Sentencia Civil Nº 261/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 874/2007 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 874-2007 R

JUICIO ORDINARIO Nº 399-2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE BADALONA

S E N T E N C I A N ú m. 261/08

Ilmos. Sres.

D./Dª. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D./Dª. PAULINO RICO RAJO

D./Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a once de abril de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 399-2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona, a instancia de D/Dª. Carlos María, representado por el Procurador Sr. Andreu Oliva Baste y defendido por el Letrado D. Manuel Merino de Figeueroa, contra la Mancomunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000-NUM001 de Sant Adria del Besos, representada por la Procuradora Dª Laura Espada Losada y defendida por el Letrado D. Joan Carles Ballester Canton; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora D.Carlos María, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de enero de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda formulada por la representacion procesal de Carlos María contra la Mancomunidad de Propietarios de la DIRECCION000, NUM000 al NUM001 de San Adrian del Besos, absolviendo a la demandada de cuantos pedimentos se han deducido en su contra imponiendo el abono de las costas del presente procedimiento a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, D. Carlos María mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 112 de marzo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- En la demanda del proceso declarativo ordinario suscitado en el primer orden jurisdiccional, que fue modificada tras declararse defectuosamente constituida la relación jurídico procesal, por Auto de 1 de febrero de 2006 , resolviéndose así la excepción de litisconsorcio pasivo necesario aducido en la fase procesal de la contestación a la demanda, se formuló una acción real confesoria de servidumbre de paso, por parte de D. Carlos María, propietario del local sótano de la casa NUM000 al NUM001, de la calle DIRECCION000 de San Adrian del Besos, frente a la Comunidad General de Propietarios del citado inmueble, tendente a obtener la declaración jurisdiccional de la existencia de una servidumbre de paso, de la que es predio dominante la finca del actor y predio sirviente la comunidad de propietarios demandada, con la consecuencia de tener derecho al acceso desde la planta sótano hasta el vestíbulo de las casas NUM002 y NUM001 de la edificación de la calle DIRECCION000 de San Adrian del Besos. Además se solicita la condena a permitir el uso pacífico de la servidumbre, removiendo los obstáculos que impiden su normal utilización, realizando o permitiendo las obras necesarias para facilitar el paso y a no perturbar la posesión o derecho del accionante.

La comunidad de propietarios demandada, contestó a la demanda como Mancomunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000, NUM000 al NUM001 de San Adrian del Besos, alegando la defectuosa redacción de la demanda y la prescripción de la acción ejercitada, siendo desestimada la priemra de las excepciones en la audiencia previa del proceso y la segunda, es decir el instituto de la prescripción, en la sentencia definitiva del litigio. Además, y en cuanto a la cuestión de fondo planteada, se opuso a la declaración de la existencia de servidumbre de paso en favor del local propiedad del accionante.

SEGUNDO.- La sentencia de la primera instancia que puso fin a la relación jurídico procesal, tras el rechazo de la excepción de la prescripción de la acción ejercitada, desestimó la pretensión del fondo litigioso, al entender inconcurrente la existencia del título constitutivo de la servidumbre.

Además se consideró en la fundamentación jurídica de la sentencia la falta de acreditación de que los accesos del sótano hasta el vestíbulo de las casas NUM002 y NUM001 de la edificación existiesen en la realidad, y apreciando finalmente la ausencia del gravamen real de la servidumbre de paso en la inscripción registral del predio sirviente, tal como preceptua el articulo 13 de la Ley Hipotecaria .

La citada resolución judicial ha sido recurrida en apelación por la parte accionante, que discrepa de la decisión jurisdiccional adoptada, aduciendo evidente error en la valoración de las pruebas practicadas, y efectuando en las alegaciones fácticas y jurídicas de su recurso, las consideraciones argumentales, ya deducidas en la fase expositiva del proceso, en apoyo de la pretensión de la acción confesoria planteada en el litigio.

TERCERO.- Al haberse aquietado la demandada al íntegro contenido de la sentencia, en la que se rechazó la excepción de prescripción de la acción ejercitada, y en la fase de la audiencia previa la de defectuosa formulación de la demanda, tan sólo habrá de examinarse en la presente alzada procedimental, propia del proceso revisorio del recurso de apelación, la cuestión de fondo planteada en al proceso, es decir si debe ser tutelada o no jurisdiccionalmente la pretensión de la acción confesoria de servidumbre de paso formulada en la demanda, y que ha constituido el objeto del litigio.

CUARTO.- Prima facie es de observar que la cuestión del fondo litigioso debe de ser resuelta no ya por las prescripciones del Codigo Civil, sino por las contenidas en la Ley de Derecho de Superficie, Servidumbre y Adquisición Voluntaria del Parlamento de Cataluña 22/2001 de 31 de diciembre , que derogó los articulos 4 al 25, relativos al Derecho de Servidumbre, de la Ley 13/1990 de 9 de julio de Acción Negatoria, Inmisiones , Servidumbre y Relación de Vecindad.

La acción confesoria es la típica para la defensa del derecho real de servidumbre, pudiendo tener por finalidad tanto la declaración jurisdiccional de la existencia del derecho real como la de restitución. Es en consecuencia perfectamente admisible la pretensión del aquí accionante, que no sólo pretende la declaración de la servidumbre de paso sino tambien efectos restitutorios, tal como se deduce del suplico del escrito de demanda.

La legitimación activa corresponderá al que se considera titular de la servidumbre, al que corresponderá la carga de la prueba. En suma será el titular del predio dominante quien la desvirtúe, pues el dominio se presume libre de cargas y gravámenes, competiendo probar la constitución de un derecho de servidumbre a quien alega la limitación de la propiedad, por la presunción de libertad de los feudos.

El articulo 7 de la Ley de Derecho de Superficie, Servidumbre y Adquisición Voluntaria del Parlamento de Cataluña 22/2001 de 31 de diciembre , determina que las servidumbres solo se constituyen por titulo, otorgado voluntariamente o forzosamente, y por disposición de la Ley.

En el caso sometido a la consideración de este Tribunal en el presente recurso de apelación, la parte accionante aduce la constitución del derecho real de servidumbre de paso por las concurrencia de titulo hábil para virtualizar en la vida jurídica tal derecho.

El título que alega la parte demandante no es otro que la escritura publica de compraventa, otorgada en ejecución de sentencia, en fecha 2 de abril de 1997 , ante Notario, con la intervención de la Autoridad Judicial en sustitucion del demandado rebelde en el proceso, Inmobiliaria Gerter, S.A. que fue condenada a la elevación a escritura publica del contrato de venta formalizado en documento privado, cuyo objeto fue el local hoy propiedad del demandante.

En tal escritura publica se constata la descripción registral de la finca, en la que existen dos accesos de escalera a los vestíbulos de la casas NUM002 y NUM001 que son privativos del local.

La certificación registral que se encuentra unida a las actuaciones revela la existencia de los dos accesos de escalera, desde la propiedad del actor a los vestíbulos de las casas NUM002 y NUM001 de la calle DIRECCION000 de San Adrian del Besos.

También consta en el título de la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal de la edificación, que también obra inscrita en el Registro de la Propiedad, que afecta a todos y cada uno de los propietarios del inmueble, al integrar el titulo legal constitutivo de la Propiedad Horizontal, conforme a la Ley de 21 de julio de 1960 , con las modificaciones habidas por Ley 8/1999, de 6 de abril .

Tal título constitutivo conforma pues el contenido y régimen de la comunidad.

Si por propia declaración del Articulo 7 de la Ley de Derecho de Superficie, Servidumbre y Adquisición Voluntaria del Parlamento de Cataluña, 22/2001 de 31 de diciembre , las servidumbres sólo se constituyen por título, otorgado voluntariamente o en forma forzosa y por disposición de Ley, según su articulo 7 , al aducirse en el presente proceso la constitución por titulo otorgado voluntariamente, habrá de examinarse que se entiende en la doctrina científica y en la jurisprudencial por título hábil par la constitución de las servidumbres.

El título constitutivo de la servidumbre equivale a negocio jurídico, es decir al acto de naturaleza jurídica que da nacimiento a la servidumbre, y no ya al documento en el que este acto se ha hecho constar. En suma título es sinónimo de acto jurídico y no de documento, cualquiera que sea la forma en la que el negocio jurídico se lleve a cabo. Se trata de un negocio jurídico real determinante de nacimiento de la servidumbre, que se encuentre suficientemente documentado, y pudiendo adoptar tal voluntad negocial carácter oneroso o gratuito y efectuarse por actos, "inter vivos" o "mortis causa". Además puede tratarse de un negocio jurídico unilateral o bilateral.

En Cataluña la servidumbre puede constituirse por título voluntario o forzoso.

La constitución por título voluntario admite los anteriormente referenciados, mientras que la constitución forzosa implica que el nacimiento de la servidumbre no surja por determinado negocio jurídico sino por imperativo legal.

QUINTO.- Hechas las anteriores consideraciones jurídicas, entendemos a sensu contrario del contenido de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, suficientemente acreditada la existencia de título apto para generar el derecho real de servidumbre, cual es la escritura de venta del local del demandado, efectuada en sustitución de la entidad vendedora por parte del órgano judicial, como negocio jurídico de compraventa, en el que el promotor de la edificación describe los accesos del local a los vestíbulos de la casas NUM002 y NUM001. El Registro de la Propiedad hace constar la realidad de tal derecho así como la escritura de obra nueva y de división de propiedad horizontal otorgada por la entidad promotora de la edificación, que también tiene reflejo en el Registro de la Propiedad.

La mención a los accesos de escalera a los vestíbulos de las casas NUM002 y NUM001, que son privativos del local del actor, implica la constitución de servidumbre de paso, aunque formalmente no se indique expresamente la conceptuación de que tal circunstancia suponga servidumbre real entre predios.

La servidumbre de paso así constituida en documento privado, luego elevado a escritura publica, y constatados también tales accesos en el local del accionante en la escritura publica de obra nueva y división de la propiedad horizontal, constituye titulo bastante para la constitución del derecho real de servidumbre, sin que la no utilización de los accesos por encontrarse cerrados, sin duda por acción del promotor, al no constar conducta de actividad del cierre a cargo de la comunidad de propietarios demandada, no anula el reconocimiento del derecho de paso, al no constar prescrita la acción confesoria de servidumbre ejercitada.

Además es de observar que tal derecho real de servidumbre de paso, que ostenta carácter discontinuo constaba en la escritura de obra nueva y división de la propiedad horizontal, en el momento de la adquisición de los elementos privativos del edificio, alguno de cuyos adquirentes que han testificado en el proceso, como fueron los señores Ricardo y Pedro Jesús, han reconocido que en un primer momento existian los accesos reclamados, que luego fueron cerrados y eliminados antes de la entrega del departamento del actor.

En consecuencia consta la existencia primitiva de tales accesos que luego fueron inutilizados, privando al actor del uso del derecho de paso. La existencia de los mismos era evidente para los primeros adquirentes de los departamentos y constaba descritos en la escritura publica de declaración de obra nueva y de división horizontal de la edificación, lo que constituía una situación de apariencia de la servidumbre con signos exteriores ostensibles y manifiestos, que eran conocidos por los adquirentes de los distintos departamentos, ante su constancia registral y reflejo en la escritura de obra nueva y de constitución de la propiedad horizontal, en forma tal que los adquirentes de los departamentos no pueden alegar su desconocimiento, supuestos en los que decae, según doctrina jurisprudencial (SS del TS de 30 de diciembre de 1975 y 23 de octubre de 1980 ), la exigencia del articulo 13 de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 , relativa a que conste el gravámenes inscrito en el folio registral correspondiente al predio sirviente, para que pueda perjudicar a terceros. En el caso enjuiciado se dan tales circunstancias además de constar la inscripción de la servidumbre en la inscripción del predio dominante, como cualidad del mismo.

SEXTO.- La estimación de la pretensión deducida en la demanda interpuesta por D. Carlos María, contra la Mancomunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000, NUM000-NUM001 de San Adrian del Besos, determina que sean de imponer a la parte demandada las costas procesales de la primera instancia, en base al principio del vencimiento objetivo del articulo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la no concurrencia de dudas de hecho o de derecho que motive la atenuación del mismo.

En cuanto a las costas de la presente alzada procedimental, no procede efectuar especial declaración de condena, dada la estimación del recurso de apelación interpuesto y ello se declara asi, tras ser examinado y observado el articulo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Enrique Font Gasol, en nombre y representación de D. Carlos María, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona, en fecha 31 de enero de 2007 , en proceso declarativo ordinario, numero 399-2005, debemos de revocar y revocamos la parte dispositiva de tal resolución, y en consecuencia estimando integramente la demanda interpuesta contra la Mancomunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000, de San Adrian del Besos, debemos declararar y declaramos que la finca registral NUM003 de las inscritas en el Registro de la Propiedad numero 2 de Santa Coloma de Gramanet, descrita en el hecho primero de la demanda, de la que resulta propietario D. Carlos María, es predio dominante y tiene inscrita en su favor una servidumbre de paso o acceso de escalera al vestíbulo de las casas NUM002 y NUM001 de la citada edificación de San Adrian del Besos, que forma parte del inmueble de la calle DIRECCION000, numero NUM000-NUM001, que resulta ser predio sirviente.

Declaramos, asimismo, que dicha servidumbre, que consta en el Registro de la Propiedad, se ha menoscabado al impedirsele el acceso, teniendo derecho el actor, en cuanto propietario del predio dominante, a hacer uso de la citada servidumbre, con la finalidad de acceder desde la planta sótano o garaje de su propiedad, al vestíbulo de las casas NUM002 y NUM001 de la calle DIRECCION000 de San Adrian del Besos y viceversa.

Condenamos a la demandada, en la calidad cono la que actúa, a permitir el uso pacífico de la servidumbre, removiendo para ello los obstáculos que impiden el normal uso del derecho, realizando o permitiendo las obras necesarias para facilitar el paso desde el sótano del predio dominante a los vestíbulos de las escaleras, sin perturbación al propietario del predio dominante en la quieta y pacífica posesión del uso de la citada servidumbre.

Son de imponer a la parte demandada las costas procesales de la primera instancia, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las causadas en la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.