Sentencia Civil Nº 261/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 591/2014 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 591/2014-1ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 152/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 30 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 261/15

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª Mª PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de septiembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 152/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 30 de Barcelona, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Eleuterio , Marí Trini e IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de junio de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz Castel, en representación de la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', ABSUELVO a Dª. Marí Trini y D. Eleuterio de las pretensiones efectuadas en su contra en este proceso. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de la demandante de subrogarse en la posición de arrendadora, y de las acciones que puedan ejercitarse en el procedimiento ordinario que corresponda.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. la sentencia de primera instancia desestimatoria de su demanda, en ejercicio de la acción de protección de los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, con fundamento en el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , formulada en su condición de propietaria de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Barcelona, con título inscrito en el Registro de la Propiedad, finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 21 de Barcelona, contra los demandados Sr. Eleuterio , Sra. Marí Trini , y los demás ignorados ocupantes de la vivienda litigiosa, alegando la apelante la infracción de los artículos 440.2 y 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haberse admitido la oposición de los demandados sin haber prestado la caución fijada por el Juzgado de 300 €.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, de acuerdo con el artículo 440.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, en la citación para la vista se debe apercibir al demandado de que se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiera solicitado el actor, si comparece al acto de la vista, pero no presta caución en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor. Y, según el artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo puede oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64.

En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 69/1984 , 6/1986 , 100/1986 , 55/1987 , 57/1988 , 124/1988 , 42/1992 , 145/1998 , y 115/1999 ), que el derecho de acceso a la actividad jurisdiccional y a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, al tratarse de un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se obtiene una resolución que deja imprejuzgada la acción o la pretensión ejercitada en el proceso, si está fundada en la falta de algún requisito o presupuesto procesal legalmente establecido que impida entrar en el fondo del asunto.

En concreto, según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 2002 (RTC 2002/45), en el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el antiguo artículo 41 de la Ley Hipotecaria , y regulado en la actualidad en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el artículo 64.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada «demanda de contradicción». Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2ª RH y 439.2.2 LECiv ), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6ª RH y 440.2 LECiv ), tiene como finalidad - expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2ª RH y 439.2.2 LECiv ). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 ª y 3ª RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LECiv ).

La regulación legal impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor («demanda de contradicción»), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte.

Por lo demás, el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil. En la STC 202/1987, de 17 de diciembre ( RTC 1987, 202), ya se declaró que la fianza exigida por los órganos judiciales a un demandante al que se había reconocido el derecho a la justicia gratuita, como condición previa para acordar la anotación en el Registro de la Propiedad de su demanda civil, no vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la adopción de esta medida cautelar es susceptible de originar unos daños y perjuicios en el demandado, en atención a los cuales la ley admite que pueda condicionarse, exigiendo la oportuna caución de quien la solicite ( art. 139 RH ). Tal consideración, unida a la presunción de existencia y exactitud de los derechos reales inscritos ( art. 38 LH ), que se verían afectados por dicha medida cautelar, justificaban la prestación de la caución exigida en el caso resuelto por dicha Sentencia, en atención a que la resolución judicial que la establecía se apoyaba en una razonada, detallada y explícita fundamentación del fallo.

En este caso, resulta de lo actuado que por la parte actora se solicitó una caución de 770 €; que por el Juzgado, previa audiencia de las partes, en providencia de 29 de abril de 2014 (f.69), se fijó la caución en 300 €; y que por la parte demandada no se ha prestado la caución fijada por el Juzgado.

En consecuencia, en el presente caso, no era admisible la oposición de la parte demandada, por no haber prestado la caución fijada por el Juzgado, procediendo, en definitiva, la estimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- A mayor abundamiento, en el presente caso, se opuso a la demanda la parte demandada, con fundamento en el artículo 444.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite la oposición a la demanda por poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquiera relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores, alegando los demandados Sr. Eleuterio , Sra. Marí Trini la pretendida existencia de un contrato de arrendamiento, de fecha 21 de junio de 2010, concertado con el anterior propietario D. Matías , que no fue reconocido por la parte demandante, quien lo considera simulado.

Centrada así la cuestión discutida en la existencia del título para la ocupación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades 'ad solemnitatem',sino tan sólo 'ad probationem', de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este sentido, para la determinación de la parte a quien corresponde la prueba de los hechos en que funda su pretensión declarativa de la existencia o inexistencia del contrato de arrendamiento habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla 'incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat',la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del 'onus probandi' que el artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 );y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En el presente caso, resulta de lo actuado que la demandada aporta un contrato de arrendamiento en documento privado (f.54 a 58), que no ha sido admitido de contrario, por lo que, de acuerdo con la norma general del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía a la parte demandada proponer cualquier medio de prueba que resultara pertinente y útil al efecto de adverar el documento privado no reconocido, lo cual no ha hecho la parte demandada, por no haber propuesto ninguna otra prueba.

Por el contrario, resulta de lo actuado:

1º.- que el documento privado no consta que haya sido incorporado a ningún registro público, no apareciendo en el mismo ningún sello de la Cámara de la Propiedad Urbana, u otro organismo público, no habiendo tampoco constancia del depósito de la fianza, por lo que el documento privado no puede, en principio, oponerse a un tercero, en los términos del artículo 1227 del Código Civil .

2º.- que no ha sido propuesta la testifical del pretendido arrendador y anterior propietario Sr. Matías

3º.- que no ha sido propuesta la testifical de quien firma al final del contrato en la condición de 'gestor', sin que aparezca su identidad en el contrato.

4º.- que en el contrato se pacta una renta de 420 € mensuales, sin que exista constancia del pago de una sola mensualidad de renta, habiendo manifestado la demandada que no paga renta desde agosto de 2013, aunque tampoco prueba que haya pagado ninguna cantidad en concepto de renta desde la pretendida celebración del contrato, en junio de 2010.

5º.- que no consta ninguna comunicación entre los arrendatarios y el arrendador, desde la celebración del contrato, en junio de 2010, y la dación en pago de la finca por el Sr. Matías en la escritura pública de 16 de noviembre de 2012 (doc 2 de la demanda), no habiendo constancia de actualizaciones de rentas, reparaciones, o las demás comunicaciones normales en una relación arrendaticia.

6º.- que en la escritura pública, de 16 de noviembre de 2012, de dación en pago (doc 2 de la demanda), el Sr. Matías manifiesta que la finca está libre de arrendatarios, y

7º.- que no consta ningún acto propio de la demandante, posterior a la adquisición de la finca en noviembre de 2012, que permita alcanzar la conclusión, siquiera presuntiva, del conocimiento y consentimiento del arrendamiento.

Atendido lo anterior, y a los efectos de lo que es objeto de los presentes autos, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento, de 21 de junio de 2010, opuesto por la parte demandada, no habiendo aportado la parte demandada ningún otro título que legitime su continuación en la ocupación de la vivienda litigiosa.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la demanda, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

CUARTO.-De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

QUINTO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se REVOCA la Sentencia de 6 de junio de 2014 dictada en los autos nº 152/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN de la demanda, y la condena de los demandados D. Eleuterio , Dña. Marí Trini , y los demás ignorados ocupantes de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Barcelona, al desalojo de la vivienda ocupada, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia, y acordando la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.