Sentencia Civil Nº 261/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 561/2007 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 561/2007 - 3ª

JUICIO ORDINARIO 175/2006

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A num. 261/2008

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO

En la ciudad de Barcelona, a dos de julio de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario num. 175/2006 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona a instancia de la mercantil VENILIA S.A, representada por el Procurador D. Ricard Simó Pascual y defendida por la Letrada Dña. Teresa Barceló Rebaque, contra LINEA HOGAR DECO S.L, representada por el Procurador D. Antonio Mª Anzizu Furest y defendida por el Letrado D. Ignacio Valdelomar Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

"Desestimando la demanda interpuesta por D. Ricard Simó Pascual, Procurador de los Tribunales y de VENILIA S.A contra LINEA HOGAR DECO S.L, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Mª Anzizu Furest, debo absolver y absuelvo libremente a parte demandada, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra las sentencias mencionadas se interpuso recurso de apelación por la representación de VENILIA S.A mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que se opuso, tras lo cual, admitido que fue, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales, señalándose y celebrándose vista el día 11 de junio de 2008.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos procesales, que no han podido ser atendidos todos.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión de la parte apelante, VENILIA S.A, en el proceso de que trae causa el recurso, se orientaba a la obtención de una declaración judicial que dejara sentado que la comercialización por parte de la empresa demandada LINEA HOGAR DECO S.L de una serie de diseños de cenefas y adhesivos decorativos, idénticos a los del catálogo de la actora de 2005, es constitutiva de un acto de competencia desleal por infracción de los artículos 5, 11 y 12 de la LCD , de una infracción a sus derechos de propiedad intelectual sobre dichas creaciones, así como una lesión a sus derechos de propiedad industrial, derivada del registro de un diseño comunitario sobre algunos de esos diseños de cenefas y adhesivos. Como consecuencia de todo ello, además de la acción declarativa, se solicitaba igualmente la condena a la demandada a cesar en la importación, comercialización, promoción y exposición de dichos productos, a la retirada de los ya comercializados y del material de presentación promocional y publicitario, a la publicación de la sentencia en un periódico de cobertura nacional y en otro de tirada provincial de Cataluña, a comunicar la sentencia en el canal de distribución y la página web de la demandada, y a resarcirle por los daños y perjuicios sufridos.

La sentencia de primera instancia, sin embargo, ha desestimado dichas acciones: descarta la existencia de un creación artística que sea objeto de protección por la LPI; excluye la existencia de una protección derivada del diseño comunitario solicitado sobre algunos de los dibujos cuestionados, respecto al cual el Juzgado ya se había considerado incompetente y que, además, es objeto de una acción de anulación por parte de la demandada por falta de novedad; y respecto a la cuestión nuclear planteada, la existencia de actos de competencia desleal, entiende que, no existiendo exclusiva sobre los diseños, el juego de la LCD no permite afirmar la existencia de deslealtad con arreglo a los preceptos invocados.

Contra ello se alza VENILIA S.A, la cual, discrepando de las manifestaciones del Sr. Magistrado sobre las relaciones de la LCD con la existencia o no de un derecho de exclusiva, sigue entendiendo, de un lado, que existe un acto de imitación servil sancionado en el artículo 11 de la LCD , tanto por inducir a confusión como por aprovechamiento del esfuerzo ajeno, así como un acto desleal por mala fe concurrencial de los previstos en el artículo 5 , y de otro lado, que se ha producido una violación de sus derechos de propiedad intelectual sobre sus diseños de cenefas y adhesivos decorativos.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se centra en la existencia de actos de competencia desleal. Se han eliminado las referencias a la propiedad industrial como un hecho constitutivo autónomo de la pretensión de la actora, aunque no debamos perder de vista que 11 de los 30 diseños de cenefas y adhesivos decorativos que se consideran objeto de la imitación están registrados en la OAMI como diseño comunitario (nº 378757), si bien el mismo se encuentra impugnado precisamente por su falta de novedad, entendiendo la demandada LINEA HOGAR que se habían divulgado con anterioridad por la propia demandante. También se abandona, con buen criterio debemos decir, la imputación a la demandada de violación del artículo 12 de la LCD, por lo que las cuestiones litigiosas son tres : primero, y modificando el orden del recurso a los efectos de detectar previamente si existe o no un derecho de exclusiva sobre las cenefas y adhesivos, la posible violación de los derechos de autor de la actora; en segundo lugar, la posible infracción del artículo 5 de la LCD por actos desleales de mala fe; y finalmente, lo que ha constituido la parte nuclear del recurso y la demanda, la posible existencia de un acto de imitación desleal con arreglo al artículo 11 de la LCD .

Ocupándonos, pues, de la propiedad intelectual, el criterio de la sentencia recurrida es certero. El recurso discrepa del mismo, argumentando que si se sigue ese criterio, conforme al cual los diseños discutidos no constituyen una obra artística, sino una creación que, aunque fuere original, no alcanza esa altura y se destina a su reproducción masiva e utilización industrial, quedarían fuera de la LPI otras creaciones como los comics, los planos y proyectos o los programas de ordenador. Evidentemente, la sentencia se refiere a la altura artística de los dibujos y motivos decorativos de la actora, no a ninguna otra creación de las incluidas en el artículo 10 de la LPI ; y dentro de ese concepto de obra, es también evidente que, por más que los mismos fueran originales de VENILIA, incluso de un gran éxito comercial y objeto, según la demandante, de copia por parte de sus competidores, ello no supone que constituya la obra protegida a la que se refiere la LPI.

El Sr. Magistrado, en efecto, no pone en cuestión que los mencionados motivos decorativos carezcan de originalidad, sino que puedan incluirse en el artículo 10 de dicha Ley , que configura como objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas, es decir, entre las obras "artísticas" (puesto que no son literarias ni científicas), según la letra e) de este artículo, las obras de pintura, dibujo y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas. La condición artística de estas obras, junto a su originalidad, anida en la razón de su protección, de modo que si esa condición no concurre, podría caber, en su caso, una protección como diseño industrial, pero no mediante la Ley de Propiedad Intelectual.

La propia Ley de Protección del Diseño Industrial lo confirma. Según su Disposición Adicional Décima , ambas protecciones, industrial e intelectual, son compatibles, pero siempre que se dé cierta altura creativa, un plus artístico que genera el derecho de autor: "La protección que se reconoce en esta ley al diseño industrial será independiente, acumulable y compatible con la que pueda derivarse de la propiedad intelectual cuando el diseño de que se trate presente en sí mismo el grado de creatividad y de originalidad necesario para ser protegido como obra artística según las normas que regulan la propiedad intelectual".

No es cierto, por tanto, que, como señala la sentencia recurrida, el destino industrial de una creación, el hecho de que cierta obra artística, protegible con arreglo al artículo 10 de la LPI , se vaya a reproducir masivamente, sea un dato decisivo para excluir esa protección: ciertamente, la reproducción masiva con destino industrial caracteriza a los diseños pero, siendo compatibles ambas protecciones, no puede negarse la aplicación de la LPI por esa circunstancia. Sin embargo, sí que acierta el Sr. Magistrado al destacar la escasa altura artística de los dibujos controvertidos, que acaso podrían ser objeto de la protección derivada de su condición de diseño industrial, si es que reúnen los requisitos para ello (en nuestro caso, por ahora no ha sido así, según la OAMI, que les ha negado en su mayoría novedad), pero que carecen de un grado suficiente de originalidad como para poder ser considerada la "obra" artística contemplada por la LPI.

TERCERO.- Dentro del terreno de la competencia desleal, nos centramos primero en el artículo 5 . La atención prestada a esta posible deslealtad concurrencial basada en la mala fe, ya descartada por la sentencia recurrida, es ciertamente muy inferior a la concedida al artículo 11 , pero lo cierto es que el recurso insiste en que sí que existe dicho acto desleal conforme a la cláusula general del artículo 5 de la LCD , que como sabemos establece: "Cláusula general.- Se reputa desleal toda comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Sin embargo, el recurso carece de fundamento.

Como hemos reiterado en muchas otras sentencias (por todas, sentencias 22 de octubre de 2001 RA 460/99, 28 de enero de 2002 RA 16/99, 26 de noviembre de 2004 RA 506/2004, o 6 de abril de 2005 RA 150/2005 ), el artículo 5 de la LCD supuso la evolución de un modelo profesional de proscripción genérica de la competencia desleal, basado en el respeto a la corrección y los buenos usos mercantiles, a un modelo social propio de un sistema de libre mercado, en el que la normativa represora de la competencia desleal se orienta a tutelar tanto los derechos de los competidores como los de los consumidores y el propio interés público en la conservación de un orden concurrencial no falseado. Para ello, el legislador vino a plasmar como criterio general de deslealtad la objetiva disconformidad de la conducta concurrencial con las exigencias de la buena fe, entendida ésta, por tanto, no desde la perspectiva psicológica o subjetiva (en tanto ignorancia o error disculpable o excusable -arts. 433 o 1950 del Código Civil -), sino desde la óptica objetiva: un modelo de conducta socialmente aceptable y exigible, según el artículo 1.258 del Código Civil , si bien no en cualquier ámbito de las relaciones humanas sino en aquéllas que, siendo aptas en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo: el preámbulo de la Ley expresa que en el artículo 5 implícitamente, al menos, se consagra la noción de abuso de competencia, en el sentido de extralimitación objetiva (entre otras, SSTS 17 de mayo de 2004, confirmatoria de la de esta Sala de 23 marzo de 98, o 2 y 12 de abril de 2002, 7 de junio de 2000, 22 de enero y 11 de octubre de 1999, 15 de abril de 1998 ).

Sistemáticamente, el artículo 5 de la LCD que esgrime la demandante primeramente positiviza el ilícito general de competencia desleal, lo caracteriza de forma genérica como un ilícito objetivo (generalmente no depende de la presencia de ningún componente subjetivo - vgr. STS 15 de abril de 1998 -, sin perjuicio de que tal elemento sea relevante como requisito de la responsabilidad civil derivada), un ilícito de peligro (que no depende tampoco de los resultados prácticos del acto que se enjuicia, sino que basta con el riesgo de que la conducta examinada sea objetivamente idónea para causar un daño competitivo), y un ilícito de naturaleza extracontractual (el incumplimiento contractual no supone per se un acto de competencia desleal - STS 25 de octubre de 2000, o S de esta Sala 1 de febrero de 1996 -, aunque en ciertos casos pueda aparecer como tal según sus circunstancias).

Sin embargo, desde un punto de vista estrictamente sustantivo, la cláusula general del artículo 5 , al igual que el artículo 7 del Código Civil , no formula un principio abstracto, más tarde desarrollado o concretado por los preceptos que la suceden, sino que establece por sí misma una norma jurídica en sentido técnico, de la que derivan deberes jurídicos para sus destinatarios y cuya infracción posibilita el ejercicio de acciones concurrenciales, lo que ha llevado a la mejor doctrina a afirmar que cumple un papel de válvula de autorregulación del sistema, ya que asegura su adaptación a las cambiantes circunstancias del mercado y de las conductas en competencia, permitiendo especialmente que los comportamientos ahora extraños a los tipos en particular puedan someterse al control de deslealtad concurrencial.

El Tribunal Supremo se ha hecho eco de lo anterior. Así, la STS de 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 30 de mayo de 2007 y 20 de febrero de 2006, recuerda que el artículo 5 se orienta a prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que, concurriendo los requisitos del artículo 2 (acto realizado en el mercado con fines concurrenciales), no encuentran acomodo en los supuestos que expresamente se tipifican en los artículos 6 a 17 de la propia Ley : "el referido artículo 5 es aplicable con independencia de los que le siguen, pero siempre a actos que no sean de los contemplados en estos mismos artículos, pues como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley de Competencia Desleal, la razón de ser de la cláusula general contenida en tal precepto es la efectiva represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal, esto es, la posibilidad siempre abierta de que surjan actos o prácticas no contemplados expresamente en la ley pero que no por ello dejen de ser constitutivos de competencia desleal".

Como afirma la STS de 8 de octubre de 2007, recordando la de 24 de noviembre de 2006 , la cláusula general del artículo 5 LCD no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código Civil : "Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular". Hay que precisar que esta sentencia no puede desligarse de las demás dictadas por el Tribunal Supremo, antes expuestas: las conductas que, tipificadas en los artículos 6 y siguientes de la LCD , hayan superado ese control de legalidad, no pueden luego incardinarse en el artículo 5 ; la cláusula general de buena fe será de aplicación a todas aquellas conductas que, en la actualidad o en el futuro, no encuentren encaje en ninguno de esos tipos legales.

Pues bien, a pesar de su insistencia, la apelante VENILIA S.A no aplica de modo autónomo el artículo 5 , sino que insiste en que la realización de una copia servil de sus diseños de cenefas y motivos decorativos es un acto desleal de mala fe. Este hecho está claramente tipificado en el artículo 11 , de forma que lo pretendido por la demandante es cubrir con el artículo 5 las carencias del artículo 11 para sancionar la imitación efectuada por LINEA HOGAR, es decir, una vez subsumido sin éxito ese hecho en el artículo 11 por la sentencia recurrida. No existe base, por tanto, para la cláusula general. El otro motivo que se esgrime para aplicar el artículo 5 es que la demandada LINEA HOGAR actuaba con mala fe al romper las negociaciones con VENILIA, mala fe ésta, sin embargo, que, de resultar acreditada, no hubiera determinado una ventaja concurrencial distinta de la ya denunciada al amparo del artículo 11 , del que seguidamente nos ocupamos.

CUARTO.- No ha existido controversia sobre la existencia de la imitación de los diseños de VENILIA. La parte contraria la asume, de forma que contamos con que 30 de los diseños incluidos por LINEA HOGAR en su catálogo, 24 páginas de las 48 de que consta, como reconoció su representante, provienen del catálogo de VENILIA. El Sr. Magistrado parte en su sentencia de lo manifestado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de septiembre de 2006, con cita de una anterior de fecha 13 de junio de ese año: "no cabe desconocer la relación existente entre la regulación de la competencia, en sus diversas manifestaciones, y los derechos subjetivos de exclusiva, así como tampoco la posibilidad de que la Ley 3/1.991 proyecte una protección complementaria sobre situaciones que, en todo o en parte, no la obtengan de la legislación especial reguladora de un específico título de propiedad industrial. En concreto, aunque el artículo 11 de la Ley 3/1.991 rechace expresamente la ilicitud de una libre imitación de prestaciones empresariales ajenas cuando estén amparadas por un derecho de exclusiva (1) y cuando sea desleal (2 y 3), ello no significa que tal precepto desplace a su ámbito, sustituya o duplique la protección específica que a la propiedad industrial reconocen las leyes especiales que la regulan". Para la sentencia recurrida, esta doctrina señala que la protección dada por la normativa de propiedad industrial, como norma especial, delimita el alcance de dicha protección frente a la libre imitación de las prestaciones ajena, dejando a la LCD un ámbito de actuación muy restringido.

De esta forma, entendiendo que la divulgación de los diseños de VENILIA impiden hablar de una exclusiva sobre los mismos, el Juzgado a quo considera que su imitación no resulta desleal, pues LINEA HOGAR hace aparecer su nombre destacado en el catálogo, se hace referencia expresa a su página web, los colores son distintos y difieren también los nombres de cada diseño, salvo en aquellos en que la denominación lo evoca directamente. En conclusión, la sentencia recurrida ha entendido que la imitación acontecida es precisamente la tolerada por la Ley especial, la del diseño industrial, que resulta respetada, no pudiendo hablarse entonces de riesgo de asociación ni de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

Esta interpretación no es acertada. El Tribunal Supremo parte precisamente de la relación de complementariedad entre la normativa protectora de la propiedad industrial y la de competencia desleal, asumiendo que si existe una infracción a un derecho de exclusiva el acto no podrá ser salvado por la LCD, que ya resulta inoperante y redundante, mientras que si, por el contrario, no existe protección al amparo de ninguna exclusiva, puede obtenerse si concurre alguno de los actos típicos de la LCD. La STS de 8 de octubre de 2007 es un buen ejemplo: en referencia a lo que la doctrina ha calificado como reproducción idéntica o sustancialmente similar de los resultados del trabajo ajeno, señala que en ello podría verse un aprovechamiento del esfuerzo ajeno del artículo 11 de la LCD , "que no es descartable por el mero hecho de que no esté amparada por un derecho de exclusiva, como hace la Sala de instancia, cuyo criterio no comparte esta Sala. (...) La Sala de instancia no niega en absoluto el aprovechamiento, aunque no estima deslealtad por carecer la actora de un derecho de exclusiva, lo que no es decisivo, pues, como se deduce de la expresión adversativa con que se abre el artículo 11.2 LCD , además de los supuestos de un derecho de exclusiva (artículo 11.1 ), la imitación de prestaciones se reputará desleal, entre otros casos, en aquéllos en que implique aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno".

La STS de 4 de septiembre de 2006 incide en un supuesto concreto, aquél en el que la violación o no de la exclusiva se aborda en sede de competencia desleal cuando lo oportuno es hacerlo en la sede que le es propia, que es la propiedad industrial. Era eso lo que ocurrió en el caso concreto que dio lugar a dicha sentencia, donde una infracción de un modelo de utilidad se había sancionado por la vía del artículo 5 de la LCD . La sentencia recurrida interpreta la afirmación del Tribunal Supremo al revés: no es que la protección propia de la LCD venga íntegramente condicionada por la Ley del Diseño Industrial de 2003 , sino que, si existe infracción al derecho de exclusiva que el diseño supone (o marcaria, o de patentes), no cabe desplazar la cuestión al ámbito de la competencia desleal y duplicar esa protección: se concederá o no si concurren los requisitos específicos que ordena la legislación especial, no según disponga la LCD.

Para la sentencia recurrida, sin embargo, la doctrina del Alto Tribunal ha operado al contrario: afirma que si no existe derecho de exclusiva, la libre imitación es perfectamente lícita y no cabe hablar de riesgo de asociación o de aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Ello supone vaciar de contenido el artículo 11 de la LCD , el cual, tras establecer como principio básico en su ordinal 1º, que "La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley", efectivamente tipifica la deslealtad que supone la imitación de prestaciones "cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno".

Como ha indicado el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de julio de 2007, con cita de las de 13 de mayo de 2.002 y 30 de mayo de 2.007, la apreciación de deslealtad debe ser objeto de interpretación restrictiva, porque si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés general, sin embargo el principio de libre imitabilidad se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico en dicho precepto, hallándose integrado en el de libre competencia. Según el Tribunal Supremo, para la apreciación del ilícito competencial del artículo 11.2 de la LCD , aparte de los requisitos generales de actuación en el mercado y finalidad concurrencial que se exigen para todo acto desleal, se requiere que confluyan tres requisitos positivos, y no se den dos de índole negativa.

·El primer requisito positivo es la existencia de una imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial", que puede identificarse por un componente o por varios elementos.

·El segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que plantea la diferencia de la figura típica del artículo 11.2 respecto a las de los artículos 6 y 12 : "Domina en la materia el criterio de que estos dos últimos preceptos se refieren a los signos distintivos, y por lo tanto a las creaciones formales, en tanto el 11 lo hace a las prestaciones, a las creaciones materiales. En el artículo 6 se ubica la presentación del producto, en tanto en el 11 la creación del producto, extendiéndose a las creaciones técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales. En tal sentido, con unos u otros matices, la doctrina científica y Sentencias de 11 y 17 de mayo de 2.004, 7 de julio y 24 de noviembre de 2.006, 30 de mayo y 12 de junio de 2.007 ".

·El tercer requisito positivo, según la jurisprudencia (SSTS 17 de julio, 12 de junio y 30 de marzo de 2007, o 22 de noviembre de 2006 ), consiste en la exigencia de idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Estas situaciones no tienen carácter cumulativo, sino alternativo.

El riesgo de asociación debe entenderse en un sentido amplio, comprensivo no sólo del riesgo de confusión indirecta en sus dos posibilidades de confusión de procedencia empresarial o de existencia de relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios, sino también de la confusión inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos. Basta con que se cree el riesgo y la probabilidad fundada del error en el consumidor, tomando en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, al que se refiere la Directiva 2005/29 / CE sobre prácticas comerciales desleales (art. 5.2 . b); esto es, el consumidor que normalmente no se detiene en una minuciosa comparación o comprobación o no se para en los pequeños detalles. Y en el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad o semejanza.

Como ya argumentábamos en las sentencias de esta Sala de 20 de octubre de 2005 (RA 602/2003) y 15 de noviembre de 2005 (RA 254/2005 ), haciendo nuestra una interpretación doctrinal del precepto, la imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno debe limitarse a los supuestos de "imitación por reproducción, esto es, a la imitación de prestaciones originales ajenas mediante el empleo de especiales medios técnicos que permiten la multiplicación del original a bajo coste (especialmente la reprografía, sin descartar otras técnicas de reproducción o copiado)". Esta conducta se sanciona en la medida en que "empleando tales medios se consigue la apropiación inmediata de la prestación ajena sin aportar el esfuerzo y los costes que supone su recreación, y esto determina la destrucción de la posición ganada por el pionero (empresario imitado), al que se impide la amortización de los costes de producción. Así es porque esas técnicas de reproducción repiten la prestación ajena evitando todo coste de desarrollo y suprimen la ventaja temporal del que se adelantó en la creación, ventaja temporal que es lo que permite al pionero amortizar los costes de producción. Consecuentemente, "la apropiación inmediata de la prestación o iniciativa ajena, mediante tales técnicas de reproducción, evita el retraso temporal natural de la introducción en el mercado de la imitación. El hecho de que la imitación tenga lugar a través de reproducción determina que los costes de producción del imitador sean bajos o escasos y ese ahorro de costes se traducirá en un precio de venta más bajo. De ahí que la deslealtad venga determinada por el ahorro de costes que se obtiene gracias a la reproducción".

·El primero de los requisitos de índole negativa, es decir, que no deben darse y que excluyen el ilícito si llegan a concurrir, es que la prestación o iniciativa empresarial ajena objeto de imitación esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley. Nos remitimos a lo ya expresado anteriormente para el caso de que, en efecto, la exclusiva esté vigente, no siendo operativa la LCD, o que no exista exclusiva, en cuyo caso, al darse este requisito negativo, podemos seguir apreciando la existencia de un ilícito concurrencial al amparo del artículo 11 .

·Finalmente, el segundo requisito negativo es el relativo a la inevitabilidad, pues este precepto señala que "la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica".

QUINTO.- Si aplicamos esta doctrina al caso que nos ocupa, vemos que VENILIA, como consecuencia del proceso al que se ve sometida por la impugnación de su diseño comunitario por falta de novedad, no invoca ningún derecho de exclusiva que cierre el paso al principio de libre imitabilidad del artículo 11.1. Y aunque ciertamente ello no suponga que, per se, la conducta ya ha superado el control de legalidad que supone dicho precepto, debemos concluir que no existe base bastante para entender que se haya generado asociación o que exista un aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

El riesgo de asociación no ha quedado justificado. El testigo admitido en la segunda instancia, Sr. Alonso , proporciona una visión sin duda influida por el hecho de ser comercial de VENILIA, defendiendo sus productos frente a la competencia desde hace 18 años, según reconoció en la vista; no obstante, incluso admitiendo como cierto y seguro su testimonio, el hecho de que en los establecimientos el consumidor se encuentre con rollos de cenefas de ambas casas comerciales, además de otras tantas empresas dedicadas al mismo negocio, no significa que se asocie una con la otra. Aunque la cenefa sea sustancialmente idéntica, existen suficientes elementos de distinción en la presentación del producto, con identificación de LINEA HOGAR, que no permiten afirmar, ni que el comprador relacione un determinado dibujo necesariamente con VENILIA, ni que el producto de LINEA HOGAR pueda relacionarse con la actora por el hecho de que el dibujo es el mismo.

Y tampoco puede hablarse de un aprovechamiento del esfuerzo ajeno, pues la demandada no ha hecho uso de medios destinados a la mera reproducción del diseño de la competencia a bajo coste, bajándose por ejemplo un dibujo de la web, obteniendo con ello una ventaja competitiva. La entidad demandada ha acudido a un proveedor chino, perfectamente disponible en el mercado actual, y efectuado su propia producción y posterior distribución. No se ha demostrado que el empleo de diseños que ya operaban en el mercado haya supuesto un ahorro de costes significativo a estos efectos.

En definitiva, la única incidencia del artículo 11 de la LCD en el caso que nos ocupa viene dada por el hecho de que algunos diseños de LINEA HOGAR son idénticos a los de VENILIA, pero el principio general que dicho precepto impone es, precisamente, el de la libre imitabilidad, parte sustancial por tanto de un sistema saneado de libre competencia. La actora pudo defender sus dibujos y motivos decorativos por medio del correspondiente registro de los diseños industriales, pero al fallar esta vía, no puede impedir que terceros competidores hagan uso de lo que el mercado ha demostrado como rentable.

SEXTO.- De acuerdo con los artículos 398, 397 y 394 de la LEC , las costas de la alzada deberán ser impuestas a la apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de VENILIA S.A contra la sentencia dictada con fecha 1 de marzo de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente resolución, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.