Sentencia CIVIL Nº 260/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 880/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil 880/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ordinario de Contratación 356/17
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: Rafael Arráez Briganty.
APELADO: Severiano y Mercedes .
Procurador: María Victoria Irene Arcas Martínez.
S E N T E N C I A NUM.
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario de
Contratación nº 356/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por
D. Severiano y Dª. Mercedes contra la mercantil 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.'; cuyos autos han
venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 5 de
julio de 2018 por el Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido
demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 13 de junio de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales María Victoria Irene Arcas Martínez en nombre y representación de Severiano y Mercedes , frente a Banco Popular Español S.A., en los siguientes términos: - DECLARO la NULIDAD de las siguientes cláusulas del contrato de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 3 de mayo de 2.010. a) 'Ampliación del capital del préstamo', que figura como estipulación primera del apartado 'consentimiento a la subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario'. b) 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable', que figura dentro de la estipulación segunda - 'modificación del tipo de interés'-, del apartado 'consentimiento a la subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario'. c) 'Gastos', que conforma la estipulación décima del apartado 'consentimiento a la subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario'. - CONDENO a la entidad demandada, como consecuencia de la nulidad de la primera de las cláusulas antedichas, a reducir el capital pendiente de amortizar en 9.584,55 euros. - CONDENO a la entidad demandada, como consecuencia de la nulidad de la segunda de las cláusulas antedichas, a restituir las cantidades que se determinen en ejecución, y que serán el resultado de restar a los intereses efectivamente cobrados en virtud de dicha cláusula, los que se deberían haber cobrado por aplicación del último Euribor publicado a fecha de cada liquidación, más el diferencial que le resultara de aplicación en cada cuota en función de lo previsto en la escritura pública. Todo ello desde la primera activación de la cláusula suelo hasta su efectiva eliminación, y teniendo en cuenta el sistema de amortización francés.

- CONDENO a la entidad demandada, como consecuencia de la nulidad de la tercera de las cláusulas antedichas, a abonar a los prestatarios la cantidad de 259,24 euros. - Igualmente, CONDENO a la entidad demandada a pagar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha del pago de cada una de ellas por los prestatarios. - DECLARO las costas de oficio. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada 'BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.', representada por medio del Procurador D. Rafael Arráez Briganty, bajo la dirección de la Letrada Dª. Paula González Nieto, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por los demandantes D. Severiano y Dª.

Mercedes , representados por la Procuradora Dª. María-Victoria-Irene Arcas Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Segundo Dehesa Pastor se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos procuradores y sus representaciones indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Banco Popular S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete, en fecha cinco de julio de dos mil dieciocho que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Severiano y Mercedes , frente a Banco Popular Español S.A.: 1) declaró la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 3 de mayo de 2.010. a) 'Ampliación del capital del préstamo', que figura como estipulación primera del apartado 'consentimiento a la subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario'. b) 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable', que figura dentro de la estipulación segunda -'modificación del tipo de interés'-, del apartado 'consentimiento a la subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario'. c) 'Gastos', que conforma la estipulación décima del apartado 'consentimiento a la subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario'. 2) condenó a la entidad demandada, como consecuencia de la nulidad de la primera de las cláusulas antedichas, a reducir el capital pendiente de amortizar en 9.584,55 euros. 3) condenó a la entidad demandada, como consecuencia de la nulidad de la segunda de las cláusulas antedichas, a restituir las cantidades que se determinen en ejecución, y que serán el resultado de restar a los intereses efectivamente cobrados en virtud de dicha cláusula, los que se deberían haber cobrado por aplicación del último euribor publicado a fecha de cada liquidación, más el diferencial que le resultara de aplicación en cada cuota en función de lo previsto en la escritura pública. Todo ello desde la primera activación de la cláusula suelo hasta su efectiva eliminación, y teniendo en cuenta el sistema de amortización francés. 4) condenó a la entidad demandada, como consecuencia de la nulidad de la tercera de las cláusulas antedichas, a abonar a los prestatarios la cantidad de 259,24 euros. 5) Igualmente, condenó a la entidad demandada a pagar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha del pago de cada una de ellas por los prestatarios. 6) declaró las costas de oficio solicitando la entidad recurrente la revocación de la referida resolución y que se dicte otra por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados con íntegra desestimación de la demanda rectora de este procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en esta instancia.



SEGUNDO.- Alega en esencia la representación de Banco Popular S.A. como motivos de su recurso, de una parte, error en la interpretación del artículo 82.2 TRLCU en relación con la declaración de nulidad de la cláusula relativa al contrato de seguro de vida efectuada por el juzgador 'a quo' por la falta de transparencia de esta cláusula, que requería una información específica sobre el funcionamiento del seguro y que suponía incrementar el capital que en ese momento estaba pendiente de amortizar, pues conviene precisar que en el caso de autos la prima de seguro a la que hace referencia la Escritura de Préstamo Hipotecario hace referencia a un seguro de vida suscrito por el actor, por lo que en todo caso nos encontraríamos ante un verdadero negocio jurídico independiente que, si bien se encuentra ligado a la vida del préstamo, fue contratado conforme a lo dispuesto en los artículos 1261 , 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil , y por ende conforme a la libre voluntad de las partes, habiendo prestado los actores expreso consentimiento tanto a la suscripción del Contrato de seguro de vida como la ampliación del capital de Préstamo Hipotecario a efectos de amortizar el importe correspondiente a la prima única del mismo debiéndose traer a colación las declaraciones de la empleada de la entidad bancaria que vino a manifestar con absoluta rotundidad como todas y cada una de las cláusulas contenidas en el mismo fueron expresamente negociadas con los actores llegando inclusive a manifestar como en este caso concreto, los clientes no pudieron tener duda alguna respecto de las condiciones que le resultarían de aplicación dado que fueron reiteradas las ocasiones que acudieron al banco a efectos de garantizarse el contenido del clausulado del préstamo y no puede pasarse por alto el hecho de que la suscripción del seguro con Eurovida, S.A. generaba un claro beneficio para los actores, quienes en caso de fallecimiento o invalidez absoluta verían cancelado su préstamo al corresponder a la compañía de seguros el remanente no amortizado, por lo que resultaría obvio que la contratación del Seguro Eurovida, S.A. no respondió a ninguna imposición por parte de la entidad bancaria, sino al deseo de los actores de que en caso del acontecimiento de alguna de las contingencias previstas en el mismo, su préstamo no les generase ninguna perturbación y viesen cancelado su Préstamo Hipotecario, único y real motivo que llevó a los demandantes a la suscripción de este seguro a través de Banco Popular, por lo que en ningún caso cabe considerar que nos encontramos ante una condición general de la contratación, y mucho menos que el cliente no fue debidamente informado del funcionamiento del seguro contratado.

Sin perjuicio de lo anterior alega la entidad recurrente que en el hipotético caso de que la Sala entendiese que la cláusula relativa a la ampliación del capital a efectos de amortizar la prima de seguro fue predispuesta por la entidad Bancaria sin negociación individual con la actora, dicha imposición no implicaría 'per se' la abusividad de la meritada cláusula, sino que deberá someterse al control de transparencia de conformidad con lo declarado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 y en tales términos se ha pronunciado la Audiencia Provincial de León en su Sentencia de 16 de diciembre de 2015 , al determinar: 'La obligación de aseguramiento de amortización de un crédito no es en sí misma una cláusula abusiva, sin entrar a analizar las circunstancias particulares de cada caso, pues si bien es cierto que la entidad beneficiaria del seguro es la entidad prestamista el crédito que se amortiza, total o parcialmente, es un crédito del prestatario quien, en definitiva, se beneficia de esa extinción total o parcial si el seguro cubre la contingencia de invalidez, o quién se beneficia son sus herederos si cubre la contingencia de fallecimiento y tampoco supone una garantía adicional exorbitante porque los acontecimientos económicos recientes han demostrado que la hipoteca no es garantía definitiva y determinante del pago del crédito, por lo que una garantía adicional, como lo pueda ser el seguro de amortización del crédito, no se puede considerar injustificada. Así pues, la exigencia de aseguramiento como garantía del pago de un crédito, no se puede incardinar, como regla general y absoluta, en los supuestos establecidos en los artículos 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias'.

Considera asimismo la parte recurrente que siendo el tenor literal de la cláusula declarada nula que 'a petición expresa de la parte actora, se procedió a ampliar el capital principal del préstamo por importe de 112.000 euros, al tiempo que acordaban que a dicho importe se añadiese la cuantía de 9.584,55 euros en concepto de amortizar la prima de seguro, resultando finalmente el capital del Préstamo ampliado en 121.584,55 euros que el juzgador de instancia yerra al considerar la falta de transparencia de la precitada cláusula por no haber sido proporcionada información específica a los actores sobre el funcionamiento del seguro, hecho tal y como ha quedado debidamente acreditado que sería falso tanto tan atención a lo manifestado por María Esther en el acto de la vista, como de la propia claridad de la cláusula ya que resulta del todo ilógico y poco creíble, que los actores Severiano y Mercedes habiéndoles explicado y figurando formalizada la ampliación en exactamente en los mismos términos, si alcanzasen a comprender la ampliación propia del capital del préstamo principal, y no la relativa a la prima de seguro, máxime si atendemos al hecho de que en la propia escritura se desglosa el importe de la ampliación que respondía al capital principal del Préstamo, y cual al de la prima de seguro, especificando en todo momento ambos conceptos siendo por ello que no cabe sino concluir que los actores fueron perfectamente conscientes de la carga económica que el contrato de seguros les reputaría (abono de la prima única) máxime si atendemos a las explicaciones conferidas por la entidad, así como a lo dispuesto en propia escritura que establece de forma clara y sencilla a que conceptos respondía la ampliación, detallándose el importe exacto, como la forma de abonar la prima en concepto del Seguro de vida suscrito, por lo que en todo caso, la meritada clausula superaría superarían el control de transparencia exigible relación a la inclusión de Cláusulas Generales de la Contratación en contratos celebrados con consumidores.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Banco Popular S.A. ha de indicarse: El juzgador de instancia fundamentó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO: '
PRIMERO: POSICIÓN DE LAS PARTES La parte actora ejercita una acción individual de nulidad contra tres cláusulas de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 3 de mayo de 2.010, a saber: a) cláusula suelo, b) cláusula de imposición de gastos, y c) cláusula de ampliación de capital de préstamo destinado al pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento. Se afirma que todas ellas son condiciones generales de la contratación, al no haber sido negociadas individualmente. Por su parte, la cláusula suelo y la cláusula de ampliación de capital no superan el doble control de incorporación y transparencia, mientras que la cláusula de gastos es abusiva en virtud de los artículos 82 y siguientes TRLGDCU. La nulidad de las cláusulas debe conducir al abono de las cantidades que, por aplicación de las mismas, hayan sido indebidamente soportadas por los prestatarios. La entidad demandada se opone a las alegaciones anteriores por entender que no son condiciones generales de la contratación, sino que las cláusulas fueron negociadas individualmente, y, en cualquier caso, fueron objeto de una específica información por parte de la entidad, sin que pueda predicarse la abusividad de ninguna de ellas; y, finalmente, la eventual nulidad de la cláusula de gastos no conlleva la devolución de todos los conceptos reclamados por los prestatarios.

SEGUNDO: CUANTÍA Aunque en la audiencia previa se dejó para sentencia la cuestión de si la cuantía del procedimiento debe ser determinada o indeterminada, lo cierto es que deviene una cuestión irrelevante, pues, como se verá, se van a declarar las costas de oficio.

TERCERO: CONDICIÓN DE CONSUMIDOR Y CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN No se ha discutido la condición de consumidor de los demandantes. En cambio, sí ha resultado controvertido si nos hallamos o no ante condiciones generales de la contratación. En este punto, cabe citar la STS 265/2.015 , que dice que 'es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art.

82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19'. En otras palabras, el Tribunal Supremo viene a afirmar que es la entidad bancaria quien tiene la carga de probar que las cláusulas en cuestión han sido negociadas individualmente y que, por tanto, no son condiciones generales de la contratación. Carga de la prueba que en el presente caso no se ha cumplido por Banco Popular, pues en la documentación aportada no consta que el cliente tuviera algún tipo de negociación: oferta, contraoferta o petición del consumidor, consulta al departamento competente de la entidad, respuesta aceptando o rechazando las condiciones propuestas por el consumidor, correos electrónicos, intercambio de correspondencia... En efecto, ningún documento se ha traído para intentar demostrar que los prestatarios tenían posibilidad de influir en el contenido de la escritura, y la testigo Ángela no aportó mucho dado que se limitó a afirmar que se explicaron las condiciones, pero sin justificar que las mismas fueran fruto de un acuerdo libremente alcanzado por las partes, en condiciones de igualdad. Por tanto, aplicando la doctrina de la carga de la prueba, hay que concluir que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación.

CUARTO: NORMATIVA APLICABLE Y CONTROL DE INCORPORACIÓN Una vez que se ha llegado a la conclusión de que la parte actora tiene la condición de consumidor y que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, cabe afirmar que el marco normativo aplicable viene dado por la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre), así como la abundante jurisprudencia que sobre estos textos normativos emana tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En particular, las cláusulas mencionadas deben superar un primer control de incorporación que resulta de los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998 , control que debe entenderse superado, pues las tres cláusulas impugnadas constan escritas en términos claros y comprensibles, en párrafos separados y precedidas por un título que resume su contenido. Ahora bien, comoquiera que los prestatarios tienen la condición de consumidores, hay que dar un paso más, de modo que las cláusulas que afectan al objeto principal del contrato deben superar un control reforzado de transparencia, y las que no afecten a dicho objeto principal, un control de contenido o de abusividad.

QUINTO: CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA SUELO La cláusula suelo, al afectar al objeto principal del contrato, debe superar el control reforzado de transparencia, o control de comprensibilidad real. Pues bien, en el presente caso no hay constancia de que se informara sobre las consecuencias de la cláusula suelo. Hay que empezar reseñando que su ubicación en la escritura es más que confusa, pues, aunque esté correctamente redactada, lo cierto es que está colocada muy lejos de donde se define el tipo de interés variable a pagar por los prestatarios durante la vida del préstamo. Está enmarañada entre una multitud de datos como la tasa de bonificación y el interés de demora, que dificultan sobremanera su apreciación por un consumidor medio. A ello hay que añadir la ausencia de simulaciones, folletos informativos o, en general, documentos que contengan alguna explicación de las consecuencias económicas del tipo mínimo. Es verdad que la testigo, Ángela , afirmó que se explicaron las condiciones y que los prestatarios tuvieron la documentación a su alcance, pero, además de que trabaja para el banco -lo que pone en entredicho su imparcialidad-, a este juzgador le gustaría saber cuál es esa documentación que tuvieron a su alcance, porque no se ha aportado y, en consecuencia, resulta imposible saber si fue o no suficiente para que los clientes entendieran el funcionamiento de la cláusula suelo. En definitiva, debe declararse la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia.

SEXTO: CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad, esta cuestión ha quedado definitivamente zanjada con la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, que, resolviendo la cuestión prejudicial que planteó el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada (asunto C- 154/15 ) y las planteadas por la Audiencia Provincial de Alicante ( C- 307/15 y 308/15), concluye que es contrario al derecho de la Unión la limitación de los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva en el marco de un contrato celebrado con un consumidor. Más concretamente, dice lo siguiente: '61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes. 63. Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores. 66. Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva. 73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C- 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60). 74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, JURISPRUDENCIA 5 la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'. Conforme a esta jurisprudencia, la nulidad de la llamada cláusula suelo tiene como consecuencia que el empresario debe reponer al consumidor en la situación en la que debería encontrarse de no haber existido nunca la cláusula suelo, lo que se traduce en restituir las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula, que serán el resultado de restar a los intereses efectivamente cobrados en virtud de dicha cláusula, los que se deberían haber cobrado por aplicación del último Euribor publicado a fecha de cada liquidación, más el diferencial que le resultara de aplicación en cada cuota en función de lo previsto en la escritura pública. Todo ello desde la primera activación de la cláusula suelo hasta su efectiva eliminación, y teniendo en cuenta el sistema de amortización francés. Estas cantidades se determinarán, en su caso, en fase de ejecución. SÉPTIMO: CONTROL DE CONTENIDO O ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS.

EFECTOS DE LA NULIDAD Pasando ahora a la cláusula de gastos, y siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 , procede declarar la abusividad y nulidad de la misma. En primer lugar, por suponer, conforme al artículo 82.1 TRLGDCU, un desequilibrio importante -y flagrante- de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, pues lo que pretende la cláusula es nada más y nada menos que imponer al prestatario prácticamente todos los gastos que puedan derivarse del préstamo hipotecario, incluso aquéllos que puedan corresponder al empresario -sobre esta cuestión volveremos más adelante-. Igualmente, y tal y como señalara el TS en la sentencia antedicha, la cláusula puede considerarse abusiva en virtud del artículo 89 TRLGDCU, que califica como abusivas, entre otras, las siguientes cláusulas: 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (...). La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. Ahora bien, la parte actora no se limita a pedir la declaración de nulidad de la cláusula, sino que, además, pretende que, por efecto de la misma, se le abonen ciertos pagos que tuvo que hacer en su momento para la perfección del contrato. El hecho de que la cláusula sea nula -pues, considerada en abstracto, supone un claro desequilibrio en las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, sin una mínima reciprocidad en el reparto de los gastos- no significa que todos los gastos tuvieran que ser satisfechos por el banco. Como ya dijera el TJUE en su archiconocida sentencia de 21 de diciembre de 2.016, 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. En nuestro caso concreto, esto se traduce en que el banco sólo tendrá que abonar al consumidor los gastos que éste haya pagado indebidamente en aplicación de dicha cláusula, pero no los que habría pagado igualmente de no existir aquélla, dado que algunos de estos conceptos vienen impuestos al prestatario por normas legales o reglamentarias. Por ello, conviene realizar un análisis separado de cada uno de los conceptos reclamados, para constatar si la declaración de nulidad supone que fueron indebidamente pagados por el consumidor o si, por el contrario, éste tendría que haberlos pagado aun en la hipótesis de que la cláusula nunca hubiera existido. a) Gastos notariales y registrales En relación con estos gastos, las respectivas normas reguladoras de los mismos (el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre y el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre) vienen a determinar que el obligado al pago de los aranceles será el interesado en el trámite de que se trate. El problema que se presenta aquí es que nos hallamos ante un contrato de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario. Deben distinguirse, por tanto, tres negocios: - La compraventa, en la que el banco no interviene para nada, siendo una operación entre promotor y comprador (que coincide con el prestatario). - La subrogación, en virtud de la cual el comprador de la vivienda ocupa el lugar del promotor en el préstamo hipotecario preexistente, y que el banco únicamente consiente. - La modificación de hipoteca, que supone la novación de ciertas condiciones de la misma. Pues bien, a entender de este juzgador, los únicos gastos que deben ser a cargo del banco son los relativos a la modificación o novación de la hipoteca, pero no los de la compraventa (en la que no interviene) ni tampoco los de la subrogación, porque es una operación que él se limita a consentir, sin mayor intervención, pero él ya tenía constituida una hipoteca anterior, que tendría su propia cláusula de gastos, y ninguna ventaja obtiene por el hecho de que el prestatario -que es quien decide libremente acudir a esta forma de financiación, en lugar de un préstamo hipotecario propiamente dicho- pague todos los gastos de la subrogación. En cambio, el banco sí tiene un evidente interés en la modificación de hipoteca, ya que supone el cambio de las condiciones que afectan a la garantía real establecida en su favor y que le otorga un crédito preferente que, además, le permite acudir directamente a un proceso especial de ejecución. Así pues, en relación con los gastos notariales, el banco sólo tendrá que abonar los 75,04 euros que constan en la factura por el concepto de novación con ampliación, y en cuanto a los gastos registrales, tendrá que abonar los 53,80 que resultan de sumar los honorarios que constan en los apartados de ampliación y modificación de hipoteca. b) Gestoría. En relación con la gestoría, de nuevo aquí hay que tener en cuenta el triple negocio ante el que nos encontramos: compraventa, subrogación y ampliación. Existen, por tanto, tres intervinientes: promotor, comprador/prestatario y banco/prestamista. Todos ellos se ven beneficiados por la actuación de la gestoría, que les exime de realizar a cada uno de ellos ciertos trámites que, en principio, son de su cuenta (presentación de la liquidación del impuesto, inscripción de la escritura en el Registro...).

Por ello, y a falta de un desglose de los honorarios que constan en la factura, parece lo más ajustado a derecho dividir el total (391,19 euros) entre tres: 130,40 euros. Ésta es la cantidad que el banco debe pagar al cliente por gestoría. OCTAVO: CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CLÁUSULA DE AMPLIACIÓN DEL CAPITAL. CONSECUENCIAS Queda por analizar la validez de la cláusula titulada 'ampliación del capital del préstamo', por la cual se incrementaba dicho capital en 9.584,55 euros a efectos de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento. Lógicamente, esta cláusula debe someterse al control reforzado de transparencia al afectar al objeto principal del contrato: se está aumentando el capital, es decir, el dinero que es objeto de préstamo por parte de la entidad financiera, y que además repercute en la responsabilidad hipotecaria, como se hace constar en la propia cláusula. Pues bien, nuevamente aquí debe predicarse la falta de transparencia de esta cláusula, que requería una información específica sobre el funcionamiento del seguro y que suponía incrementar el capital que en ese momento estaba pendiente de amortizar. Los prestatarios no tienen por qué averiguar, sin más y ex nihilo, que el aumento del capital se debe a la suscripción de un seguro de amortización de crédito por fallecimiento, como tampoco tienen que saber por sí mismos cómo funciona este contrato y en qué se traducen sus efectos para la responsabilidad hipotecaria. Al no haberse aportado documentación alguna sobre este extremo, y repitiendo las mismas valoraciones sobre la testifical de Ángela que ya se indicaron en el FUNDAMENTO

QUINTO de esta sentencia, se debe declarar la nulidad de la cláusula por falta de transparencia. Esa nulidad tiene como efecto que el banco debe deducir del capital pendiente de amortización la cantidad de 9.584,55 euros. NOVENO: INTERESES Todas las cantidades que son objeto de condena en la presente sentencia - ya sea devolución, ya sea reducción de capital- deben devengar, en virtud de los artículos 1303 , 1100 y 1108 CC , el interés legal del dinero desde la fecha del pago por el consumidor de las respectivas cantidades, hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de ésta el interés de mora procesal que, conforme al artículo 576 LEC , consistirá en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. DÉCIMO: COSTAS Se ha producido una estimación parcial de las pretensiones de la demanda, al no haberse concedido buena parte de los gastos reclamados -a lo que se añade el desistimiento, en el trámite de la audiencia previa, de una parte importante de la cantidad total reclamada-, por lo que las costas han de declararse de oficio en virtud del artículo 394.2 LEC .' En la demanda los actores Severiano y Mercedes , frente a Banco Popular Español S.A. solicitan que se dictara sentencia en la que se declare la nulidad de tres cláusulas de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 3 de mayo de 2.010 , a saber: a) cláusula suelo, b) cláusula de imposición de gastos, y c) cláusula de ampliación de capital de préstamo destinado al pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento. Igualmente se pedía la condena a abonar todas las cantidades indebidamente soportadas por el consumidor en virtud de las cláusulas nulas, que en el caso de la cláusula de gastos se fijaban en 2.425,42 euros y que peticionaron en base al importe de las siguientes facturas 1) Aranceles de Notario por importe de 241,15 euros. 2) documento cinco.- Aranceles de Registrador por importe de 382,52 euros. 3) documento seis.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por importe de 1.610 euros si bien en al acto de la audiencia previa celebrada el día 2 de mayo de 2.018 la parte actora desistió de la reclamación del IAJD 4) documento siete : 50% Honorarios Asesoría Geinsa por importe de 191,75 euros. Todo ello con intereses legales y costas.

La sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en fecha cinco de julio de dos mil dieciocho , estima parcialmente la demanda condenando a restituir las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula suelo cuya nulidad declaraba y asimismo declaró la nulidad con las consecuencias inherentes a ello de la cláusula titulada 'ampliación del capital del préstamo', por la cual se incrementaba dicho capital en 9.584,55 euros a efectos de pago de prima de seguro de amortización de crédito y condenó a la entidad demandada, como consecuencia de la nulidad de la tercera de las cláusulas antedichas, a abonar a los prestatarios la cantidad de 259,24 euros (suma de 75,04 euros por gastos notariales, 53,80 euros por los gastos registrales y 130,40 euros por gestoría) en lugar de los 2.425,42 euros peticionados.

Los actores de Severiano y Mercedes no han formulado recurso.

Esta Sala tiene declarado con reiteración que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000 ).

Con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003 ).

Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000 , 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001 , 30 de junio de 2009 , RCIP n.º 369/2005 , 25 de noviembre de 2010 , RCIP). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC .

Pues bien, en relación con la declaración de nulidad de la cláusula relativa al contrato de seguro de vida efectuada por el juzgador 'a quo' por la falta de transparencia de esta cláusula lo cierto es que el tenor literal de la cláusula declarada nula referida a la prima del seguro de vida es que 'a petición expresa de la parte actora, se procedió a ampliar el capital principal del préstamo por importe de 112.000 euros, al tiempo que acordaban que a dicho importe se añadiese la cuantía de 9.584,55 euros en concepto de amortizar la prima de seguro, resultando finalmente el capital del Préstamo ampliado en 121.584,55 euros', por lo que no es creíble, que los actores Severiano y Mercedes habiéndoles explicado y figurando formalizada la ampliación en exactamente en los mismos términos, sí alcanzasen a comprender la ampliación propia del capital del préstamo principal, y no la relativa a la prima de seguro, máxime si atendemos al hecho de que en la propia escritura se desglosa el importe de la ampliación que respondía al capital principal del Préstamo, y cual al de la prima de seguro, especificando en todo momento ambos conceptos siendo por ello que no cabe sino concluir que los actores fueron perfectamente conscientes de la carga económica que el contrato de seguros les reputaría (abono de la prima única), por lo que nos encontramos ante un verdadero negocio jurídico independiente que, si bien se encuentra ligado a la vida del préstamo, fue contratado conforme a lo dispuesto en los artículos 1261 , 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil , y por ende conforme a la libre voluntad de las partes, habiendo prestado los actores expreso consentimiento tanto a la suscripción del Contrato de seguro de vida como la ampliación del capital de Préstamo Hipotecario a efectos de amortizar el importe correspondiente a la prima única del mismo sin que tampoco pueda pasarse por alto el hecho de que la suscripción del seguro con Eurovida, S.A.

generaba un claro beneficio para los actores, quienes en caso de fallecimiento o invalidez absoluta verían cancelado su préstamo al corresponder a la compañía de seguros el remanente no amortizado, por lo que resultaría obvio que la contratación del Seguro Eurovida, S.A. no respondió a ninguna imposición por parte de la entidad bancaria, sino al deseo de los actores de que en caso del acontecimiento de alguna de las contingencias previstas en el mismo, su préstamo no les generase ninguna perturbación y viesen cancelado su Préstamo Hipotecario, único y real motivo que llevó a los demandantes a la suscripción de este seguro a través de Banco Popular, por lo que en ningún caso cabe considerar que nos encontramos ante una condición general de la contratación, y mucho menos que el cliente no fue debidamente informado del funcionamiento del seguro contratado.

Razones que exigen estimar el recurso interpuesto por la representación de Banco Popular S.A. dejando sin efecto la declaración de nulidad y la condena a la entidad demandada, como consecuencia de la nulidad de la primera de las cláusulas relativa al contrato de seguro de vida a reducir el capital pendiente de amortizar en 9.584,55 euros confirmándose los demás extremos de la resolución.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Popular S.A. contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete en fecha cinco de julio de dos mil dieciocho , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma dejando sin efecto la declaración de nulidad y la condena a la entidad demandada, como consecuencia de la nulidad de la primera de las cláusulas relativa al contrato de seguro de vida a reducir el capital pendiente de amortizar en 9.584,55 euros, confirmándose los demás extremos de la resolución. No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes en las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.