Sentencia Civil Nº 261, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 156 de 19 de Junio de 1999

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PONTEVEDRA

APELACIÓN CIVIL

Rollo             :     0156/98

Asunto      :     MENOR CUANTIA

Número      :     0017/97

Procedencia       :     JDO. PRIMERA INSTANCIA VIGO -9

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON RAFAEL MARTINEZ SANCHEZ, Presidente, DON JUÁN MANUEL LOJO ALLER y DON JAIME ESAÍN MANRESA, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N. 261

Pontevedra, diecinueve de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0017/97, procedente del JDO.  PRIMERA INSTANCIA VIGO -9, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandada reconviniente, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº. 14 DE LA CALLE ENRIQUE LORENZO DE VIGO y D . DOLORES representada en esta instancia por el procurador de los Tribunales D. SENEN SOTO SANTIAGO y bajo la dirección del letrado D. ALBERTO y de la otra como apelada y demandante reconvenida Dª. MANUELA y Dª . ROSALÍA, y CARLOS JAVIER (EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. ANTONIO) a quien representa el procurador D. ANGEL y dirige el Letrado D. LUIS LOPEZ ROVIRA, así como también apelada y demandada, D. JUÁN y D. RAFAEL (no personados en esta instancia), D. LUÍS, Dª. CARMEN, HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DE ELIODORO, D. AMABLE CRESPO, D. VILLERMINO, Dª. AMELIA, D. LINO, Dª MARÍA DEL CARMEN, Dª. ELISA, Dª. Mª. DIGNA, D. EMILIO D. ARMINDO y Dª. DORINDA (declarados en rebeldía procesal en primera instancia); en el Juicio de MENOR CUANTÍA sobre ACCIÓN DE RECTIFICACIÓN DE ESCRITURA DE OBRA NUEVA Y DIVISIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia

Y,

PRIMERO.: En los Autos a que este rollo se refiere en fecha 27 de octubre de 1997, el JDO. PRIMERA INSTANCIA VIGO -9, dictó sentencia, cuyo FALLO textualmente a dice: "Que estimando la demanda principal formulada por Dª Manuela y Dª. Rosalía, Dª Aurea y D. Carlos Javier representados por el Procurador D. Jesús y defendidos por el Letrado D. Luis contra la Comunidad de Propietarios del Edificio Num… de la C/ Enrique Lorenzo de Vigo, D. Juán, D. Rafael y Dª. Dolores representados por el Procurador D. Benito y defendidos por el Letrado D. José y contra D. Luís, Dª Carmen, Herederos Desconocidos e Inciertos de D. Eliodoro Dª Amable, D. Villermino, Dª Amelia, D. Lino, Dª Mª. del Carmen, Dª. Elisa, Dª. Mª Digna, D. Emilio, D. Armindo y Dª Dorinda -todos en situación procesal de rebeldía- debo condenar y condeno a los expresados demandados a rectificar la omisión que en la escritura de obra nueva y división horizontal de 5 del 11 de 1.969 otorgada ante el Notario D. Alberto de protocolo Núm. 2932 se hace de la vivienda sita en la plante octava del edificio la cual es propiedad de los actores tal y como se describe en el exponendo I de la escritura de elevació a público del documeto privado otorgada ante el Notario de Vigo D. José A. con protocolo Núm. 86 el día 10 de Enero de 1.995, así como a modificar los coeficientes de participación en la comunidad por la inclusión de la citada vivienda de la forma siguiente:

Sótano, local num. 1 un 8,00 por ciento.

Planta Baja, local num. 2 un 15,50 por ciento.

Cada una de las viviendas nums. 3 al 8 inclusives, un 10,80 por ciento, en total un 64,80 por ciento.

Vivienda Núm. 9 un 6,45 por ciento.

Vivienda nº. 10 un 5,25 por ciento.

Y a comparecer ante el Notario que se designe en su día y otorgar la escritura de modificación de la escritura pública de declaración de obra Nueva y División Horizontal otorgada el 5 -11 -69 ante el Notario D. Alberto y con el Núm. 2932 de su protocolo la cual deberá comprender todos los extremos mencionados en los apartados anteriores condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaraciones y al abono de las costas causadas en la tramitación de la demanda principal; y asimismo desestimando la demanda reconvencional formulada por la Comunidad de Propietarios del Edificio Num. 14 de la C/ Enrique Lorenzo de Vigo, D. Juán D. Rafael y Dª. Dolores representados por el Procurador D. Benito y defendidos por el Letrado D. Jose contra Dª. Manuela y contra Dª. Rosalia, Dª. Aurea y D. Carlos Javier respresentados por el Procurador D. Jesús González-Puelles Casal y defendidos por el Letrado D. Luis López Rovira debo absolver y absuelvo a los demandantes reconvenidos de los pedimentos contra ellos deducidos en el suplico de la reconvención imponiendo a los demandados reconvienientes el abono de las costas causadas en la tramitación de la demanda reconvencional."

Y, contra dicha sentencia, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº. …DE LA CALLE ENRIQUE LORENZO DE VIGO y Dª. DOLORES OTRO se interpuso recurso de apelación y personada ésta en tiempo y forma, así como también personada la apelada demandante, Dª. MANUELA y Dª ROSALÍA, Dª ÁUREA y D. CARLOS JAVIER (quienes también actúan en beneficio de la comunidad hereditaria de D. ANTONIO) luego que hubo transcurrido el plazo previsto en los artículos 705 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que las partes hubiesen formulado alegación alguna, se pasaron los autos al Ponente por término de seis días, y señalada día y hora para la celebración de la vista, se les dio igualmente traslado a las partes y por término de cuatro días, para instrucción de sus abogados defensores.

La vista de apelación tuvo lugar el día 8 del presente mes de junio con asistencia de los Letrados de las partes.

SEGUNDO.: En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el magistrado JAIME ESAÍN MANRESA, quien expresa el parecer de la Sala.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.: En cuanto a la excepcionada falta de personalidad del actor en base al art. 533-2 LEC que invoca de principio la parte demandada, constituye cuestión de legitimación "ad causam", es decir íntimamente conectada con el fondo del asunto, debiendo remitirse, en consecuencia, tal análisis para un estudio con el debate principal.

SEGUNDO.: Ya en dicho fondo, se demuestran con firmeza en juicio los hechos aducidos en la demanda que son acogidos por el órgano judicial de primera instancia. Así, tanto la confesión de los demandados -a fs. 213 y 219-, como la testifical de promotor y de trabajadores empleados en la edificación inicial -fs. 224 a 226-, como la pericial técnica especializada -fs. 238 a 242-, como la documental admisiva de buena parte de los copropietarios afectados -fs. 36 a 39-, demuestran: a) La efectiva existencia y realidad de la controvertida vivienda -que no simple trastero o desván -, de 54 metros con 90 decímetros cuadrados más dos terrazas, propiedad de la promoción, ubicada en la planta octava del reseñado edificio; b) La construcción de tal vivienda AL MISMO TIEMPO que tuvo lugar la edificación de todo el edificio en el indicado año 1969, y con utilización de idénticos materiales; C) La directa comunicación de la mentada vivienda con las escaleras comunes del inmueble, a través de las cuales cabe acceder también a la cubierta de la casa; y d) El conocimiento y consentimiento por parte de la Comunidad demandada de dicho estado de cosas, consolidado desde la construcción en el año 69 hasta el momento de contestación de la demandada, a fecha 6 de marzo de 1997.

Lo que determina el refrendo la estimación de la demanda en la consideración de que la repetida vivienda constituye bien privativo -y no elemento común -, a los pretendidos y aceptados efectos previstos en los artículos 1297 CC, 3 y 5 LPH -no reformados por Ley 8/1999, de 6 de abril -. y LH.

TERCERO.: Decaen, a su vez y en consecuencia, las argumentaciones de la parte demandada reconviniente.

Como se dijo, la controvertida vivienda fue construida al tiempo de edificarse en inicio el inmueble, y no -como se pretende hacer ver - al enterarse los promotores de la supuesta intención de construir trasteros, intención que contrasta con las expresadas declaraciones de buen número de copropietarios, incorporadas a fs. 36 a 39.

La irregularidad urbanística apuntada en pericial -f. 238- que comportaría en su día ilegalidad administrativa en función de las alturas 7ª y 8ª edificadas, no puede cobrar mayor relevancia en el concreto ámbito civil que hoy se sustancia. Primero, porque no especifica la demandada el precepto jurídico supuestamente infringido, en ejercicio de la carga de prueba que le incumbe de acuerdo al art. 1214, y en cumplimiento de requisito exigido por el Tribunal Supremo al ponderar la doctrina de los actos contrarios a la ley en función del art. 6.3. C. C. (así, S. TS. 10.11.64 -RJ 1964, 5073-). Y, segundo y sobre todo, porque, en interpretación de la doctrima de ACTOS PROPIOS conforme a buena fe de los art. 7-1 y 1281 y 1282 C.C., resulta demostrado que durante casi 30 años han permanecido en actitud pasiva quiescente, no sólo la Administración urbanística, sino la propia comunidad afectada. Argumentación que, habiéndose ponderado como cierta la hipótesis de inicial infracción urbanística, hace innecesaria la ampliación de prueba solicitada por la demandada a fs. 361 y 362.

Tampoco se olvida, en el ámbito de los arts. 1957 y 1940 C C., que el inmueble controvertido fue objeto de transmisión y luego heredado en usufructo por la viuda de Antonio A. C., desde su fallecimiento a fecha 6 de octubre de 1984 hasta la actualidad, siendo conocida y consentida dicha posesión de modo pacífico por la Comunidad en período que sobrepasa con creces el plazo de prescripción ordinario de lo años reseñado en el primer precepto.

CUARTO.: Decae, en suma, la exposición argumental de la parte apelante, procediendo la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.: Dada la particular naturaleza y complejidad del objeto de recurso, se hace aconsejable no efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, de acuerdo a lo previsto en los arts. 710 y 523 LEC.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº. … DE LA CALLE ENRIQUE LORENZO DE VIGO y de D . DOLORES, contra la sentencia dictada en el Juicio de menor Cuantía nº. 17/97 por el JDO. PRIMERA INSTANCIA VIGO -9 en fecha 27 octubre de 1997, debemos confirmar y confirmamos, la expresada sentencia recurrida, sin efectuarse pronunciamiento en costas de esta alzada.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que será notificada a los demandados rebeldes y también a los no personados en la forma legalmente prevenida, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.