Sentencia CIVIL Nº 261/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 667/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00261/2020

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ICC

N.I.G.47186 47 1 2018 0000729

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000667 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000716 /2018

Recurrente: BODEGAS TERNA S.L., BODEGAS MENADE S.L. , CON CLASS S.L.

Procurador: JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA, JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA , JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA

Abogado: ALBERTO MURO LUCAS, ALBERTO MURO LUCAS , ALBERTO MURO LUCAS

Recurrido: Alejandro, RAFAEL BORDERAS Y ASOCIADOS S.L.

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO, JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: CARLOS MARTIN SORIA, CARLOS MARTIN SORIA

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente

D. ANTONIO ALONSO MARTIN

Ilmos Magistrados-Jueces Sres

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. IGNACIO MARTIN VERONA-Ponente

En VALLADOLID, a veintidós de mayo de dos mil veinte

Visto en grado de apelación ante esta Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 716/2018, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 667 /2019, en los que aparece como parte apelante, BODEGAS TERNA S.L., BODEGAS MENADE S.L. y CON CLASS S.L., representados por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA, asistido por el Abogado D. ALBERTO MURO LUCAS, y como parte apelada, Alejandro y RAFAEL BORDERAS Y ASOCIADOS S.L. , representados por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistidos por el Abogado D. CARLOS MARTIN SORIA, sobre sobre indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, responsabilidad de actos profesionales y de administradores, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO MARTIN VERONA.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2019, en el procedimiento ORDINARIO 716/2018 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO:'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por BODEGAS MENADE S.L, BODEGAS TERNA S.L y CON CLASS S.L, representados por el/la Procurador/a don/doña José Mª Tejerina Sanz de la Rica frente a don Alejandro y RAFAEL BORDERAS Y ASOCIADOS S.L, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los meritados demandados de los pedimentos en aquella contenidos; con expresa imposición de costas a la actora', que ha sido recurrido por la parte BODEGAS TERNA S.L., BODEGAS MENADE S.L., CON CLASS S.L., habiéndose opuesto la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 12 de mayo de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de las mercantiles Bodegas Menade S.L, Bodegas Terna S.L y CON CLASS S.L, se ha formulado recurso de Apelación frente a la sentencia de fecha 5 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en los autos de Procedimiento Ordinario nº 716/2018, interesando se revoque, estimando la demanda formulada frente a Rafael Borderas y Asociados S.L y D Alejandro al pago de la cantidad de 89.167,19 euros más los intereses legales de mora, en los términos que constan en el escrito de demanda, y con imposición de costas a los demandados.

La demanda ejercitada en la Instancia se encaminaba a obtener la condena de las dos demandadas acumulando diversas acciones, cuyo fundamento es la concurrencia de responsabilidad contractual por daños y perjuicios ocasionados en el desempeño de la prestación de servicios profesionales de asesoría fiscal y contable, cuyo importe se corresponde con los pagos asumidos por las demandantes a consecuencia de diversos procedimientos sancionadores incoados por la Agencia Tributaria tras extinguirse la relación profesional entre las partes en el mes de septiembre del año 2011, así como los gastos derivados de la regularización contable que, en ambos casos, se deriva de las graves irregularidades derivadas de la mala praxis de la asesoría Rafael Borderas y Asociados S.L y del Sr. Alejandro.

En concreto, se acumulan la acción de responsabilidad contractual por defectuoso cumplimento de la prestación de asesoramiento fiscal y contable en virtud de lo establecido en el artº 1544 CC y la normativa que rige su actividad profesional, instando la extensión de la condena al pago indemnizatorio en la persona el señor Alejandro por aplicación de la teoría del 'levantamiento del velo'; en segundo lugar, se ejercitaba la acción de responsabilidad del administrador de la sociedad, Sr. Alejandro, en virtud de lo previsto en el artº 241 T.R.L.S.C; y en último lugar, tras declarar que la forma societaria que debió adoptar la mercantil a través de la que desempeño su actividad de asesoría el Sr. Alejandro era la de sociedad profesional conforme a lo dispuesto en la ley 2/2007, de 15 de marzo, extender la responsabilidad solidaria por los daños culposos a dicho codemandado, o, por encontrarse incursa en causa de disolución la mercantil Rafael Borderas y Asociados S.L ante el incumplimiento del deber de adoptar dicha forma societaria establecido en la DTª 1ª de la referida ley especial, condenar a dicho codemandado al pago indemnizatorio en virtud de lo establecido en el artº 367 T.R.L.S.C y jurisprudencia interpretativa que se cita.

SEGUNDO.-La sentencia que se impugna desestimó la demanda al no apreciar incumplimiento contractual, ni que concurra título de imputación de tal eventual responsabilidad a cargo de la mercantil demandada o, en su caso, al Sr. Alejandro, imponiendo las costas a la parte actora.

Fre nte a dicha decisión se alza en Apelación la actora vencida en juicio, invocando error en la valoración de la prueba, documental, interrogatorio de partes y testigos y pericial, que acreditaría la concurrencia del daño o perjuicio indemnizable, así como de los requisitos que exigen las acciones de responsabilidad solidaria y directa del sr. Alejandro y la sociedad por él administrada a que se ha hehco referencia, impugnando el pronunciamiento en materia de costas, al concurrir dudas de hecho y jurídicas en el supuesto enjuiciado.

TERCERO.-De la existencia de un daño o perjuicio derivado del defectuoso cumplimiento de la prestación de asesoramiento a cargo de la mercantil Borderas y asociados S.L.

La acción principal que se ejercitó por la representación de las mercantiles Bodegas Menade S.L, Bodegas Terna S.L y CON CLASS S.L se sustenta en los pagos que tuvieron que afrontar las actoras a consecuencia de los expedientes incoados por la AEAT y que son los siguientes:

Res pecto a Bodegas Menade S.L: presentación extemporánea de 296 documentos de acompañamiento expedidos durante el año 2009 y los meses de enero a abril de 2010, por importe de 2.200 euros ; sanción correspondiente al Impuesto de Sociedades del período 2010-2011 ( retraso en las aportaciones de libros contables desde el 11 de febrero de 2010 al 2 de julio de 2014, y de los libros de IVA desde el 2 de julio de 2014 al 29 de octubre de 2014), por importe de 74.267,02 euros; y expediente sancionador por IVA del primer trimestre el año 2010 al cuarto trimestre del año 2011, por importe de 1.231,93 euros.

Se reclama respecto a dicha mercantil el importe de 8.350 euros correspondientes al abono a la empresa Agio S.XXI S.L por los servicios de regularización y subsanación contable que se tuvieron que acometer tras el cese de la relación profesional del Sr. Alejandro, y que se inició en el mes de julio de 2012, procediéndose a la regularización de la situación contable y tributaria que afectaba a la empresa.

Res pecto a la mercantil Bodegas Terna SL: expediente por presentación extemporánea de documentos de acompañamiento expedidos en los ejercicios 2009 y 2010, por importe de 337,50 euros; más otros 1.652 euros correspondientes al procedimiento de revisión contable a cargo de la referida Agio S.XXI S.L.

Res pecto a la mercantil CON CLASS S.L, expediente de reclamación de una deuda tributaria por importe de 184,73 euros correspondientes a la liquidación del Impuesto de Sociedades del primer trimestre del año 2011, más otros 994 euros por costes de regularización a cargo de Agio S.XXI S.L.

Com o se desprende de la documental aportada junto al escrito de demanda, a excepción del expediente incoado frente a la mercantil Bodegas Menade S.L correspondiente a los libros de Sociedades 2010-2011 y los del IVA, nº NUM000, el resto de procedimientos dirigidos por la AEAT frente a las tres demandantes se vinculan a obligaciones surgidas durante el periodo de tiempo en que estuvo vigente el contrato de asesoría que vinculaba a la mercantil Borderas y Asociados S.L con las demandantes, que, como se ha dicho, expiró en el mes de septiembre del 2011, o bien a un período inmediatamente posterior y vinculado temporalmente a la obligación que incumbía a la asesoría durante el arrendamiento de servicios profesionales, como en el caso del expediente incoado a la mercantil Bodegas Menade S.L por el IVA del primer trimestre del año 2010 y que se extiende hasta el último trimestre del año 2011, cuando ya se había extinguido el vínculo contractual con Borderas y Asociados S.L, pues trae causa directa de la defectuosa prestación de servicios de ésta.

En la sentencia impugnada se hace una valoración probatoria que parece referirse al expediente sobre libros de Sociedades e IVA expresado, y que representa el importe principal indemnizatorio, sin que se advierta ninguna referencia al resto de procedimientos y el coste de regularización expresados en la demanda, debiéndose destacar que por las fechas en que se produjeron son retrasos e irregularidades en la gestión tributaria de la actividad empresarial, que incumbía acometer de manera puntual y satisfactoria a la arrendataria del servicio, la demandada Borderas y Asociados S.L habiéndose incurrido, a criterio de esta Sala, en un incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las obligaciones que derivan de la correcta llevanza de los libros y declaraciones tributarias que constituyen el objeto de la prestación, como, por otro lado, admite la sentencia impugnada al expresar que se vulneraron las normas contables de manera generalizada afectando a la imagen fiel de las sociedades.

En cuanto al expediente sancionador nº NUM000, incoado en el mes de enero de 2014, se vincula, como ya se ha dicho, al retraso en las aportaciones de los libros contables de la sociedad Bodegas Menade S.L durante el período del 11 de febrero de 2010 al 2 de julio de 2014; y de los libros de IVA, desde el día 2 de julio de 2014 al 29 de octubre de 2014.

Com o se pone de manifiesto en la argumentación expresada en la sentencia impugnada, d la prueba practicada se desprende que la dinámica en la llevanza de la contabilidad de las empresas arrendadoras intervenía una empelada de la actora, Srta. Luz, de modo que los documentos de acompañamiento, que reflejarían las adquisiciones de materia prima en origen, eran gestionados, al menos de manera compartida, por esta empleada y los servicios de asesoría, sin que se haya acreditado de manera indubitada que la ausencia de contabilización que motivó la imposición de la sanción tributaria ( 516.514 kilos de uva por importe de 266.127, 66 euros en el ejercicio 2010) pueda imputarse a un descuido o negligencia de la asesoría, cuando, por otro lado, y según consta en el expediente de la AEAT, se procedió a la contabilización correcta de otra compra de la misma naturaleza en el año 2011.

Por otro lado, el importe indemnizatorio que se reclama por este concepto se ha liquidado conforme a la normativa tributaria, teniendo en cuenta para la graduación de la sanción como infracción tributaria muy grave el trascurso del tiempo desde el 11 de febrero de 2010 hasta el 2 de julio de 2014 respecto a los libros de IVA, y desde el 2 de julio de 2014 al 29 de octubre de ese mismo año para los libros de IVA.

Con sta acreditado en autos que tras el cese de la relación arrendaticia, las actoras acometieron una regularización contable y tributaria mediante la contratación de una tercera empresa, Agio S XXI S., cuyos costes económicos deben incluirse como perjuicio indemnizable al traer causa de la deficiente actuación de la arrendataria de servicios. Pero asumiendo las dificultades que tuvieron que afrontar las actoras a lo largo de tal proceso de regularización, y las complejidad técnica de la tarea encomendada a la tercera empresa y al nuevo asesor, Sr. Salvador, lo cierto es que la configuración del daño en su concreto importe económico no puede imputarse de manera incondicionada a la Asesoría Borderas y Asociados S.L, pues no aparece justificado debidamente que desde el final del ejercicio 2010 hasta que se produjo la actuación inspectora en el año 2014, no pudiera procederse a una presentación de los libros de Sociedades e IVA en legal forma pese a tan notable lapso temporal.

De este modo, se considera exigible a la demanda Borderas y Asociados S.L el importe de 14.900,16 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la defectuosa prestación de los servicios profesionales asumidos frente a las actoras en virtud del contrato de asesoría que les vinculaba.

CUARTO.-De la extensión de la responsabilidad apreciada a cargo de la mercantil Borderas y Asociado S.L a la persona jurídica y administrador de la sociedad, Sr. Alejandro.

Seg ún consta en el propio escrito de demanda, la relación arrendaticia entablada entre Borderas y Asociados S.L y las demandantes proviene de una relación personal y de confianza de muchos años, habiendo sido el padre del codemandado, Jose Ignacio (socio de la asesoría), amigo personal, asesor contable y fiscal de los administradores de las actoras y 'asesor de confianza del grupo familiar', como resalta la recurrente en su escrito de Apelación.

Esa confianza mutua justificaría que las actoras accedieran a que se trasladara el domicilio fiscal de las demandantes al personal del Sr. Alejandro (y societario de la asesoría codemandada) en la C/ Estío nº 16, en el Pinar de Antequera de Valladolid, lo que evidencia no sólo que entre las partes existían fuertes vínculos personales sino, lo que se antoja más relaven para decidir acerca de la cuestión suscitada, un pleno y profundo conocimiento de la forma en que se organizaba la actividad empresarial y negocial de los señores Jose Ignacio Alejandro, padre e hijo.

Así , no puede admitirse que las actoras desconocieran el perfil de la asesoría Borderas y Asociados S.L en cuanto la infracapitalización o la ausencia de seguros, pues, de haberlo considerado relevante, se le habrían puesto de manifiesto en algún momento a la arrendataria.

En todo caso, a criterio de esta Sala, no puede prosperar tal argumentación para sustentar una pretensión de condena indemnizatoria al amparo de lo dispuesto en el artº 241 T.R.L.S.A frente al administrador Sr. Alejandro, pues, al margen de lo ya expresado, el daño o perjuicio indemnizable no puede imputarse a tales circunstancias que debieron y pudieron ser conocidas por laso actoras, sino a un defectuoso cumplimiento de la prestación objeto del contrato de arrendamiento profesional de asesoría, sin que, por tanto, concurran los requisitos exigibles para apreciar la responsabilidad que se regula en dicho precepto, de carácter subjetivo y culpabilístico.

En este sentido, y como recuerda la STS de 5 de mayo de 2017, con cita de las sentencias 253/2016, de 18 de abril , 472/2016, de 13 de julio , 129/2017, de 27 de febrero , y 150/2017, de 2 de marzo la acción individual de responsabilidad de los administradores exige, para su apreciación, el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) que el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

Con carácter general, no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada. Lo contrario supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC.

De ahí que resulte esencial que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad, de viéndose acreditar tanto la causación del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad.

La argumentación expresada en cuanto a la intimidad de los administradores societarios de las actoras y los integrantes de la asesoría codemandada, sirve para desestimar la pretensión de extensión de la responsabilidad indemnizatoria por la vía, siempre dificultosa y arriesgada en términos de derecho de defesa, del 'levantamiento del velo', pues, admitiendo la argumentación jurídica que se expresa en el escrito de Apelación y que se trata de una vía que ha tenido acogida favorable en los tribunales en supuestos que presentan ciertas similitudes, a criterio de esta Sala se erige como obstáculo insalvable a la pretensión de las actoras el hecho constatado del íntimo conocimiento de la dinámica y perfil de la empresa arrendataria y, por tanto, los riesgos derivados de tal relación de confianza, que impiden apreciar el elemento de ocultación o engaño que subyace en dicha vía de condena indirecta.

Por último, se insta por las actoras la declaración de que la mercantil responsable de los daños y perjuicios ocasionados a las demandantes debió adoptar la forma de Sociedad Limitada Profesional, conforme a lo establecido en la Ley 2/2007, lo que, ante el incumplimiento en que ha incurrido la demandada, determinaría que el administrador D Alejandro debería responder solidariamente junto a la sociedad demandada ( artº 11 de la Ley), o en la causa de responsabilidad prevista en el artº 367 T.R.L.S.C, por cuanto la sociedad habría incurrido en causa de disolución 'ipso iure' una vez trascurrido el plazo de un año previsto en el numeral 3 de la DT 1ª de la referida ley, que venció el día 15 de diciembre de 2018.

Se invoca en apoyo de esta pretensión la STS de fecha 8 de octubre de 2013, que habría resuelto un supuesto similar extendiendo la responsabilidad indemnizatoria impuesta a una asesoría de empresa a sus administradores en virtud de tal incumplimiento de la adaptación a la forma societaria exigida por la Ley, pero lo cierto es que tal sentencia no entraba a conocer de dicha cuestión, al no haber sido objeto casacional, sin que se contenga un pronunciamiento expreso al respecto.

Así mismo, se invocan diversas resoluciones de la DGRN que han interpretado la imperatividad de la conversión a sociedades profesionales, conforme a lo establecido en la referida DT 1ª, que, en todo caso, se refieren a otras actividades distintas a la que nos ocupa, la de asesoría fiscal y contable, siendo así que esta actividad no aparece actualmente sometida a colegiación obligatoria.

Conforme a la definición legal que se expresa en el artº 1 de la Ley, las sociedades profesionales son aquellas que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional, entendiéndose como tal 'aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional.'

No se ha acreditado que para el desempeño de la actividad profesional de asesoría con el alcance y contenido de la prestación asumida por la mercantil Borderas y Asociados S.L frente a las mercantiles demandantes, resulte exigible la colegiación obligatoria, por lo que no puede considerarse que se trate de una sociedad profesional sujeta al deber de trasformación desde la forma societaria de Sociedad Limitada, y por tanto, no resulta de aplicación el régimen de responsabilidad solidaria o en virtud de la Ley concursal que se invoca por las actoras, debiéndose desestimar, en definitiva, la pretensión ejercitada frente al Sr. Alejandro.

QUINTO.-No procede imposición de las costas del procedimiento en la Instancia.

Res pecto de la acción dirigida frente a la mercantil Borderas y Asociados S.L al haberse accedido parcialmente a la demanda ejercitada por las actoras.

Y respecto al codemandado Sr. Alejandro, pese a la desestimación de la pretensión ejercitada en su contra, atendiendo a las dudas de hecho y jurídicas que suscita la cuestión enjuiciada.

SEXTO.-No procede imposición de costas en esta Alzada, al haberse accedido parcialmente la impugnación efectuadas en el recurso de Apelación.

En atención a lo expuesto, debo acordar y acuerdo,

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación de la representación de las mercantiles Bodegas Menade S.L, Bodegas Terna S.L y CON CLASS S.L, se ha formulado recurso de Apelación frente a la sentencia de fecha 5 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en los autos de Procedimiento Ordinario nº 716/2018, QUE SE REVOCA PARCIALMENTE, estimando la demanda formulada frente a la mercantil Borderas y Asociados S.L, condenándola al pago en favor de las demandantes de 14.900,16 euros más los intereses legales desde la presente sentencia, DESESTIMANDO la demanda frente a D Alejandro, y sin que proceda imposición de costas en la Instancia ni en esa Alzada.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.