Sentencia Civil Nº 261/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 788/2010 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00261/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº: 788/2010

PROCEDENCIA.- JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 63 DE MADRID

AUTOS: 930/2009 (ORDINARIO)

DEMANDADO-APELANTE: GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS Y REASEGUROS y PROTECCIONES TECNICAS NAVARRA, S.L.

PROCURADOR: D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

DEMANDADO-APELANTE/APELADO: ICAD, S.A.

PROCURADOR: Dª RAQUEL DÍAZ UREÑA

DEMANDANTE-APELADO: MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA

PROCURADOR: D.JORGE DELEITO GARCÍA

PONENTE: ILMO.SR.D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 261

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a diecinueve de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 930/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 63 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 788/2010, en los que aparece como parte demandada-apelante , PROTECCIONES TECNICAS NAVARRAS, S.L. y GROUPAMA IBERICA, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representadas por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA, como parte demandante-apelada MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA, y como parte demandada-apelante/apelada ICAD, S.A. representada por la Procuradora Dª RAQUEL DIAZ UREÑA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 63 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de mayo 2.010 , cuya parte dispositiva dice: " FALLO: ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Deleito García, en nombre y representación de Mutua Madrileña Automovilista, contra Protecciones Técnicas Navarra, S.L. y ICAD, S.A., debo condenar y condeno a los demandados a abonar de forma solidaria al demandante la cantidad de 25.521,09 euros en concepto de principal; igualmente procede la condena solidaria de Groupama Seguros en la suma de 22.968,99 euros. Las citadas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, interés que se incrementará dos puntos porcentuales desde la fecha de esta sentencia. En cuanto a las costas procede su imposición de manera solidaria a los codemandado".

Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones procesales de ICAD, S.A. y de GROUPAMA IBERICA, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y PROTECCIONES TÉCNICAS NAVARRA, S.L. se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 18 de abril de 2.012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitando la acción que le confiere el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , la aseguradora demandante reclama frente a ICAD S.A., como promotora y contratista de la obra, PORTECNA S.L. como subcontratista, y GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS Y REASEGUROS, como aseguradora de ésta, por los daños ocasionados a veintiséis vehículos propiedad de asegurados por la demandante, que resultaron dañados los días 24 y siguientes de abril de 2.008, por la pintura que PROTECNA estaba aplicando en una nave industrial de Getafe, propiedad de la contratista.

La Juez de Primera Instancia estimó la demanda, siendo recurrida la sentencia por las demandadas, que, en esta segunda instancia, plantean las siguientes cuestiones

A) ICAD, S.A., aceptando la legitimación de la demandante y la prueba de los daños, discrepa únicamente de su propia responsabilidad, pues entiende, y así lo alega, que la actuación de la subcontratista era completamente independiente, de modo que ni habría ni culpa in eligendo ni culpa in vigilando, rompiéndose la vinculación de la que podría nacer la solidaridad impropia.

B) PROTECNA S.L. y GROUPAMA, actuando bajo la misma dirección procesal, niegan la legitimación activa de la aseguradora demandante por no haber aportado las pólizas en base a las cuales afirma haber efectuado el pago, entendiendo las apelantes que tal cuestión, por ser de orden público, debió ser analizada por la Juez de Primera Instancia y ahora por este Tribunal. En segundo lugar, niega PROTECNA S.L. su responsabilidad, en cuanto actuó bajo las órdenes de la contratista y de la Dirección Facultativa.

Los respectivos recursos fueron impugnados por la demandante.

SEGUNDO.- La exposición que efectúan los recurrentes evidencia que, en realidad, no niegan los hechos que la Juez de Primera Instancia ha dado por probados. Son la valoraciones jurídicas y las consecuencias que extrae la Juez las que se discuten, y así, de esos mismos hechos nucleares, se entiende que o hay falta de legitimación por la omisión de aportación de las pólizas de seguro que tuviera concertadas la demandante con los dueños de los vehículos siniestrados, o que la responsabilidad corresponde a una u otra de las demandadas, en base a su respectiva posición en la obra.

Así pues, el supuesto del que se parte es la causación de los daños por parte de PROTECNA S.L., cuando ejecutaba los trabajos encargados por la otra demandada.

TERCERO.- No hay la falta de legitimación activa que se denuncia en el recurso.

En realidad, al alegarla, la subcontratista y su aseguradora incurren en el error de confundir la legitimación procesal con la falta de acción, esto es, con la falta de uno de los presupuestos que justificarían la pretensión.

Por eso, efectivamente, se puede examinar por el Tribunal en cuanto afecta al fondo del asunto, y, en suma, al derecho subjetivo que la demandante deduce en juicio.

Pero dicho esto, el Juez, para valorar la prueba y aplicar en su caso las normas sobre la carga de la misma, se ha de atener a los hechos discutidos, pues los que no son objeto de discrepancia no requieren prueba.

Cuando un hecho fundamentador de la pretensión alegado por la demandante no es negado por la demandada, sino que ésta, partiendo de ese hecho, efectúa otras alegaciones que lo presuponen, estamos a presencia de un hecho tácitamente admitido, que el Juez puede considerar acreditado ( artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Esto es lo que ocurre con la cuestión que, por primera vez, suscitaron esta demandadas en la audiencia previa y ahora en la apelación. En efecto, en su contestación a la demanda no negaron ni la existencia de los daños, ni su alcance, ni la relación causal, ni, en lo que ahora importa, que el pago efectuado por la demandante lo fuera en virtud de la relación de seguro con los propietarios que se afirmaba en la demanda. Se limitaron a exponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y a negar su propia responsabilidad.

En estas condiciones, el debate quedaba reducido a esos aspectos, teniendo por tácitamente admitidos, en cuanto no discutidos, los demás elementos de la pretensión, y en particular, la relación de seguro.

Por lo demás, si tanto interés tenían estas demandadas en conocer las pólizas de seguro, como el que revelan ya en la apelación, pudieron proponer como prueba la aportación de las mismas previo requerimiento a la demandante ( artículo 328 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no lo hicieron, de modo que no pueden basar su queja en la propia decisión de no activar los remedios que le confiere la Ley.

El motivo, pues, se desestima.

TERCERO.- La responsabilidad de la subcontratista y, por ende, de su aseguradora, es incuestionable.

Fue aquélla la que realizó el acto del que se derivó el daño, y la producción de éste, dadas su características, revela que no se adoptaron todas las medidas precisas para evitarlo o prevenirlo.

No puede descargar su responsabilidad sobre la contratista. Sin perjuicio de que ésta sea responsable o no, lo que enseguida examinaremos, la subcontratista, como profesional que es, debe realizar su trabajo en mínimas condiciones de seguridad para evitar un daño tan previsible y evitable como el que se produjo en este caso.

La jurisprudencia que citan las recurrentes en modo alguno tiene aplicación, pues nada tiene que ver el supuesto enjuiciado en este proceso, con los casos en que el ejecutor material realiza una concreta e imperativa orden del principal. En este caso, la única orden es genérica -el propio encargo de la pintura- pero se da por hecho que se ha de realizar, como todo acto, sin dañar los bienes ajenos, daño que era perfectamente evitable.

CUARTO.- La responsabilidad de la contratista principal -en este caso, también promotora- depende de la constatación del título de imputación que bien puede ser su propia aportación causal al resultado, por no adoptar por su parte las medidas de prevención del daño que estuvieran a su alcance, bien por la culpa in eligendo o in vigilando .

A tal respecto, la jurisprudencia parte de la base de la ausencia de responsabilidad del contratista y, por tanto, de solidaridad alguna, cuando la causa es única y excluyente y pueden ser discriminada sin duda alguna la responsabilidad del subcontratista, requiriendo además que éste actúe de forma absolutamente autónoma.

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2008 , tratando el tema relativo a la intervención en la obra de la que se deriva el daño de contratista y subcontratista, dice que "en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006 , "no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso".

Y continúa expresando que "en el caso, tal posición se corresponde con la declaración de los hechos probados que expresamente se fijan en la sentencia, según la cual los trabajos "formaban parte de las obras de construcción del inmueble que le había adjudicado Expo 92, y aun cuando no queda acreditado si subcontrató directamente a la entidad Pymasa, o bien esta fue contratada por una de las entidades subcontratista de aquellas, aunque de las pruebas practicadas, resulta más bien lo primero, lo que sí es cierto que sus responsables eran los que directamente dieron las ordenes para la realización de los trabajos por parte del Sr. Sergio y demás empleado de Pymasa, y se encargaban de su vigilancia", lo que tanto quiere decir que la promotora ejercía de hecho el poder del contrato y de la dirección de la obra, y que existía una clara relación de dependencia entre una y otra entidad, por lo que la aplicación efectuada por el tribunal del precepto que se invoca como infringido se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta, en la medida en que la responsabilidad que se atribuye a la recurrente, en concurrencia causal con otras conductas negligentes, deriva de la situación de dominio o control prevalente en la ejecución de las obras por parte de su asegurada, tal como se aprecia en la sentencia recurrida, cuya valoración al respecto no ha sido oportuna y convenientemente desvirtuada".

QUINTO.- La apelante, ICAD S.A., para apoyar su recurso hace alusión únicamente tanto al contrato que le unía con PROTECNA S.L. como al documento en el que ésta asume todos los daños derivados del siniestro, comprometiéndose a reembolsar a aquélla cualquier cantidad que se viera obligada a pagar por tal concepto.

Obvio es decir que los pactos internos entre estas dos entidades, afectados por el principio de relatividad de los contratos ( artículo 1.257 del Código Civil ), son inoponibles a los perjudicados, con los que ningún vínculo previo les une, y por tanto, también son inoponibles a la aseguradora de éstos.

Habrá que atender a la prueba practicada para comprobar si había o no la situación de efectivo dominio o control que justificara la responsabilidad por culpa in vigilando, pues, ciertamente, como expone esta recurrente, no hay prueba alguna sobre una posible culpa in eligendo , cuando lo que consta es la elección de una empresa, como la subcontratista, que, por no haberse probado otra cosa, se le supone apta y capacitada para realizar correctamente el trabajo encargado.

Pues bien, si se analiza el contrato concertado entre PROTECNA S.L. e ICAD S.A. (documento nº 2 de la contestación de ésta), se detecta con facilidad esa situación que revela la culpa in vigilando.

En efecto, en la cláusula décima, si bien se establece que el subcontratista ha de disponer en la obra de personal suficiente y debidamente capacitado, situando al frente da un encargado de probada solvencia y conocimiento, la contratista se reserva el derecho a recusar a ese representante o cualquier otro empleado de aquélla.

El subcontratista había de someterse a las órdenes dadas por la propiedad a la contratista (posiciones que en este caso se confunden en la misma persona).

Por tanto, no hay la situación de total desvinculación en el desarrollo de la obra, sino efectiva dirección y supervisión por parte de la promotora-contratista.

En todo caso, si el daño que aquí se considera se produce por realizar la pintura en condiciones que las manchas pueden caer, como efectivamente cayeron, en vehículos estacionados en la vía púbica, es notoria la situación de peligro que debió ser advertida y evitada por la que podía dar órdenes a la subcontratista, esto es, por la promotora.

Por todo ello, y sin perjuicio de que conforme a lo pactado pueda o no repercutir la promotora a la subcontratista las cantidades que deba pagar, lo que en este proceso no se enjuicia, procede mantener la condena de esta demandada.

SEXTO.- Desestimados los recursos, las costas de esta segunda instancia se han de imponer a las recurrentes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por ICAD, S.A y por PROTECCIONES TECNICAS NAVARRAS, S.L. y GROUPAMA IBERICA, SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2.010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid , aq ue este rollo se contrae, resolución que confirmamos , con expresa imposición de las costas del recurso a las apelantes.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.