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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 261/2021, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 884/2020 de 01 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Julio de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Bilbao
Ponente: AHEDO PEÑA, OLGA
Nº de sentencia: 261/2021
Núm. Cendoj: 48020470012021100367
Núm. Ecli: ES:JMBI:2021:10692
Núm. Roj: SJM BI 10692:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil1.bilbao@justizia.eus / merkataritza1.bilbo@justizia.eus
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Antecedentes
Fundamentos
1. Las demandantes, al amparo de los arts. 17, 18 y 20 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril (en adelante, TRLPI), reclaman a la demandada 6.479,72 euros por los actos de comunicación pública del repertorio gestionado por la SGAE realizados en su establecimiento sin pagar la remuneración legalmente establecida a los autores y productores fonográficos. La demandada es una asociación cultural sin ánimo de lucro que promueve diferentes proyectos culturales que generan derechos de autor (micro festivales, danza, baile, música, teatro, exhibiciones cinematográficos y similares).
Concretamente, reclaman las demandantes por los siguientes eventos realizados en la Sala Hacería (teatro, cine y conciertos) desde el año 2015 hasta el año 2019:
- Año 2015. Teatro. Obras: Baile de huesos, Polvo somos y en polvo nos convertiremos, Tutte controverdi, y concierto Kontxi Lorente (docs. 6, 7 y 8).
- Año 2016. Teatro. Obras: Auto, prefiero que me quite el sueño, El verdadero Amante; Conciertos: Alberto Arteta Group, Víctor de Diego Trío, Broken Brothers Brass Band, Berta Bitter Sweet, El Topo, A Grrovin Affair (docs. 9 y 10 a 20).
- Año 2017. Teatro. Obras: ROCKY HOROR PICTURE SHOW, YOGUR PIANO, EL METODO GRONHOLM, QUE GRANDE SE ME HACE EL CINE, MATTATORE, LAS CARTAS DE BERLIN, SEMPLANZA MAURICIO, COMUNICADO DE MUERTE, ETXE-CASA-HOME; Conciertos: JAVIER ALZOLA, ETHNOMADA, JON URRUTIA MONNOT, IVAN SASHEV, GOSPEL BILBAO, MALU GARAY, THE BARDULIANS, ALAIN CONCEPCION, NAIKE PONCE, DUDU OUCHEN, DAVID TIXIER TRIO, DND SWING BAND, OLIVER ROSADO, DANI POZO TRIO, AMAIA MIRANDA, ADA VAN BEGO SALAZAR. Cine: LA CUIDAD ES PARA MI. (docs. 21 y 22 a 49).
- Año 2018. Teatro. Obras: ENSAYOS PARA SIETE, PREMIERE, DUDAS RAZONABLES, EL METODO GRONHOLM, POR MI Y POR TODOS MIS COMPAÑEROS, APARECE UN CORAZON EN UN DESCAMPADO, CASTA PESTE Y ENTERNIDAD, UN ESPIRITU BURLON, SOBRE GRISES, MARX LO HIZO, NI CON TRES VIDAS QUE TUVIERA, CERVANTES NO RIMA CON DIAMAANTES, LOS NADIES, MARX LO HIZO, SE BUSCA, CONTRA TIEMPO Y MAREA, ANTON MARTIN O NO HAY MAS MUS,; Conciertos: ENEKORA, DIEGO GUERRERO, TORO Y LANIÑA DEL FRENESÍ, ALVARO TORRES TRIO, JIMILOY, LUCIA REY TRIO, KNOCK JONES, LO STATO SOCIALES, THE BARDULIANS, MARIBEL LA CANIJA, GOSPEL BILBAO,
Cine: HOLA ME LLAMO CARLA. Se acompaña la MEMORIA DEL AÑO 2018 de las actividades realizadas en la SALA HACERIA (docs. 50, 51 a 80).
- Año 2019. Teatro. Obras: Construyendo a Verónica, Marx lo hizo, Por cierto se llama Francois; Conciertos: Eduardo Florido (dos. 81, 82 y 83).
En relación con las tarifas, alegan las demandantes lo siguiente:
(i) Teatro. - Según las instrucciones del titular de la obra (porcentaje de taquilla) o el 10% de taquilla cuando no se hubiere establecido un porcentaje por el autor o aplicando unos mínimos según el aforo, tipo de obra (teatro y danza, 23,76 euros, o dramático musical, 64,35 euros) y según la representación tenga lugar en Madrid o Barcelona o en áreas metropolitanas, como Bilbao (doc. 84 y 85).
(ii) Conciertos. - La tarifa es la del 8,5% del total producto de la entrada (sobre los ingresos en taquilla de cada concierto previa deducción del IVA) (doc. 86).
Las propias tarifas prevén la posibilidad de que no se hubiera contrasellado el billetaje. En tal caso, la tarifa determina que se aplicará sobre el resultado de multiplicar el precio de la entrada por el aforo donde se lleva a cabo el mismo. En su defecto, el aforo se determinará como el resultado de multiplicar por dos el 75% de los metros cuadrados totales del recinto (doc. 87).
El porcentaje del 8,5% es el resultado de la negociación de la tarifa con el sector; no se ha fijado unilateralmente. La SGAE ha negociado la nueva tarifa con el sector empresarial de promotores de conciertos, en concreto con algunas de sus asociaciones más representativas (ARTE, ACCES, La Noche en Vivo, ARC y la FEMP, entre otras). Esta tarifa surge del consenso, y dado que cuando se ha concluido esta negociación ya estaban en vigor las modificaciones introducidas en materia de tarifas por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, que modificó el TRLPI, se han tenido en cuenta y la nueva tarifa cumple todos los requisitos fijados por la misma y que quedan contenidos en la letra b) del nuevo apartado 1 del art. 157 del TRLPI, actualmente art. 164.3 LPI. En concreto, se trata de los acuerdos adoptados por las Comisiones Mixtas de Vigilancia e Interpretación de cada uno de los convenios suscritos por la demandante con: Asociación Cultural Coordinadora Estatal de Salas de Música Privada en Directo de 10.02.2016 (ACCES); Asociación de Representantes Técnicos del Espectáculo de 10.10.2015 (ARTE); Federación de Asociaciones de Salas de Fiesta y Discotecas de 3.02.2016 (FASYDE); Asociación 'La Noche En Vivo'; Associació Professional de Representants i Mànagers de Catalunya y la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP). Doc. 88 y 89.
Afirman las demandantes que la tarifa del 8,5% se encuentra en el promedio medio de la tarifa que para conciertos tienen establecidas EEGG europeas similares a la SGAE. Hay cuatro países con una tarifa claramente superior- Francia, Polonia, Italia y Austria- y otros seis - Eslovenia, Portugal, República Checa, Hungría, Bulgaria y Bélgica- con tarifas del mismo nivel, lo que indica que no se puede predicar que la tarifa española sea notablemente más elevada que las del resto de los estados de su entorno, lo que pudiera ser un indicio de abuso de posición dominante. En todo caso, la base de cálculo de cada entidad de gestión es diferente, por lo que no se pueden comparar únicamente los porcentajes de tarifa sin detallar a qué base de cálculo se aplican, que es el factor de cálculo relevante. Señalan las demandantes que la tarifa del 3% de la PRS (EEGG Británica) es en la actualidad del 4%, y la del 4,2% cuando el promotor no rinda cuentas sobre los ingresos generados.
(iii) Clases de baile: 7% para SGAE y 2,5% para AGEDI, teniendo en cuenta el precio de la entrada - 3 euros - y el aforo 90 (docs. 90, 90 B y 91).
(iv) Cine: al ser el acceso gratuito, un fijo por representación de 15,49 y 15,98 para los años 2016 y 2018.
En relación con la cuantificación, alegan las demandantes lo siguiente:
(i) Dramáticos (teatro, danza y dramáticos musicales):
Cantidad fija: cuando el autor ha indicado a las demandantes la cantidad fija por representación. Cuando no ha indicado nada se aplica la tarifa de tramo según aforo (por población, ejemplo en la tarifa de 2015, 23,76 euros para teatro y danza o 64,35 euros para espectáculos dramáticos musicales).
A tanto%: se factura sobre 90 de aforo (el de la sala), multiplicado por el precio de entrada y por el % de tarifa aplicable, el 10%.
A tanto % con mínimo: el autor ha establecido esta factura y se factura el importe que resulte superior de los dos, en la mayoría de los casos la de % (Se factura sobre 90 de aforo, por el precio de entrada y por la tarifa del 10%.
(ii) Variedades (conciertos): multiplicando el precio de la entrada (cuando es conocido) por el aforo medio tenido en cuenta (90), y aplicando al resultado la tarifa del 8,5%.
(iii) Mecánica (clase de baile-dj):
- Mecánica AGEDI: se factura sobre 90 personas de aforo, por el precio de entrada y por el % de tarifa, que es el 2,5%.
- Mecánica SGAE: igual que para AGEDI, pero el porcentaje es el 7%.
(iv) Cine: al ser entrada gratuita, se cobra el fijo establecido en la tarifa para el año de que se trate. Así, por la exhibición de la película 'La ciudad sí es para mí' se factura el fijo de 15,49 euros, que es el importe de la tarifa establecida para los años 2016-2017.
Las facturas reclamadas se aportan como doc. 95 a 106.
La demandada se opone a la demanda con las siguientes alegaciones:
1. Las demandantes no acreditan la representación que dicen ostentar de los autores, editores y/o productores fonográficos cuyas obras, supuestamente, ha representado la demandada.
2. Los eventos realizados desde 2015 hasta 2019 no son los que se recogen en el correlativo de la demanda. Los eventos facturados (doc. 95 a 106) que no han sido celebrados en la Sala Hacería, o no han sido promovidos por la demandada, son los siguientes:
1º) ROCKY HORROR PICTURE SHOW
2º) LA CIUDAD ES PARA MI
3º) ROCKY HORROR PICTURE SHOW
4º) VARIEDADES CONCIERTO, AMAIA MIRANDA
5º) VARIEDADES CONCIERTO, ADA VAN
6º) MECÁNICA
7º) REPRESENTACIÓN ETXE/CASA/HOME
8º) MECÁNICA
9º) MECÁNICA
10º) MECÁNICA
11º) MECÁNICA
12º) SOBRE GRISES, SARA NIETO MORENO
13º) MECÁNICA
14º) MECÁNICA
15º) MECÁNICA
16º) MECÁNICA
17º) MECÁNICA
18º) CONCIERTO
19º) MECÁNICA
20º) CERVANTES NO RIMA DIAMANTES
21º) ANTONIO MARTIN O NO HAY MAS MUS
22º) CONTRUYENDO A VERONICA
23º) MECÁNICA
3. Las tarifas aplicadas son erróneas y en algunos casos nulas.
En vez de aplicar el % sobre los ingresos en taquilla, las demandantes lo aplican sobre el aforo máximo de la Sala donde estiman que se ha celebrado. La tarifa ha de aplicarse sobre el aforo real. El hecho de que no haya habido una comunicación previa o posterior sobre el aforo real, no es óbice para que éste deba aplicarse. Debe ser la SGAE quien se ocupe el uso que se hace del mismo, para lo cual se reserva amplios poderes de inspección y de acceso a la documentación contable, lo que le permite saber a posterior el número de representaciones o conciertos celebrados, y el número de asistentes. En este caso, la SGAE no ha hecho nada al respecto.
Respecto a los conciertos, la SGAE aplica una tarifa abusiva sobre el total producto de la entrada en vez de sobre el margen que se queda la entidad una vez repartida entre sus miembros, cuando conoce la nulidad de dichas tarifas, por abusivas, habiéndosele impuesto incluso una multa por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por abuso de posición dominante, confirmada por el Tribunal Supremo (auto de 2 de julio de 2018; rec. 2454/2018).
Las propias demandantes reconocen no conocer con seguridad si la cuantía reclamada es correcta (doc. 114 y 115 de la demanda).
Planteado el debate, son cuestiones controvertidas las siguientes:
- La legitimación activa de la demandante
- Efectiva celebración de los eventos por los que se reclama.
- Validez y aplicación de las tarifas
Cuestiona la demandada que la actora gestione los derechos sobre los eventos que reclama.
Esta alegación no puede prosperar. Como recuerda la STS nº 470/2016, de 12 de julio
En este caso, no es controvertida la autorización administrativa y el objeto de la entidad de gestión según el art. 4 de sus Estatutos (doc. 3 de la demanda) la legitima para reclamar los derechos indemnizatorios correspondientes a los titulares de derechos por ella gestionados.
La demandada relaciona 23 eventos que afirma no han sido celebrados en la Sala Hacería o no han sido promovidos por la misma. Afirma la demandada que no todos los eventos que se publicitan terminan celebrándose y que no todos generan derechos de autor.
Comenzando por esto último, todos los eventos por los que reclama la demandante generan derechos de propiedad intelectual (conciertos, representaciones teatrales y proyecciones cinematográficas). En este sentido y en lo que interesa, dispone el art. 10 TRLPI:
a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.
b) Las composiciones musicales, con o sin letra.
c) Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general, las obras teatrales.
d) Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales'.
Por lo que a la efectiva celebración de los eventos se refiere, su realidad resulta de la documentación aportada por la demandante, no desvirtuada por la demandada. Así:
- Musical 'The Rocky Horror Picture', cuya celebración el 28 de enero y 1 de abril de 2017 niega la demandada.
La efectiva celebración de este musical en dichas fechas resulta de la memoria de actuación de la asociación den 2017 (doc. 21 de la demanda, pág. 105). En esta memoria constan tres representaciones, incluidas las fechas controvertidas, y un total de 315 asistentes.
- La película 'La ciudad es para mí', cuya proyección el 24 de marzo de 2017 niega la demandada. La memoria referida (pág. 170) acredita que se proyectó dicho día con un total de 60 asistentes.
- Concierto de Amaia Miranda el 28 de octubre de 2017, la memoria de actuación (pág. 115) acredita su celebración.
- Concierto de Ada Van, el 28 de octubre de 2017 (esta fecha indica la demandada), la memoria de actuación (pág. 115) acredita su celebración el 4 de noviembre de 2017. Su celebración resulta también del doc. 45 de la demanda.
- Actuaciones de baile (mecánica), también la memoria justifica su realidad. Según la misma (pág. 102), durante 2017 se realizaron 25 eventos de danza, unos de forma continuada como el lindy hop y otros de manera puntual. Se informa también en la memoria que durante 2017 se mantuvo el número de eventos y aumentó paulatinamente el número de participantes. En la memoria de 2018 (doc. 50 de la demanda), las actividades de danza se relacionan en las páginas 57 y 58.
- Respecto a las obras de teatro 'Etxea/casa/home', 'Sobre grises', 'Cervantes no rima con diamantes', 'Antonio Martín o no hay mus' y 'Construyendo a Verónica', su celebración resulta de los documentos nº 49, 21 (pág. 68), 68, 50 (pág. 63), 72, 79 y 81.
El contenido de estos documentos no ha sido desvirtuado por la demandada, que no ha aportado prueba alguna en orden a acreditar la cancelación de los eventos relacionados.
En relación con las tarifas aplicadas formula la demandada las siguientes alegaciones:
1. La tarifa se ha aplicado erróneamente sobre el aforo máximo de la sala en vez de sobre un porcentaje de los ingresos en taquilla. Sugiera la demandada que las entidades de gestión pueden realizar actuaciones de inspección para averiguar tales datos que en este caso no han realizado.
La alegación de la demandada no puede ser atendida. En primer lugar, es la demandada quien precisa de la correspondiente autorización para llevar a cabo actos de comunicación pública de obras protegidas ( art. 17TRLPI). En segundo lugar, el art. 167TRLPI regula las obligaciones de los usuarios con el objeto de que las entidades de gestión puedan recaudar los derechos correspondientes. En efecto, establece el apartado 1 del precepto que
En este caso, la demandada no ha facilitado dato alguno a la demandante pese a haber sido requerida a tal fin (docs. 113 y 115 de la demanda), y, en consecuencia, la tarifa no puede ha podido ser aplicada teniendo en cuenta los datos de taquilla sino el aforo de la sala en la que se realizó la actuación, aforo que, por otro lado, no ha sido considerado en su integridad (doc.94 de la demanda).
2. En segundo lugar, alega la demandada que es abusiva y nula la tarifa aplicada a los conciertos. Invoca el ATS Sala de lo Contencioso de 2 de julio de 2018 (r. casación nº 2454/2018).
Esta alegación tampoco puede prosperar por las siguientes razones:
1ª. El Auto del Tribunal Supremo que invoca la demandada es ajeno a la tarifa aplicada en este caso por la SGAE. En este caso se está aplicando una tarifa del 8,5% y la tarifa que fue considerada inequitativa lo era del 10%. El Auto del Tribunal Supremo resolvió el recurso de casación interpuesto contra la SAN, Contencioso, sección 6ª, de 7 de febrero de 2018 (rec. 23/2015), que reproduzco en lo que interesa por ser más explícita respecto a las concretas tarifas consideradas inequitativas:
Para ello, parte de la tabla elaborada por la DC y que obra al folio 5254 del expediente de la que resulta que catorce Estados miembros de la UE aplican tarifas más reducidas que la SGAE. En particular, señala que Reino Unido tiene tarifas del 3% de los ingresos brutos de taquilla; Dinamarca, tramos entre 2,42% y 5,25% de los ingresos de taquilla; Lituania, tramos desde el 3,5% al 6% del producto de taquilla; Suecia, entre el 3,1% y el 5,5% en función del número de asistentes; Alemania, entre el 5 y el 7,65% según el número de asistentes; Holanda, entre el 3% y el 7% en función del peso del repertorio protegido sobre el total del repertorio; Irlanda, entre el 3% y el 6% de los ingresos netos.
En tres países la tarifa es superior al 10%, y así en Polonia, donde puede llegar al 12% en determinados casos, Francia donde el importe cobrado es el 8,8% de los ingresos de taquilla, pero se cobra un 4,4% adicional por ingresos anexos (consumiciones, merchandising, etc.); e Italia donde se cobra el 10% del producto de taquilla y de los ingresos publicitarios. Sin embargo, precisa que, incluso en estos casos, las tarifas no son claramente superiores a las aplicadas por la SGAE, pues en Polonia las mismas alcanzan el 8% en el caso de los promotores habituales y asimismo se aplica un amplio escalado del 2 al 12% en función de las obras protegidas; en el caso francés, el 4,4% adicional cobrado por ingresos anexos podrá dar resultados diferentes en el importe final de la tarifa que, en los supuestos donde no se produzcan tales ingresos anexos, resultará inferior al 9%, frente al 10% aplicado por la SGAE.
Destaca la desproporción con los casos norteamericano y británico, siendo así que en este último las tarifas de la SGAE triplican la tarifa aplicada por la entidad británica (3%).
Y se remite al criterio mantenido en esta cuestión por el Tribunal de Justicia, con cita de la sentencia de 27 de febrero de 2014, asunto C-351/12, sobre la conveniencia y oportunidad de utilizar el método de comparación con las tarifas aplicadas en otros Estados miembros para detectar los posibles abusos.
Si el abuso vendría determinado por esta desviación respecto de las tarifas aplicadas en otros Estados, lo que acreditaría el carácter inequitativo, por excesivas, de las percibidas por la SGAE, incide también la CNMC en la existencia de otras actuaciones adicionales de la sancionada que contribuirían, cumulativamente, al mantenimiento de las tarifas inequitativas, cual serían: (i) la exigencia de obtener la correspondiente licencia de la SGAE antes de iniciar la venta de las entradas, (ii) la obligación de depósito de una fianza/aval que cubra el total de la recaudación correspondiente a los derechos de autor, o bien (iii) la obligación alternativa del promotor, para poder acogerse a la exención de fianza, de distribuir las entradas a través de un operador de ticketing que tenga convenio de colaboración con la SGAE y que, hasta el año 2012, debe retener y liquidar el importe adeudado.
Todo lo cual conduce a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC a compartir el criterio de la DC en el sentido de que la SGAE habría incurrido en una infracción única y continuada de los artículos 2 de la LDC y 102 del TFUE consistente en un abuso de posición de dominio derivado de la fijación y aplicación efectiva de tarifas no equitativas y excesivas por derechos de comunicación pública de autores de obras musicales en conciertos en España. Asimismo, ese abuso se ha visto coadyuvado, dice, por otros elementos que efectivamente favorecen a la SGAE en la fijación y aplicación efectiva de esas tarifas, y refuerzan desproporcionadamente la posición de ésta en su negociación con los organizadores de conciertos.
(...) CUARTO.- (...) Lo que permite concluir que la calificación de las tarifas aplicadas por la SGAE como inequitativas por excesivas tiene una justificación suficiente, basada en un método, el comparativo con las aplicadas por las entidades gestoras de los derechos de propiedad intelectual análogas en otros Estados miembros, que ha sido declarado idóneo para tal fin por la jurisprudencia del TJUE; y que, además, se ha realizado sobre bases homogéneas, tomando en consideración las diversas variables que pudieran incidir en la comparación. En lo que cobra particular relevancia la proporción, precisada por la CNMC y a la que nos hemos referido antes, del porcentaje que, del total de ingresos distribuidos por la SGAE a sociedades extranjeras, suponen las sociedades de gestión norteamericanas y la del Reino Unido, cuyas tarifas son, como vimos, muy inferiores. Es ilustrativa la observación que hace la entidad codemandada, la Asociación de Promotores Musicales, cuando se refiere a esta desproporción e indica que '... si compro a la SGAE me cuesta 10, si puedo comprar fuera me cuesta 3,12.'
2ª. No concreta la demandada los motivos que convierten en inequitativa la tarifa, siendo su denuncia genérica. El art. 164 TRLC en la redacción dada al mismo por la Ley 2/2019, de 1 de marzo, regula las tarifas generales, y la demandada nada alega en relación con el mismo para justificar el carácter abusivo de la tarifa.
Por todo lo expuesto, procede estimar la demanda.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, la demandada abonará el interés legal desde la presentación de la petición inicial del proceso monitorio hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal ( artículo 576LEC).
Estimada la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 394. 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas a la demandada.
Fallo
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.