Sentencia Civil Nº 261/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 106/2010 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 106-M18-VM1/10

PROCEDIMIENTO: JUICIO VERBAL 750/09

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-1

SENTENCIA NÚM. 261/10

En la ciudad de Alicante, a nueve de junio de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, constituida por el Iltmo. Sr. Presidente, Don Enrique García Chamón Cervera, ha visto los autos de Juicio Verbal número 750/09, sobre contrato de publicidad, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, BARRANQUI D'ALTEA, S.L., representada por la Procuradora Doña Mercedes Peidró Doménech, con la dirección del Letrado Don Luis Federico Morote Barberá y; como apelada, la parte actora, Don Ambrosio , representada por la Procuradora Doña Cristina Torregrosa Gisbert, con la dirección del Letrado Don Ricardo Carretero Luna.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Verbal número 750/09 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha uno de diciembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por Ambrosio contra Barranqui DŽAltea SL debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 1.670,40 € y los intereses legales desde el 2810/2008 sí como al pago de las costas proecesales."/

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 106-M18-VM1/10, en el que se señaló el día de la fecha para la resolución del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena al pago de la suma de 1.670,40.- € como consecuencia del incumplimiento imputable a la demandada del contrato celebrado el día 6 de marzo de 2008 (documento número 4 de la demanda) por el que el actor se obligaba, a cambio de precio, a realizar un reportaje fotográfico del establecimiento que se incluiría en un libro sobre "La Ruta del Arroz", editado por el actor y, se insertaría en la web www.restaurantcostablanca.com junto con el e-mail y el enlace a otra página oficial de la demandada.

La Sentencia de instancia estimó la demanda y frente a la misma se alza la demandada quien opone la errónea valoración de la prueba y una infracción del artículo 1.594 del Código civil que permite el desistimiento unilateral del contratista en el contrato de obra; la infracción de la doctrina legal de los actos propios y; la infracción de la doctrina legal sobre la exceptio non rite adimpleti contractus y non adimpleti contractus.

Examinaremos conjuntamente las dos primeras alegaciones.

La primera cuestión controvertida es la relativa a la calificación del contrato celebrado entre las partes el día 6 de marzo de 2008. Se comparte con el Juzgador de instancia que estamos en presencia de un contrato de publicidad regulado en los artículos 15 y siguientes de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP ) porque el libro denominado "Arroces Alicantinos Recetas y Restaurantes", editado por el actor, en el que se insertó el reportaje fotográfico realizado en el restaurante de titularidad de la demandada, al tiempo que informa sobre las virtudes y excelencias de los arroces de la provincia de Alicante, de forma indirecta viene a promocionar los servicios de restauración de los establecimientos cuyos reportajes fotográficos inserta (artículo 15 y 2 LGP ) al destacar sus características positivas y facilitar los datos necesarios para que los potenciales clientes puedan contratar sus servicios. Corrobora esta conclusión el hecho no controvertido de que la competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer de este litigio está fundada en el artículo 86-ter-2-a LOPJ (las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a publicidad). De otro lado, ninguna dificultad existe para reconocer al actor la condición de agencia de publicidad ante los términos tan amplios que utiliza el artículo 10 LGP para definirla.

Es cierto que en la regulación del contrato de publicidad no se reconoce al anunciante el derecho de desistimiento unilateral pero en la medida en que el artículo 9 LGP se remite al Derecho Común como régimen jurídico supletorio para los contratos publicitarios y, como este tipo de contratos participa de los elementos estructurales de un contrato de ejecución de obra (prestación de resultado a cambio de precio), puede suscitarse la cuestión de si es aplicable al presente caso el derecho de desistimiento del comitente previsto en el artículo 1.594 del Código civil .

En el correo electrónico de fecha 06/03/2008, a las 19:56 (documento número 11 de la demanda), el representante de la demandada, tras oponerse el actor a la entrega de dos fotografías que formaban parte del reportaje realizado durante esa misma mañana, le comunica: "Te ruego rescindas el contrato para el futuro volumen que hoy has preparado. Si tienes alguna duda legal, me mandas a tu abogado, yo no pienso tener ningun (sic) contracto mas de forma definitiva." Aunque el término empleado "rescindas" no es acertado desde un punto de vista técnico-jurídico y puede ser equívoco, cabe inferir del mismo dos posibles significados:

1.-) resolución del contrato por incumplimiento del actor al no hacerle entrega de dos fotografías que formaban parte del reportaje que pagaba la demandada. Se comparte el acertado criterio del Juzgador de instancia acerca del derecho de explotación que el autor de las mismas tiene sobre las fotografías bien sea como obra original o como mera fotografía según establece el TRLPI, de tal manera que no tenía obligación de entregarle las fotografías del reportaje pues esa facultad se la había reservado expresamente en el contrato. De otro lado, el objeto del contrato no fueron unas fotografías sino la realización de un reportaje fotográfico que se insertaría en un libro especializado en arroces y en una página web de restaurantes de la Costa Blanca con la finalidad de promocionar la actividad de restauración de la demandada.

2.-) desistimiento unilateral del contrato por parte del anunciante al aplicar supletoriamente el artículo 1.594 del Código civil . Esta facultad de desistimiento se condiciona a la indemnización al actor de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la obra realizada hasta ese momento. Sin embargo, el representante de la demandada no ofreció en ningún momento su voluntad de liquidar todos los gastos habidos ni utilidades dejadas de obtener por el actor sino que cesó cualquier relación con el actor, máxime cuando en el correo electrónico remitido por el actor en contestación a la "rescisión" le informaba de que procedería al cumplimiento del contrato ni tampoco contestó a las dos facturas remitidas para el pago según lo acordado en el contrato ni tampoco contestó a las dos reclamaciones extrajudiciales previas al inicio de este litigio. La buena fe en la ejecución de los contratos (artículos 57 del Código de comercio y 1.258 del Código civil) le imponía a la demandada la obligación de ofrecer la indemnización inmediata de los gastos y utilidades; por el contrario, su comportamiento se limitó al cese de cualquier relación y ha esperado a este proceso para ofrecer la indemnización propia del desistimiento cuando toda la actividad promocional contratada ya se había realizado.

SEGUNDO.- Seguidamente, entraremos a examinar el incumplimiento contractual imputable al actor que enervaría su pretensión de condena al pago del precio. El incumplimiento lo concreta en: a) la información facilitada por el libro es incompleta porque no contiene las otras sugerencias contenidas en documento número 5 de la demanda (manuscrito del chef donde junto con la recta de un tipo de arroz adjuntaba sugerencias del restaurante); b) no se ha permitido la supervisión del trabajo por el anunciante; c) falta de entrega de los tres ejemplares del libro a los que tiene derecho la demandada según el contrato.

Se rechazan los tres supuestos incumplimientos contractuales:

En primer lugar, según el contrato celebrado entre las partes, sólo debía incluirse un reportaje fotográfico en cuatro páginas, "la explicación del concepto" y una receta. Si se examina el libro aportado como documento número 2 de la demanda, esas tres partidas o conceptos aparecen en las páginas dedicadas al Restaurante de la demandada. De otro lado, no puede elevarse a la naturaleza de las instrucciones expresas del anunciante las sugerencias manuscritas del chef donde no consta ninguna alusión a su necesaria inclusión en el libro. Por último, ninguno de los otros restaurantes promocionados en el libro contiene un apartado referido a "sugerencias" lo que evidencia que no se incluía en el objeto de la publicidad contratada.

En segundo lugar, en el contrato no se pacta la previa supervisión del trabajo por el anunciante y no debe olvidarse que esa práctica no resultaba desconocida a la demandada porque según se desprende del correo electrónico remitido por el actor el día 7 de marzo se refiere al reportaje realizado el año anterior.

En tercer lugar, no puede la demandada alegar sorpresivamente en el acto de la vista la falta de la previa entrega de los tres ejemplares porque impidió al actor aportar los documentos de la empresa de mensajería que acreditaban su entrega, pues era lógico confiar en la aceptación del cumplimiento de su obligación ante la falta de reclamación extrajudicial de la entrega de los tres ejemplares.

En conclusión, habiendo cumplido el actor las obligaciones contractuales asumidas, procede confirmar la condena del demandado al pago del precio.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 , al que se remite el artículo 398.1, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Procede declarar la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial al confirmarse la Sentencia recurrida.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLO: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante de fecha uno de diciembre de dos mil nueve , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá prepararse el recurso de casación, en los términos establecidos en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el recurso extraordinario por infracción procesal, respecto de aquellas resoluciones que sean susceptibles de casación.

Sólo podrá prepararse el segundo recurso, sin formular el de casación, en los supuestos en que este último sería admisible, en los casos previstos en los números 1º y 2º del apartado segundo del artículo 477 mencionado.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y deberán prepararse ante esta Sección en el término de cinco días siguientes a la notificación, constituyéndose previamente a la preparación del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava, sin cuya acreditación no será admitido (LO1/2009, de 3 de noviembre).

Así, por esta mi Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-

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