aportada la sentencia dictada por esta Sala, núm. 10/2016 de 18 de enero de 2016, confirmatoria de la dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid , que anuló el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de accionistas de 6 de abril de 2013.

En la contestación a la demanda, ZED expone que el litigio mantenido con el Banco de Santander para que se aviniera a formalizar la aportación comprometida al capital social, derivó en un retraso que complicó la situación de tesorería de la empresa. Se resalta al efecto que la compañía tenía suscrito un préstamo sindicado que estaba condicionado a que se hiciera efectiva la aportación de 30 millones de euros antes del 30 de junio de 2011.

Por este motivo hubo que recurrir a la ampliación de capital. Esta operación de financiación no tuvo ninguna respuesta positiva debido a las incertidumbres existentes. Por ello el Consejo, según la demandada, no tuvo más remedio que proponer una compensación a los socios e inversores, ya que el 27 de junio de 2011 ningún socio había suscrito la ampliación de capital y quedaban solo tres días para que expirara la condición de la que dependía préstamo sindicado. Finalmente, sólo tres socios suscribieron el capital de la ampliación, entre ellos WISDOM ENTERTAINMENT SARL, gracias a la mejora de las condiciones acordada.

ZED señala que la sentencia que anuló el acuerdo de la Junta General de 6 de abril de 2013, se sustentó en el hecho de que dicho acuerdo pretendió subsanar con efectos retroactivos los acuerdos previos del Consejo de Administración. Sin embargo, dichos efectos ahora se evitan con el nuevo acuerdo adoptado en la Junta de 24 de marzo de 2014. Señala la demandada que este acuerdo se limita a aprobar la gestión del Consejo en una materia concreta y a aprobar determinados acuerdos. ZED entiende que ello es posible, del mismo modo que es posible la aprobación de las cuentas anuales formuladas por el Consejo y la aprobación de la gestión del propio Consejo.

La sentencia de la anterior instancia desestimó la nulidad del acuerdo al que se ha hecho mención, que es el único cuyo debate procesal se mantiene en segunda instancia.

La juez 'a quo' señala que la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar 'ad nutum' acuerdos anteriores, antes, durante o después de su impugnación. Cuestión distinta es su eficacia 'ex nunc' o 'ex tunc'.

En este caso, la juzgadora de la anterior instancia se hace eco de la anterior sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid que anula un acuerdo convalidación de otros anteriores del Consejo porque se les pretende atribuir efectos 'ex tunc'. Sin embargo, la juzgadora resalta que en el Acta del acuerdo aquí impugnado se incluye una motivación referente a la inclusión del asunto en el orden del día, conforme a la cual, no se persigue la ratificación acuerdos precedentes sino buscar en este punto un reconocimiento especial de la gestión del Consejo.

Frente a la mentada sentencia formulan recurso de apelación los actores, el cual seguidamente será objeto de análisis

SEGUNDO: APROBACIÓN POR LA JUNTA GENERAL DE ACUERDOS DEL CONSEJO SUJETOS A UN PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN.- El recurrente achaca a la sentencia de primera instancia que no haya tenido en consideración la infracción de los artículos 204.3 LSC, 400 LEC , 6.4 y 7.2 LEC que invocó en la demanda, pues únicamente cita el artículo 207.2 LSC. El recurrente invocó en su demanda la aplicación del principio 'ut lite pendente nihil innovetur', así como el fraude de ley y el abuso del derecho ex artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil .

Seguidamente analizaremos la impugnación a la luz de estos preceptos.

En la Sentencia de esta Sala núm. 10/2016 de 18 de enero de 2016 , incorporada al Rollo, confirmamos la nulidad del acuerdo de la Junta General de 6 de abril de 2013. En dicho acuerdo, la Junta General ratificó, subsanó y se asumieron como propios los acuerdos litigiosos del Consejo de Administración de 27 de junio de 2011 y 7 de enero de 2013. El primero de ellos se encontraba 'sub iudice' ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid, mientras que el segundo es un acuerdo de simple ejecución del primero.

En la sentencia comentada núm. 10/2016 de esta Sala , considerábamos que el acuerdo impugnado pretendía subsanar con efectos retroactivos los ya citados acuerdos del Consejo de Administración y de ese modo neutralizar los efectos de su previsible nulidad. Literalmente, así lo expresamos Es evidente que la finalidad de dicho acuerdo no es otra que neutralizar los efectos de un resultado de la impugnación desfavorable para la sociedad. Y ello no se desprende de un acuerdo 'ratificatorio' en sí, dado que la junta puede ratificar acuerdos propios o del Consejo o adoptar acuerdos de igual contenido que otros anteriores, sino del efecto retroactivo que pretende otorgarse a dicha ratificación (...) Lo que se pretende con el acuerdo de la junta es interponer un escudo protector que impida que la impugnación tenga virtualidad alguna a fin de que en ningún caso pueda quedar afectada la decisión de devolver parte de la prima de emisión y la ejecución de dicha decisión. (...).

En la citada sentencia considerábamos que la sociedad demandada había incurrido en un fraude de Ley porque el designio del acuerdo impugnado era ofrecer una cobertura retroactiva al acuerdo de 27 de junio de 2011 y al posterior de 7 de enero de 2013 que trae causa del mismo. De este modo, sin respetar el principio 'ut lite pendente nihil innovetur', se pretendía impedir que las decisiones del Consejo dejaran de producir efectos en cualquier caso. Concretamente dijimos lo siguiente: 'La doctrina abuso del derecho supone, como nos señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de febrero de 2006 , la imposición de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, de manera que deberá ser apreciado cuando, con apoyo en una actuación aparentemente correcta se está incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna.

La jurisprudencia ( sentencias del TS 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 y 28 enero 2005 ) exige para la apreciación del abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ) los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción cuando el reprochado exceso en el ejercicio del derecho esté garantizado por precepto legal ( sentencia del TS de 2 julio 2002 , que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 ). Consideramos que todos ellos concurren en el presente caso, tal como se deduce de la secuencia de hechos que hemos descrito, de las peculiares circunstancias expuestas y de la intencionalidad con la que resulta patente que se actuó por parte de la mayoría con objeto de impedir que las decisiones del Consejo dejaran de producir efectos en cualquier caso, ofreciendo cobertura retroactiva al acuerdo de 27 de junio de 2011 y al posterior de 7 de enero de 2013 que trae causa de aquel La actuación abusiva al adoptar un acuerdo social implica la posibilidad de impugnarlo por infracción legal ( artículo 115, nº 1 y 2 del TR de la LSA , artículo 56 de la LSRL y artículo 204, números 1 y 2, de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por RDL 1/2010, de 2 de julio en la redacción vigente en el momento de adopción del acuerdo impugnado). La ley rechaza el abuso de derecho ( artículo 7 del C Civil ) y la incursión en él permite al perjudicado no solo exigir, en su caso, una indemnización sino también reclamar del juez que ponga fin al mismo. La impugnación del acuerdo social, reclamando que sea declarada su nulidad por infringir la ley, puede ser uno de los modos de reaccionar frente al abuso del derecho que hubiese sido instrumentado mediante la adopción de aquél ( STS de 5 de marzo de 2009 , entre otras) Lo expuesto determina la nulidad del acuerdo impugnado y la consecuente desestimación del recurso.

Nos extenderemos no obstante en otros motivos en los que se sustenta la nulidad.

La aplicación del principio 'ut lite pendente nihil innovetur' afectaría a la incidencia del acuerdo impugnado sobre la impugnación sustanciada en anterior procedimiento. El Tribunal Supremo ha destacado que los efectos de cualquier acuerdo posteriormente adoptado deben entenderse producidos ex nunc, precisamente para evitar que dicho principio pueda quedar afectado. Así la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 señala lo siguiente: '...esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse varias veces sobre la cuestión de la ratificación o convalidación de acuerdos sociales impugnados, pendientes de resolución judicial, sentando el criterio de que las vulneraciones habidas en la adopción de un acuerdo que determinen su impugnación no pueden convalidarse por medio de acuerdos adoptados en Junta posterior que expresamente los ratifiquen pues esta actuación subsiguiente 'no se compadece con el respeto debido al planteamiento judicial de la cuestión, pues sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio 'ut lite pendente nihil innovetur'.

Y la citada resolución añade lo siguiente: Sin embargo, la citada doctrina no resulta conculcada por la sentencia recurrida, en la medida en que la Audiencia se pronuncia a favor de la validez del único acuerdo cuya nulidad se propugnaba, y que no era otro que el adoptado (...) dejando claro que dicho pronunciamiento no le atribuye ningún efecto sanatorio o convalidante de los vicios de que pudiera adolecer el anterior acuerdo (...), que ya constaba impugnado. Ocurre que la Audiencia, aunque no lo diga expresamente, concibe este segundo acuerdo como un acuerdo con idéntico objeto que el primero, e independiente de aquel, cuya razón de ser no se encuentra en la necesidad de dotar de eficacia al anterior sino que busca plasmar (...) la voluntad del máximo órgano social en un asunto tan transcendental (...) por lo que la Audiencia entiende que la validez del segundo ha de surtir efectos 'ex nunc', esto es, a partir de la fecha de su adopción, y no retroactivos o 'ex tunc', desde la fecha en que se adoptó el anterior, como había sido normal en caso de que estuviéramos ante un supuesto de convalidación.

En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros de 1 de diciembre de 1994 señala que la pretendida ratificación sanatoria sería en realidad un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se producirá desde el momento en que es válidamente adoptado, y no ex tunc, como correspondería a la naturaleza de la ratificación, siendo además lo esencial que los efectos de acuerdo de 3 de noviembre 'han quedado claramente establecidos en la sentencia recurrida' ( Sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1992 ).

En este caso el acuerdo impugnado se adoptaba con efecto retroactivo, lo que incidía directamente en la anterior impugnación del acuerdo del Consejo de 27 de junio de 2011. A ello se refiere con acierto la sentencia recurrida para justificar la nulidad del acuerdo impugnado en relación a la ratificación del citado acuerdo del Consejo.'.

Lo que hemos de plantearnos en este momento es si el acuerdo de la Junta General de 24 de marzo de 2014, aquí impugnado, reproduce el fraude de Ley apreciado en nuestra sentencia anterior o por el contrario, se trata de un acuerdo distinto que debe ser respetado.

Debemos significar que en el momento de adopción del acuerdo de la Junta General de 24 de marzo de 2014, seguía pendiente el litigio existente sobre la nulidad de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de ZED de fechas 27 de junio de 2011 y 21 de julio de 2011 antes referidos. Actualmente, esta Sala ya ha resuelto el recurso de apelación interpuesto sobre el particular, en nuestra sentencia núm. 179/2017 de 7 de abril , en la que hemos confirmado la nulidad de tales acuerdos, desestimando así el recurso planteado frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid en fecha 6 de febrero de 2015 .

Es evidente que los términos del acuerdo adoptado por la Junta General en fecha 6 de abril de 2013 son distintos a los que se emplean en el acuerdo aquí discutido de la Junta General de 24 de marzo de 2014. En el acuerdo de 2013 la Junta General utilizó los términos 'ratifica y, en su caso, subsana y asume como propio' para referirse a los anteriores acuerdos del Consejo de fechas 27 de junio de 2011 y 7 de enero de 2013. En el acuerdo que ahora se somete a nuestra consideración se utiliza el término 'aprobación' para referirse a 'la gestión' del Consejo de Administración en las delegaciones de la facultad de ampliar el capital y para referirse directamente a la 'aprobación' de a los acuerdos del Consejo de 13 de abril de 2011, 27 de junio de 2011, 21 de julio de 2011 y 7 de marzo de 2012.

La sociedad demandada pone el acento en que 'la aprobación' carece de los efectos retroactivos, sino que se trata de un acuerdo 'ex novo' y con efectos 'ex nunc', saliendo así al paso de los reproches dirigidos al anterior acuerdo de la Junta General de 6 de abril de 2013.

La Sala no comparte el argumento de la sociedad demandada. Consideramos que en el acuerdo objeto de esta Litis se utiliza un cambio terminológico puramente formal para conseguir el mismo objetivo, que es impedir que las decisiones del Consejo impugnadas dejen de producir efectos en cualquier caso.

Es claro que el acuerdo de 'aprobación' es diferente conceptualmente del acuerdo aprobado y se dicta en una fecha diferente, como también lo es que el acuerdo de 'ratificación' es diferente del acuerdo ratificado y se dicta en una fecha diferente. Pero tanto la aprobación, como la ratificación son acuerdos que se dictan para dar carta de naturaleza a lo hecho en un momento anterior. Es decir uno y otro se dictan con el designio de atribuir efectos retroactivos a lo acordando, atribuyendo a lo ya realizado una cualidad que antes no tenía.

El acuerdo de aprobación, como el de ratificación, no tienen por objeto la apertura de un nuevo proceso de ampliación de capital, en el que hipotéticamente habría que computar nuevos plazos de suscripción de capital. Lo que realmente se pretende es dar cobertura legal a un proceso de ampliación de capital que ya está finalizado y que, al tiempo de adopción de tal acuerdo, estaba sujeto a un procedimiento de impugnación en trámite.

Por consiguiente, la respuesta que debe dar la Sala en este caso es la misma que ya hemos dado en relación a la impugnación del acuerdo de la Junta General de 6 de abril de 2013 y en consecuencia, procede estimar en este punto la demanda, anulando el acuerdo cuarto adoptado en la Junta General de 24 de marzo de 2014 por existencia de fraude de Ley.

La propia sociedad demandada admite en la oposición al recurso que el acuerdo de 24 de marzo de 2014 vino motivado por la necesidad de evitar las consecuencias de que la posible nulidad de los acuerdos del Consejo de Administración, que ZED considera muy gravosas porque se vería obligada a devolver a los suscriptores la cantidad de 30 millones de eneros.

Aunque entendemos que la cuestión del importe a devolver, y a quién, no es objeto de este procedimiento, sí hemos de constatar que lo que ZED ha pretendido y sigue pretendiendo con la adopción del acuerdo objeto de la litis, es que los acuerdos del Consejo se ejecuten en todo caso, se anulen o no se anulen, lo que corrobora la idea del fraude de Ley que hemos mantenido en nuestra sentencia núm. 10/2016 ya citada y que seguimos manteniendo ahora.

La sentencia de la anterior instancia argumenta que la inclusión del punto cuestionado en orden del día no vino motivada por la necesidad de ratificar acuerdos anteriores, sino que lo que se buscaba era simplemente un reconocimiento especial de la gestión del Consejo. Esta conclusión se extrae a partir de la motivación que consta en el Acta de la Junta.

No compartimos este planteamiento, que ya fue rechazado en nuestra sentencia núm. 10/2016 , ya citada. Si nos atenemos al tenor literal del Acuerdo, no podemos colegir que se trate simplemente de un puro acto de reconocimiento de la labor realizada, sino que lo que busca es producir verdaderos efectos jurídicos.

ZED reitera el argumento que ya utilizó en el procedimiento resuelto en nuestra sentencia núm. 10/2016 , tantas veces citada, según el cual, si la Junta General aprueba anualmente las cuentas y la gestión del Consejo, puede hacer lo mismo con otros acuerdos o con aspectos concretos de la gestión del Consejo. Este argumento fue rechazado por la Sala con la siguiente argumentación: 'Igualmente pretende equiparar este supuesto a un acuerdo de examen y aprobación de cuentas anuales y de la gestión social señalando que dicho acuerdo no depende de que algún consejero haya impugnado el acuerdo de formulación de las cuentas.

Al margen de que de nuevo se eluden las circunstancias del caso, los acuerdos de formulación de cuentas no son impugnables autónomamente puesto que se trata de propuestas que culminan con un verdadero acuerdo, que es el reservado a la junta general de accionistas ( STS de 5 de julio de 2002 ). El ejemplo carece de relevancia alguna en el caso enjuiciado' Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso y acordar la nulidad del acuerdo ha sido sometido a la consideración de la Sala.



TERCERO: COSTAS.

En vista de la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede modificar el pronunciamiento sobre no imposición de costas contenido en la sentencia recurrida, pues la estimación de la demanda sigue siendo parcial tras la estimación del recurso.

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PLANETA CORPORACIÓN SL y CAPITAL HEMISFERIO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, con fecha 30 de octubre de 2015 en el seno del procedimiento ordinario nº 313/2014 2º.- Revocamos parcialmente dicha resolución y acordamos la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General de Accionistas de ZED WORLDWIDE S.A. en fecha 24 de marzo de 2014, en su punto cuarto, que ha sido trascrito en el párrafo tercero de esta sentencia 3º.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

4º.- En todo lo demás que no esté afectado por los anteriores pronunciamientos, confirmamos la sentencia recurrida.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase, en su caso, a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.