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Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 260/2021, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 786/2019 de 15 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Ciudad Real
Ponente: ASTRAY CHACON, MARIA PILAR
Nº de sentencia: 260/2021
Núm. Cendoj: 13034370012021100415
Núm. Ecli: ES:APCR:2021:852
Núm. Roj: SAP CR 852:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Equipo/usuario: EMC
Recurrente: JEALCO ESTUDIOS DE ARQUITECTURA TECNICA SL
Procurador: GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT
Abogado: JESUS MARIA COSLADO CAMACHO
Recurrido: UNICAJA
Procurador: MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME
Abogado: JOAQUIN ALMOGUERA VALENCIA
S E N T E N C I A Nº 260
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
PRESIDENTA
Dª. MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADAS
Dª. MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Dª. MONICA CESPEDES CANO
En CIUDAD REAL, a quince de julio de dos mil veintiuno.
Visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JEALCO ESTUDIOS DE ARQUITECTURA TÉCNICA SL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6, en autos de Procedimiento Ordinario 451/16, de fecha 30 de abril de 2018, seguidos a su instancia frente a UNICAJA BANCO S.A., actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,
Antecedentes
La representación procesal de UNICAJA se opuso a dicho recurso, interesando la confirmación de la Resolución recurrida e imponiendo a la apelante las costas correspondientes a su recurso de apelación.
Fundamentos
Que dicha parte ejercitó una nulidad por abusivas de determinadas condiciones generales de la contratación y la devolución de los intereses abusivos cobrados. Y una reclamación acumulada de cantidad instando se modifique la carga hipotecaria en relación a una compensación de deuda, que no se ha acreditado su pago, lo que produce a la entidad bancaria un enriquecimiento injusto( Apela a las advertencias del notario con respecto a dicha falta de acreditación). Y de no modificarse esa carga hipotecaria, se devuelva la cantidad que la entidad bancaria dice haber pagado a su mandante, por no ser cierta. Destaca que esta última pretensión no tiene nada que ver con la condición o no de consumidor. Fundamenta dicha alegación en el hecho de que D. Carlos Alberto abonó las cuotas de la hipoteca desde septiembre de 2010 a 9 de febrero de 2012, por lo que cuando se produjo la novación subjetiva del deudor a JEALCO ESTUDIOS DE ARQUITECTURA, se asumió el pago de la hipoteca desde el 9 de febrero, por lo que concluye debe aceptarse como pagados los 18.544 euros, y por lo tanto dar lugar a la modificación de la carga hipotecaria o la devolución de la cantidad 'no pagada' a la firma de la escritura.
En cuanto al carácter de consumidor de la mercantil apelante aduce que se trata de una vivienda tipo dúplex destinada a vivienda habitual de la familia y que el acto de la vista se acreditó que la mercantil apelante no tenía actividad alguna, mediante la aportación del certificado de situación en el censo de actividades económicas y el interrogatorio de la administradora. Señala que al tratarse de un bien destinado a vivienda, no es propio de la actividad empresarial y se ha de entender como un acto de consumo.
Como recuerda el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 18 de noviembre de dos mil quince, con cita de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Cierto que el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios, y otras leyes complementarias (RD-Leg 1/07), regula con amplitud el concepto de consumidor, sino lo extiende a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúe sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Tal extensión de la normativa comunitaria, obliga a plantear una serie de problemas de cierta entidad y no planteamientos totalmente unánimes.
En primer lugar, residen en el propio encaje en el concepto de consumidor de una sociedad mercantil, las inherentes a tal naturaleza(operar en el mercado, con ánimo de lucro) así como las propias y correspondientes al abandono del uso del posesivo en referencia a la actividad empresarial o comercial ( no así la en las personas físicas) y que, en dicción literal, excluye de tal concepto de consumidor a aquellas objetos sociales relativos al a actividades comerciales y empresariales y la exigencia de la ausencia de ánimo de lucro. En este sentido la práctica totalidad de la doctrina niega la posibilidad de que una sociedad mercantil pueda ser considerada consumidora, mientras que existen posicionamientos menores y algunas resoluciones de Audiencias Provinciales, que mantienen tal posibilidad, al menos teórica, de su aplicación siempre que operen sin ánimo de lucro y al margen de una actividad empresarial.
En segundo lugar, al tratarse de un supuesto de exclusión (sin lucro y fuera de todo ámbito de actividad empresarial o comercial), ha de plantearse sobre quien recae la carga de probar la aplicación de dicho concepto a una persona jurídica concreta y en una concreta operación.
No Señala el TRLGDCYU a quién corresponde la carga de probar la condición de consumidor y tampoco lo hace la directiva sobre cláusulas abusiva. Esta cuestión no ha tenido una resolución unánime por las Audiencias Provinciales, ya que mientras algunas parten de que la condición del consumidor, como presupuesto de la demanda, no se sustrae de la norma general de prueba por el demandante de los hechos constitutivos de su acción ( SAP Pontevedra, secc.1º, de treinta de septiembre de 2016 ), o aquellas que, sin incidir en las reglas de la carga de la prueba, entienden que la propia condición de persona física, infiere dicha condición, salvo prueba en contrario. En este sentido la Sentencia que aquí se recurre, entiende que la prueba del carácter de consumidor es fundamento de la acción.
Como advierten las resoluciones que se citan, más allá de que se produzca quiebra en las reglas de la carga de la prueba, lo que determina la propia condición de persona física y la no dedicación a actividad autónoma empresarial o comercial, es la inferencia de indicios que determinan, sin que exista una suerte de total inversión probatoria, su carácter de consumidor. Ello, plantea una doble perspectiva, ya en cuanto persona física y que no se dedica a ninguna actividad autónoma empresarial o laboral, ha de conllevar a la presunción- salvo que otra cosa se acredite- de que actúan como consumidores. A sensu contrario, dicha posición ha de ser matizada en cuanto a las personas jurídicas, pues si bien pueden ser conceptuadas como consumidoras, lo es en cuanto su excepción; es decir que actúen en un ámbito ajeno a actividad empresarial y sin ánimo de lucro, caracteres que han de darse en la asociación, fundación, o 'cooperativa' que a tal efecto postulase tal protección.
La tercera cuestión, no exenta de complejo planteamiento, lo es en cuanto la aplicabilidad de la doctrina que en orden a la interpretación de las directivas establece el TJUE, en cuanto el concepto de consumidor, en la directiva de cláusulas abusivas, no alcanza a dicha persona jurídica. En este sentido, recordar que jurídicas. En relación con la Directiva 93/13 obre cláusulas abusivas la Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 noviembre 2001 afirmó que el concepto de «consumidor» definido en el art. 2.b de esa Directiva «debe interpretarse en el sentido de que se refiere exclusivamente a personas físicas'.
Todas estas argumentaciones engarzan con dos aspectos fundamentales que aquí han de ser considerados. El primero, relativo a que las sociedades limitadas como las presente, entidades mercantiles que actúan con ánimo de lucro, están exentas en principio de tal condición de consumidor, y si puede plantearse, a modo de extensión analógica, que una persona jurídica unipersonal o familiar (por la propia confusión con la persona física) pueda verse incardinada en tal concepto de consumidor cuando opera fuera del ámbito de 'su' actividad empresarial. En este caso se trata la apelante es una sociedad mercantil y por lo tanto que opera en el tráfico jurídico con ánimo de lucro. Las referencias a la ausencia de actividad económica no desvirtúan el carácter mercantil de la sociedad prestataria. De hecho, como se constata en la escritura de cesión de crédito y compensación de 13 de septiembre de 2010, adquirió la finca la mercantil demandante en pago del crédito que ostentaba con los propietarios promotores., consistente en la diferencia entre la cantidad total expresada y el saldo del préstamo hipotecario de la finca cedida más la entrega en metálico de 18.544( aunque esta última se afirma no percibida por la apelante en este momento). Por lo tanto no podemos concluir de modo alguno que se tratase de una actividad ajena a la empresarial y propia del estudio de arquitectura demandante.
Que se trate de un inmueble que se afirma viene destinado a constituir el domicilio familiar, no desvirtúa lo anterior, y ello independientemente de las relaciones que dicha persona jurídica tiene con quienes se afirma usan la vivienda como habitual, en concreto la administradora de la mercantil y su esposo representante igualmente de la mercantil apelante.
Cierto que existe la posibilidad de cuestionar la validez de las mismas conforme a la ley de condiciones generales de la contratación. Ello no se discute, en cuanto es obvio que las personas jurídicas y las personas físicas, en relaciones ajenas a consumo, pueden atacar las cláusulas contractuales, bien conforme a las normas generales de los contratos, si se diera causa de nulidad o anulabilidad, bien en el ejercicio de sus acciones individuales sobre su no incorporación al contrato de la condición general de la contratación.
En primer lugar, el concepto de abusividad, en el marco jurídico en el que es regulado, responde a un concepto de derecho de consumo. De hecho, la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios en su art. 81 y siguientes detalla y regula las cláusulas abusivas; al igual que dicha referencia se contiene en la directiva de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 93/13/CEE del Consejo.
El art. 3 de la referida Directiva las define:
En cuanto al fundamento de su reproche, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.
De hecho, las exigencias impuestas por la normativa tuitiva de consumo es la que determina, en cumplimiento del principio de efectividad de la directiva, y en consonancia con las conocidas
Un préstamo suscrito por una entidad mercantil y que no se incardina fuera del ámbito ajeno a su actividad empresarial supone la suscripción de un préstamo mercantil en su estricto concepto, y en consecuencia ajenos al concepto de consumidor que regula la TRLCYU en su artículo 2 y al propio de crédito o préstamo de consumo.
Ya partiendo de tal delimitación en cuanto al concepto de consumidor y cláusulas abusivas relativas a los contratos de consumidores, implica unas mayores exigencias de transparencia que las propias del control de incorporación de la ley de condiciones generales de la contratación. Y ello en atención a la situación de inferioridad del consumidor en orden a evaluar la carga económica del contrato. El concepto de abusividad supone a la par una exigencia en cuanto a la tutela del consumidor en situación de inferioridad, de la proscripción de situaciones de desequilibrio y abuso por parte de la empresa; de Ahí el catálogo enumerativo al que responden los artículos del TRLCYU.
En este mismo sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha matizado, la ausencia de extensión de dicho control de abusividad a las contrataciones entre empresarios, en Sentencia de Pleno de fecha 3 de julio de 2016. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.
Si estamos en presencia de una relación contractual entre dos empresas, solo cabe realizar el control de incorporación previsto en el artículo 7 LCGC y el control de contenido de las cláusulas litigiosas solo cabe realizarlo mediante la declaración de su nulidad cuando contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (artículo 8.1 LCGC ).
Como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato, y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta.
Por su parte, la Sentencia T.S. nº 57/2017, de 30 de enero , señala que excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la citada Sentencia 367/2016 afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado. Tal control supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que puede pasar inadvertida al adherente medio.
El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta... tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, como la 'carga jurídica' del mismo... Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional... a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 93/13/CEE y la LCGC.. Es más, el Art. 4.2 de la Directiva conecta esa transparencia con el juicio de abusividad... Conexión entre trasparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la S.T.J.U.E. de 21 de diciembre de 2016... y precisamente esa aproximación es lo que impide que pueda realizarse el control d transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la calidad legal de consumidor.
Ni el legislador comunitario ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractuales,
Y examinada la cláusula y su tenor literal, hemos de concluirla gramaticalmente y literosuficiente, de modo que el control de incorporación ha de entenderse concurrente.
Como bien expone la parte recurrida la petición de devolución ni siquiera fue formulada en primera instancia, no alteración de las pretensiones en el recurso de apelación, lo cual implica dicha pretensión ha de ser rechazada de plano por este Tribunal.
Como acertadamente señala la Sentencia de Instancia en la referida escritura de cesión de créditos, compensación de deudas y transmisión del inmueble entre los promotores inmobiliarios y el estudio de arquitectura, aquí apelante, que le prestó servicios profesionales, no participó la entidad bancaria. Desde dicha fecha hasta febrero de 2012, fecha de la novación subjetiva pactada con la entidad bancaria, las cuotas hipotecarias fueron asumidas por los promotores.
En todo caso la pretensión no puede ser acogible. Se pretende la modificación en este litigio de la responsabilidad de la garantía hipotecaria pactada sobre el el inmueble porque se van pagando cuotas sucesivas del préstamo hipotecario, o se pagaron por los transmitentes en virtud de la deuda que implicó la cesión del inmueble sobre una novación subjetiva del deudor pendiente de aceptación por la entidad bancaria ( y bajo la afirmación de que los promotores no le abonaron en metálico la cantidad que sí consigna recibida esa escritura de cesión), la cual fue realizada sin participación de Unicaja. Y se obvia que en la escritura de novación del préstamo hipotecario se recogió la responsabilidad hipotecaria de la finca registral y lo dispuesto en el art. 122 de la Ley Hipotecaria en cuanto la hipoteca subsiste íntegra mientras no se cancele la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada y sobre cualquier parte de los mismos que se conserve, aunque la restante haya desaparecido. Cuestión diferente es la deuda o cantidad que reste por abonar del préstamo con garantía hipotecaria y otra la responsabilidad de dicha garantía a los efectos del pago de capital e intereses determinada en su día. Producida la subrogación y novación de un préstamo hipotecario, la apelación del demandante de que la cantidad debida en ese momento es inferior a la inicialmente consignada en la precedente escritura de transmisión del inmueble, no determina la cancelación parcial de la hipoteca, pues no es suficiente para considerar que se ha procedido una modificación de la responsabilidad hipotecaria, y menos cuando ha sido referida en la escritura de novación. Tal afirmación no es suficiente para considerar que se ha producido una modificación de la responsabilidad hipotecaria.
Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JEALCO ESTUDIOS DE ARQUITECTURA TÉCNICA SL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6, en autos de Procedimiento Ordinario 451/16, de fecha 30 de abril de 2018, seguidos a su instancia frente a UNICAJA BANCO S.A y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, con imposición al recurrente de las costas correspondientes a dicho recurso.
Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.