Sentencia CIVIL Nº 260/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 55/2021 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0015678

Recurso de Apelación 55/2021 A-1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1418/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA

APELADO:D./Dña. Geronimo y D./Dña. Flora

PROCURADOR D./Dña. PILAR MONEVA ARCE

SENTENCIA Nº 260/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrado PonenteD. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Contratos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Geronimo y Dª. Flora, representados por la Procuradora Dª. Pilar Moneva Arce y asistidos por el Letrado D. Marcos Álvaro García Fernández, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.L., representado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez García y asistido por el Letrado D. Adrián Nogal Hidalgo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Móstoles, en fecha cinco de octubre de dos mil veinte, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Pilar Moneva Arce, en nombre y representación de D./ DÑA. Geronimo Y DÑA. Flora, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos contra BANCO SANTANDER S.A., se DECLARA la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de 29.375,94 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial, minorada, en su caso, con las cantidades que hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones

La cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el pago o consignación.

Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de junio de dos mil veintiuno.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- El actor, a través de la entidad Caixabank adquirió en el mercado secundario las siguientes acciones de Banco Popular:

1º) En fecha 17.3.2017 un total de 10.000 acciones por importe de 9.189,50 euros.

2º) En fecha 24.4.2017 un total de 5.000 acciones por importe de 3.217,03 euros.

3º) En fecha 11.5.2017 un total de 5.000 acciones por importe de 3.902,12

4º) En fecha 17.5.2017 un total de 5.000 acciones por importe de 3.432,06 euros.

5º) En fecha 31.5.2017 un total de 15.000 acciones por importe de 9.635,23 euros.

Aquel ejercita frente a la entidad Banco Santander por la adquisición de las acciones la acción del art 38 y 124 de la LMV, interesando se le indemnice por los daños y perjuicios causados en el importe invertido en su adquisición por la pérdida de su valor por la resolución del banco por decisión del BROP en junio de 2017, por la falta de información del folleto de la ampliación de capital de 2016.

2.- La sentencia estima la demanda y frente ella se alza la entidad demandada, interesando se revoque y se le absuelva de la misma alegando los siguientes motivos:

'1º. Falta de legitimación pasiva respecto de las acciones ex art. 38 y 124LMV, debiendo aplicarse la Ley 11/2015 de 18 de junio, según reciente Jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid entre otras Audiencias.

2º. Carácter especulativo de las compras. Ruptura del nexo causal que permita desplegar cualquier tipo de acción indemnizatoria. Falta de vigencia del folleto informativo.

3º.Adquisición de acciones de Banco Popular S.A: correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016.

4º. La sentencia resulta arbitraria e irrazonable en cuanto a la valoración probatoria que realiza respecto a la solvencia de Banco Popular en el momento de la ampliación de capital. Banco Popular fue solvente en todo momento'.

3.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Primer motivo del recurso. Falta de legitimación pasiva respecto de las acciones ex art. 38 y 124LMV, debiendo aplicarse la Ley 11/2015 de 18 de junio, según reciente Jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid entre otras Audiencias.

En relación las la acción subsidiaria de daños y perjuicios del art 34 y 124 de la LMV la Ley. 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, deviene inaplicable, tal y como recientemente se manifestó esta Sección en su sentencia nº 191/2021 de 6 de mayo, dictada en el recurso de apelación nº 343/2020, en la que se dice:

'La pretensión revocatoria está igualmente condenada al fracaso. La Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, indica en la exposición de Motivos que'afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase loslímites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'. En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado'y que 'c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.

La Ley 11/15, de recuperación y resolución de entidades, no es la primera que se regula esta materia sino que sustituye a la anterior, Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución (BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas. En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de

capital y de deuda subordinada, establecía que 'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.

La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.

La sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial, de fecha 18 de diciembre de 2020, dice al respecto:

'TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones y comenzando por el estudio del motivo de apelación que encuentra su base en la no aplicación en autos de lo previsto en la Ley 11/2015 de 18 de Junio, ha de estimarse que esta Sala en reciente Sentencia de 3 de noviembre de 2020 ya manifestábamos que '... La Sala conoce y es consciente de que con ocasión de este tipo de alegaciones, se han pronunciado al menos la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020 en donde se le negaría legitimación activa a los particulares para instar acciones no solo de nulidad sino también de responsabilidad al amparo de la Ley del Mercado de Valores en los supuestos como el presente de resolución por parte de la JUR y venta de la entidad a un tercero. Así la sentencia de la SAP de Asturias de 31 de julio de 2020 , recoge la doctrina seguida por dicha Audiencia Provincial, y en lo que aquí interesa expone, entre otros motivos: ' Por su parte, por lo que atañe a la acción de responsabilidad basada en la Ley del Mercado de Valores o en el régimen de responsabilidad ordinario del CC, cualquiera que sea la calificación que se le quiera dar, ya se ha expuesto que cuando se aplica la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital o el instrumento de recapitalización interna, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto del importe del instrumento que haya sido amortizado, ni se le pagará indemnización alguna (arts. 37.2 y 39.2 de la Ley), sin perjuicio del mecanismo de salvaguarda (art. 36.5); que cuando el FROB reduzca a cero el importe por principal o pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido al momento de la reducción se considerarán extinguidas a todos los efectos (art. 37.5) y que, en fin, 'sin perjuicio de las salvaguardas previstas en la Ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad sometida a resolución así como terceras personas cuyos activos y pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' (art. 25 de la Ley), lo que, a sensu contrario, apunta a la falta de legitimación pasiva de la demandada y, en todo caso, a que el accionista cuyas acciones fueran amortizadas no tiene derecho a la restitución del precio de adquisición no puede invocar con éxito el régimen de responsabilidad establecido al respecto en la LMV, cupiendo, a más, significar que en el caso del BANCO POPULAR la declaración de inviabilidad por el BANCO CENTRAL EUROPEO no se hizo en razón de su estado patrimonial (letra B del art. 20.1 de la Ley), sino porque la retirada masiva de depósitos provocó que no pudiese hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento (letra B del art 20.1 de la Ley)'.

Sin embargo, en el presente caso lo cierto y verdad es que la Junta de Magistrados Civiles de esta Audiencia Provincial reunida en sesión de unificación de criterios con fecha 8 de octubre de 2020, y en relación precisamente con este punto, posible aplicación a las adquisiciones de acciones del Banco Popular realizadas en el mercado secundario, de los criterios contenidos en la Ley 11/2015 se ha pronunciado por amplia mayoría, 32 contra 7, en sentido contrario a la aplicación directa de dicha Ley, habiéndose tomado el siguiente acuerdo:

'No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015 en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad...'.

A todo ello, añadimos ahora, en consonancia por lo ya resuelto, por ejemplo, por la Sección 8ª de esta misma Audiencia en su sentencia de 11 de junio de 2020, en cuya virtud señala:

'... c.- Sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014.

El apelado se opone a la estimación del recurso invocando, con referencia a la SAP Oviedo 367/2019, sección 4º, de 23 de octubre de 2019, y del Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de esa Audiencia de 15 de octubre de 2019, que el perjuicio sufrido por la parte demandante ha sido exclusivamente consecuencia directa del riesgo que decidió asumir al mantener en su cartera las acciones del Banco pese a

conocer su delicada situación, y que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley.

De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.

Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019, en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'...'.

Y así lo ha entendido también la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 19 de febrero de 2021.

TERCERO.-Segundo motivo del recurso: Carácter especulativo de las compras. Ruptura del nexo causal que permita desplegar cualquier tipo de acción indemnizatoria. Falta de vigencia del folleto informativo.

El apelante fundamenta el motivo en que las compras 'se realizan en el mes de marzo, abril y mayo de 2017, siendo la última de las compras realizada incluso fuera del periodo de vigencia del folleto informativo de la ampliación de capital. El resultado del ejercicio 2016 era conocido desde el 3 de febrero de 2017, y la primera de las compras se realiza en marzo de 2017, es decir, un mes después, y la última de las compras se realiza sin estar siquiera vigente el folleto informativo, conocido el resultado del ejercicio, reexpresadas las cuentas, aprobadas en la Junta de Accionistas y con abundantes noticias de prensa económica nacional sobre la situación de la entidad, todo ello unido al descenso de la cotización de la acción.'.

A.- Sobre el art. 38 TRLMV y la inexactitud de la información suministrada en el folleto.

La entidad emisora del folleto informativo responde frente a los inversores, no ya solo por las acciones adquiridas en el momento inicial de la OPS capital, sino también por las adquiridas durante toda la validez del folleto, que alcanza un período de doce meses desde la fecha de su emisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre (RCL 2005, 2211) , que desarrolla la LMV en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, fijando el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 (LCEur 2003, 4476) del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, por cuyo tenor '1 .- El folleto será válido durante 12 meses desde su publicación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22. 2. El folleto de base será válido por un período de 12 meses desde su publicación. En el caso de los valores mencionados en el artículo 21.1.b), el folleto será válido hasta que dejen de emitirse de manera continua o reiterada dichos valores. 3. El documento de registro será válido durante un período de hasta 12 meses desde su publicación, siempre que haya sido actualizado. El documento de registro acompañado de la nota sobre los valores, actualizada si procede según el artículo 19.4, y del resumen se considerará como un folleto válido '.

Sentado lo anterior, y sobre las inexactitudes del folleto informativo de la ampliación de capital de 2016 nos remitimos a los hechos notorios,expuestos infra.

Como establece el art.36 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio , del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos: 'las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.

Se exige al titular de los valores adquiridos durante el periodo de vigencia del folleto, que lo hubiese hecho de buena fe y que la información falsa u omisión de datos relevantes no se hubiera difundido al mercado antes de que hubieran adquirido los valores, lo que determina que la acción por responsabilidad del folleto al amparo del art.38 LMV no puede acoger la compra de las acciones adquiridas el 27 de abril y en el mes de mayo de 2017, pues el necesario nexo causal quebró ante la difusión en el mercado de datos que revelaban que la información suministrada en el folleto era inexacta, así se colige de la comunicación el 3 de abril de 2017 del hecho relevante de la re-expresión de cuentas, por el que apelante pudo alcanzar el conocimiento de que la situación patrimonial y financiera de la sociedad era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública.,y de los hechos notorios expuestos en el siguiente apartado C.

En este sentido y como razona la SAP Valladolid, sección 3, de 2 de abril de 2019, rec. 640/2018, ' si bien las incorrecciones no merecieron a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- la que nos lleva a concluir que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y, en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones '.

El folleto informativo vencía transcurrido el año el 26 de mayo de 2017(se aprobó el 26 de mayo de 2016), por lo que la compra de las acciones efectuadas fuera del periodo de vigencia del folleto,queda extramuros de su protección al faltar la relación de causalidad.

B.-Respecto a la responsabilidad civil que se exige en la demanda al amparo del artículo del actual art 124.1LMV (antes 35 ter de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores), este precepto concreta y desarrolla, en e el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 del Código Civil, cuya prosperabilidad exige, según jurisprudencia que por reiterada excusa su cita, la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) la existencia de información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor, (ii) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, (iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, y (iiii) la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.

En este caso, la acción del 124 de la LMV deviene improsperable respecto de las compras realizadas el 24 de abril y en el mes de mayo de 2017, al ser inexistente la relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación del banco como consecuencia de que la información financiera no proporcionaba la imagen fiel de la sociedad.

En el momento de la compra de las acciones en junio de 2017 por el actor, el Banco Popular padecía una situación financiera muy delicada, que era conocida socialmente, pues de ella se hicieron eco los distintos medios de comunicación, por lo que se rechaza la alegación de que el Banco Popular ocultó su verdadera situación financiera, que en aquella época ya se sabía que era desafortunada, como lo evidencian, entre otras cosas los siguientes hechos, a saber:

'4.- El día 3 de abril de 2017 se comunicó por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores un hecho relevante, exponiendo que el Departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, a consecuencia de la que tenía que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.

5.- El día 5 de mayo de 2017, la Comisión Nacional del Mercado de Valores publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones.

6.- El 11 de mayo de 2.017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el que 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'.

7.- El 15 de mayo de 2017, se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco central europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

8.- El día 6 de junio de 2017 Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 (LCEur 2014, 1445) por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decidió el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supuso que el Banco Popular fue declarado en resolución por las autoridades comunitarias.

9.- El día 7 de junio, la Comisión Rectora del FROB dictó resolución, respecto a Banco Popular, que indicaba había de procederse a 'la venta de negocio de la entidad y la reducción del capital social a cero euros, mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible y la transmisión a Banco Santander como único adquirente, recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro'.

Esos hechos notorios, res ipsa loquitur (la cosa habla por sí sola), evidencian la mala situación financiera del banco, lo que lleva a descartar toda relación de causalidad por la compra de las acciones a partir del 3 de abril de 2017, y la ocultación de su evidente mala situación financiera del folleto.

Este es el criterio que venía sosteniendo esta Sección, que se cambiaen atención al criterio de la sentencia del TS Nº 380/2021 de uno de junio , cuyo fundamento de derecho sexto dice:

'SEXTO.- Decisión del tribunal (II): la responsabilidad por folleto respecto de las compras realizadas en el mercado secundario en los doce meses posteriores a la aprobación del folleto de la OPS de Bankia.

1.- A diferencia de lo que ocurre con otros bienes, las especiales características de los que se negocian en los mercados de valores determinan que la información sobre la situación económica y financiera del emisor, y sobre los caracteres concretos de los valores que se emiten, es lo que permite valorarlos y, en consecuencia, es fundamental para determinar el precio que servirá a los inversores, al menos de los inversores minoristas, para adoptar decisiones de inversión. Por tal razón, para que los precios de los valores sean adecuados, es necesario que la información sobre la situación patrimonial y financiera del emisor, sus perspectivas de futuro, la naturaleza y los riesgos de los valores emitidos, sea correcta, completa y esté actualizada.

2.- Esto hace que el principio básico de la normativa reguladora de este sector sea el que en el Derecho anglosajón se ha venido en llamar de full disclosure (divulgación completa o, como se ha traducido por la doctrina en España, transparencia informativa). De ahí que la normativa reguladora del mercado de valores exija de los participantes en dicho mercado que proporcionen no solo a los reguladores sino también al público esa información correcta, completa y actualizada.

3.- En el caso de que quien opere en este mercado pretenda ofertar al público valores negociables, este principio de full disclosure se concreta en la exigencia de que el oferente elabore, someta a aprobación y publique de forma previa al lanzamiento de la oferta, un folleto informativo. En él se proporciona al inversor la información sobre la situación económica y financiera del emisor de los valores, sobre las perspectivas y riesgos de su negocio, así como sobre las características de los valores que se van a ofertar.

4.- Esta información garantiza la correcta formación del precio con que el inversor retribuye la adquisición del valor que se oferta públicamente. De ahí la trascendencia del folleto regulado en la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores; en el Reglamento (CE) n° 809/2004 de la Comisión de 29 de abril de 2004 relativo a la aplicación de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la información contenida en los folletos así como el formato, incorporación por referencia, publicación de dichos folletos y difusión de publicidad, que reguló el formato del folleto, los requisitos mínimos de la información que debe incluirse en él, y su publicación; en el capítulo I del título III de la Ley del Mercado de Valores; y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que constituye su desarrollo reglamentario en este extremo.

5.- La Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores (en lo sucesivo, la Directiva del folleto) tiene entre sus objetivos la 'protección de los inversores' teniendo en cuenta 'los diversos requisitos de protección de las distintas categorías de inversores y su nivel de experiencia' (considerando 16). Esta protección pasa por la publicación de una información completa 'referente a valores y emisores de tales valores' (considerando 18). 'Esta información sobre las circunstancias financieras del emisor y los derechos inherentes a los valores, que tiene que ser tan suficiente y objetiva como sea posible, debe facilitarse de modo fácilmente analizable y comprensible' (considerando 20), debe ser 'fiable' (considerando 27), destinada a que los inversores 'estén capacitados para poder evaluar con la información suficiente esos riesgos y tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa' (considerando 19). Actualmente, esta directiva ha sido derogada y sustituida por el Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE, pero resulta aplicable a los hechos enjuiciados por razones temporales.

6.- Como concreción de los principios expuestos en los considerandos, el art. 5.1 de la Directiva del folleto establece:

'[...] el folleto contendrá toda la información que, según el carácter particular del emisor y de los valores ofertados al público o admitidos a cotización en un mercado regulado, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de todo garante y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente analizable y comprensible'.

7.- El artículo 6 de la Directiva del folleto establece un principio de responsabilidad en caso de publicación de un folleto con información falsa o incompleta, que incluye la obligación de los Estados miembros de asegurarse, por una parte, 'que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores o sus organismos administrativos, de gestión o supervisión, en el oferente, en la persona que solicita la admisión a cotización en un mercado regulado o en el garante, según el caso', y de que '[l]as personas responsables del folleto estarán claramente identificadas' (apartado primero); y, por otra parte, 'que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad civil se aplican a las personas responsables de la información contenida en el folleto' (apartado segundo).

8.- La Directiva del folleto no exigía que los Estados miembros establecieran un régimen de responsabilidad civil ad hoc para el folleto, pero algunos de ellos, al desarrollar la directiva en su Derecho interno, la establecieron. Entre ellos se encuentra España, que estableció un régimen específico de responsabilidad por folleto, consistente en un sistema de protección reforzada al inversor durante un plazo limitado desde la aprobación del folleto (doce meses) y con un plazo de prescripción relativamente breve (tres años), que convive con el resto de remedios generales previstos en la legislación ordinaria, en concreto, en el Código Civil.

9.- El art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente cuando sucedieron los hechos enjuiciados, fue redactado por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, cuyo objetivo declarado era la transposición de la Directiva del folleto, junto con la Directiva 2002/47/CE.

10.- Dicho precepto legal, tras enumerar en su apartado primero qué personas resultan responsables en este régimen especial de responsabilidad civil por folleto, y exigir en su apartado segundo que estén claramente identificadas en el folleto, establecía en el primer párrafo del apartado tercero:

'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.

11.- El desarrollo reglamentario a que hace referencia el precepto transcrito se contiene en el capítulo IV, que comprende los arts. 32a 37, del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos (en lo sucesivo, el Reglamento).

12.- El art. 36 del Reglamento desarrolla el art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valoresy prevé que 'las personas responsables por el folleto informativo [...] estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.

13.- El 'periodo de vigencia' a que hace referencia el precepto transcrito es el de doce meses desde su aprobación que establece el art. 27 del Reglamento.

14.- En este régimen especial de responsabilidad civil, la responsabilidad nace del incumplimiento de las obligaciones de información recogidas en el régimen normativo del folleto, fundamentalmente las relativas a la situación económica y financiera del emisor, así como a sus previsiones de futuro, que tienen como fin inmediato que el inversor, en especial el inversor minorista, pueda formarse un juicio fundado sobre Ia inversión.

15.- De acuerdo con el tenor literal del art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, que se reitera en el desarrollo reglamentario (art. 37 del Reglamento), el acto ilícito que da lugar al nacimiento de la responsabilidad es la existencia de informaciones falsas o de omisiones de información en el folleto. En ambos casos se exige que estas sean relevantes. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial admiten que la información del folleto presentaba estas deficiencias, por lo que concurre este primer requisito para exigir la responsabilidad por folleto del emisor.

16.- La legitimación activa para exigir la responsabilidad civil por folleto regulada en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valoresy 32 y siguientes del Reglamento corresponde, en primer lugar, a quienes han adquirido los valores en el mercado primario, esto es, a quienes los han adquirido del emisor que ha realizado la oferta pública.

17.- Pero también corresponde a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior. El art. 36 del Reglamento, que desarrolla el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, solo exige que 'hayan adquirido [los valores objeto de oferta pública] de buena fe' y lo hayan hecho 'durante su período de vigencia [del folleto]', esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto.

18.- En el presente caso, no existe dato alguno que permita negar que la parte demandante, inversor minorista, sea un adquirente de buena fe de acciones de Bankia. Además de las acciones que adquirió en el mercado primario, al suscribirlas directamente en la OPS, adquirió otras en el mercado secundario, en un momento posterior pero dentro del periodo de vigencia del folleto. Por lo tanto, está legitimada para exigir la responsabilidad civil por folleto respecto de los daños y perjuicios sufridos por la adquisición de todas las acciones de Bankia, no solo por las que suscribió en la OPS sino también por las que adquirió posteriormente, el 23 de mayo de 2012.

19.- Como hemos dicho anteriormente, Bankia se allanó respecto de la petición de indemnización de daños y perjuicios por la pérdida de valor de las acciones suscritas inicialmente por la parte demandante, en el momento de la salida a bolsa, y la cuestión litigiosa objeto del recurso de casación se ciñe a la indemnización por la pérdida de valor de las acciones adquiridas posteriormente, en el mercado secundario, el 23 de mayo de 2012.

20.- La Audiencia Provincial ha desestimado la pretensión indemnizatoria porque ha negado que exista una relación de causalidad entre la información defectuosa del folleto de la OPS de Bankia y el quebranto patrimonial sufrido por la parte demandante por la pérdida de valor de las acciones que adquirió en el mercado secundario el 23 de mayo de 2012 y vendió una semana después, tras la reformulación de las cuentas anuales de Bankia y el desplome en la cotización de sus acciones. En el razonamiento de la Audiencia, las circunstancias concurrentes en esa fecha permitían constatar que 'se rompe el nexo o la relación de causalidad entre los daños y perjuicios y la información falseada en fecha de 23 de mayo de 2012, dos días antes de la reformulación de las cuentas anuales', pues eran notorios los problemas de solvencia y financieros de la entidad.

21.- La apreciación del nexo causal entre la información pública contenida en el folleto exigido por la Directiva del folleto y los daños y perjuicios causados a los consumidores no está regulada en dicha directiva, por lo que es una cuestión que queda dentro de la competencia de los Estados miembros. No obstante, su regulación debe respetar los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión.

22.- En primer lugar, no es necesaria una prueba de que la decisión de adquirir acciones de Bankia se derive directamente de la lectura del folleto. En línea con lo que declaramos en las sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero , el nexo de causalidad entre el folleto y la decisión de adquirir los valores de la sociedad que realiza la oferta pública, durante los doce meses siguientes a su aprobación, aunque no exista prueba de que el inversor que exige la responsabilidad haya leído el folleto, deriva de que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir, que resulta evidente en el caso del inversor que no tiene otra información que la contenida en el folleto, como es el caso del inversor minorista. La función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera y las perspectivas de futuro de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos (los que crean 'tendencia inversora', como se ha venido en llamar), como pueden ser los expertos o la prensa económica, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto.

23.- La información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto. Su decisión se basa en considerar la inversión acorde a sus intereses porque el precio refleja la valoración de la acción de acuerdo con la información del folleto.

24.- En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior.

25.- Además de una relación de causalidad fenomenológica, concurren los elementos de la imputación objetiva: la información falsa o la omisión de datos relevante crea un riesgo jurídicamente relevante (permitir la salida al mercado de valores carentes de valor o con un valor inferior al resultante de la información defectuosa) y la realización de ese riesgo (la pérdida de valor de la inversión cuando se hacen públicos los defectos de la información del folleto) entra en el ámbito de protección de la norma, en este caso, la Directiva del folleto y la legislación nacional que la desarrolla.

26.- Respecto de un inversor minorista, que actúa de buena fe (en ningún momento se ha alegado que la parte demandante tomara la decisión de comprar las acciones de Bankia y pagara un precio no acorde con el mercado por razones tales como la toma de control de la entidad, la realización de una maniobra especulativa a corto plazo, etc., lo que por otra parte sería absurdo en un inversor minorista y una sociedad de la envergadura de Bankia), que adquiere las acciones en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto y que ha pagado el precio que en ese momento determinaba la información disponible, el hecho de que, antes de que se produjera la adquisición, se hubieran producido algunos hechos que hicieran descender el precio del valor ('la información pública sobre los problemas de solvencia y financieros de la entidad', en palabras de la Audiencia Provincial) no rompe el nexo de causalidad entre la información defectuosa contenida en el folleto y la pérdida de valor producida cuando se conoció el alcance de esos defectos.

27.- El sistema de información regulado en la Directiva del folleto y en la normativa nacional que la transpone, facilita la entrada de los valores emitidos por las sociedades al mercado de valores y evita que con las primeras informaciones sobre dificultades económicas del emisor, los inversores se apresuren a vender. Por tanto, esas dificultades económicas conocidas entre la publicación del folleto y la reformulación de las cuentas que hizo aflorar las graves inexactitudes del folleto, solo determinaron un empeoramiento de las expectativas de los inversores respecto de la situación reflejada en la información del folleto, cuyo contenido, hasta ese momento, no se había revelado falso o incompleto. Ese empeoramiento se reflejó en una bajada moderada del precio de las acciones respecto del determinado inicialmente por la información del folleto, pero no rompió la relación de causalidad entre el folleto defectuoso y el daño que se produjo cuando se derrumbaron las cotizaciones al conocerse los defectos del folleto.

28.- Por tanto, lo único que provoca el conocimiento de esas dificultades de Bankia antes de que la parte demandante comprara la mayor parte de sus acciones, es que el daño y, por tanto, la indemnización, será menor, puesto que cuando adquirió los valores en el mercado secundario, estos ya habían bajado de precio por el conocimiento de esas dificultades económicas que, en aquel momento, había que suponer sobrevenidas a la publicación del folleto pero que luego se revelaron causadas fundamentalmente porque la información contenida en el folleto contenía falsedades u omisiones relevantes.

29.- Es significativo que habiendo adquirido la demandante la mayor parte de las acciones de Bankia el 23 de mayo de 2012 y habiéndolas vendido el 30 de mayo de 2012, en tan solo una semana se produjo un descenso sustancial en su valor, provocado porque el 25 de mayo de 2012, al presentar las cuentas reformuladas, se conocieron las graves deficiencias de la información contenida en el folleto de la OPS. Esto muestra con suficiente claridad la existencia de una relación de causalidad adecuada entre la información defectuosa contenida en el folleto y el daño sufrido por la parte demandante.

30.- El breve plazo transcurrido entre la compra de las acciones en el mercado secundario y su venta, apenas una semana, durante la cual la cotización de estas acciones estuvo suspendida varios días, hace innecesario pronunciarse sobre si es necesario tomar en consideración, y en qué medida, otros factores, distintos de la revelación de que la información del folleto era defectuosa, que hubieran podido influir en la depreciación de las acciones y que pudieran determinar una minoración en la indemnización, o, de aceptarse la relevancia de estos otros factores, sobre qué parte tiene la carga de la prueba sobre estos otros extremos.'

En aplicación de la doctrina expuesta dado que el folleto de la ampliación de capital de 2016 se efectuó el 26 de mayo de 2016,teniendo validez durante un año (26 de mayo de 2017)la compra de las acciones en el mercado secundario realizadas durante su vigencia quedan dentro de la relación de causalidad,amparadas por el folleto.

Las compras de acciones se efectuaron en las siguientes fechas:

1º) En fecha 17.3.2017 un total de 10.000 acciones por importe de 9.189,50 euros.

2º) En fecha 24.4.2017 un total de 5.000 acciones por importe de 3.217,03 euros.

3º) En fecha 11.5.2017 un total de 5.000 acciones por importe de 3.902,12

4º) En fecha 17.5.2017 un total de 5.000 acciones por importe de 3.432,06 euros.

5º) En fecha 31.5.2017 un total de 15.000 acciones por importe de 9.635,23 euros.

Quedan excluidas de la relación de causalidad las compradas el 31 de mayo de 2017.El resto están incluidas.

CUARTO.- Tercer motivo del recurso: Adquisición de acciones de Banco Popular S.A: correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016. Este Tribunal ya ha conocido de casos similares al de autos, de las cuales se va a reproducir en esencia su fundamentación jurídica, resultando de dichas resoluciones una serie de hechos probados respecto de todo el proceso o sucesión de acontecimientos relacionados con la ampliación de capital acordada por Banco Popular Español en el año 2016.

Se trata de hechos notorios que no pueden ignorarse, y que, por tal razón, no necesitan prueba de conformidad con lo ordenado en el art. 281.4LEC('no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general')y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala 1ª, de 12 de junio de 2007 y STS, Sala 1ª, de 26 de abril de 2013 y, muy especialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo N°: 24/2016, de fecha 03/02/2016; Recurso N°: 1990/2015: ' el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia').

Los hechos notorios son los siguientes:

1º.- El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

Asimismo, se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital'.

2º.- En la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'.

3º.- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

4º.- Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales. La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital. La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'.

5º.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'.

6º.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.

El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 (LCEur 2014, 1445) por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015, no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Esos hechos notorios, res ipsa loquitur (la cosa habla por sí sola), evidencian la mala situación financiera del banco al tiempo del folleto de ampliación de capital de 2016.

QUINTO.-Cuarto motivo del recurso: 'La sentencia resulta arbitraria e irrazonable en cuanto a la valoración probatoria que realiza respecto a la solvencia de Banco Popular en el momento de la ampliación de capital. Banco Popular fue solvente en todo momento.'.

Los hechos notorios referidos, res ipsa loquitur (la cosa habla por sí sola), evidencian la mala situación financiera del banco, lo que lleva a afirmar la relación de causalidad de la compra de acciones durante la vigencia del folleto de ampliación del capital de 2016 y la ocultación de su evidente mala situación financiera del folleto, resultando de aplicación los artículos 38 y 124 del TRLMV, con la consiguiente indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la actora, en términos y efectos que se dirán, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial( art 1100CC) de 22 de febrero de 2019 realizada mediante burofax(doc. 29 demanda).

El error en la valoración de la prueba es inexistente, debiendo de prevalecer la valoración que de la misma hace el Juez a quo, por ser objetiva, imparcial, razonada y coincidir con la que sobre esta cuestión ha realizado esta Sección (vid sentencia nº 46/2021 de 10 de febrero, dictada en el recurso de apelación nº 236/2020).

SEXTO.- Sin costas en esta instancia, dada la estimación parcial del recurso. ( Art 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, S.A., revocamos la sentencia de fecha cinco de octubre de dos mil veinte, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 06 DE MÓSTOLES en su procedimiento Ordinario 1418/2019.

2.-Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de: D. Geronimo y Dña. Flora, condenamos a BANCO DE SANTANDER, S.A. a que indemnice a aquellos en las cantidad de diecinueve mil setecientos cuarenta y cuatro euros con setenta y un céntimo, salvo e.u.o.(19.744,71) ,por la compra de las acciones realizadas durante la vigencia del folleto de ampliación de capital del Banco popular de 2016 ,con deducción de lo recibido ,en su caso, por razón de la tenencia de esas acciones, y la cantidad resultante ,en su caso, devengaran los intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

3.- Sin costas en ninguna de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.