Sentencia Civil Nº 262/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 453/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Sección: MM

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000453/2014

NIG: 3501647120130000067

Resolución:Sentencia 000262/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000059/2013-00

Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Efrain

Testigo Jon

Testigo Marcos

Testigo Octavio

Testigo Brigida

Testigo Dulce

Testigo Sebastián

Testigo Vicente

Testigo Fermina

Apelado COMPAÑIA CANARIA DE PIENSOS S.A. Jose Sintes Sanchez Maria Soledad Granda Calderin

Apelante HARINERA CANARIA S.A. Rita Maria Rodriguez Guerra

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de julio de 2015.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de junio de 2014

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. HARINERA CANARIA S.A.

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 20 de junio de 2014, seguidos a instancia de D. /Dña. HARINERA CANARIA S.A. representados por el Procurador D. /Dña. RITA MARIA RODRIGUEZ GUERRA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ANGEL MONTESDEOCA CABRERA contra D. /Dña. COMPAÑIA CANARIA DE PIENSOS S.A. representados por el Procurador D. /Dña. MARIA SOLEDAD GRANDA CALDERIN y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JOSE SINTES SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada :

'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de HARINERA CANARIA, S.A., debo absolver y absuelvo a CAPISA de las pretensiones contenidas en aquélla, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Esta resolución es susceptible de recurso de apelación.

Artículo 458 LEC . Interposición del recurso.

1. El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 03/03/2015.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación.

Se alza la parte actora contra la sentencia que desestimó la demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta General Extraordinaria de 27 de diciembre de 2012 de la entidad mercantil COMPAÑÍA CANARIA DE PIENSOS, S.A. (CAPISA) en la que se acordó en primer lugar, autorizar la adquisición por parte de CAPISA del 43,04% del capital social de GRANEROS DE TENERIFE, S.L., del 50,78% del capital social de GRANEROS DE FUERTENVENTURA, S.A. y del 50,99% del capital social de MOLINERA DE SCHAMANN, S.L., en segundo lugar aumentar el capital social de CAPISA mediante aportaciones no dinerarias y dinerarias, modificando el artículo 6 de los Estatutos Sociales para su adecuación a la nueva cifra de capital resultante, y en tercer lugar el reconocimiento de un dividendo mínimo estatutario, con consecuente modificación del artículo 35 de los Estatutos sociales.

La demandante en su recurso de apelación insiste en que la ampliación de capital social es constitutiva de un abuso de derecho contario al art. 7,2 del CC (acuerdo expropiatorio) y entraña un fraude de ley (financiar a determinadas empresas en situación o coyuntura económica negativa, cuyos administradores y accionistas son comunes a CAPISA y a quienes mediante la ampliación de capital social se compran las acciones de las sociedades TENEGRAN, GRAFUSA y MOLINERA y que además la causa de la adquisición persigue diluir la participación -y consecuentemente los derechos del accionista sobre reservas, dividendos, amén de la debilitación del control de la gestión- en el capital social es una causa ilícita que justifica la declaración de invalidez del acuerdo social adoptado.

Insiste en que a su entender las sinergias que justificaban la ampliación de capital social ya existían por la participación previa directa e indirecta de CAPISA en TENEGRAN, GRAFUSA y MOLINERA y que la causa de la ampliación de capital social no era la necesidad de financiación de la empresa sino que la única finalidad pretendida era diluir el capital social de HARICANA en CAPISA y a su vez ayudar a las empresas cuyas acciones se aportan a mejorar su situación financiera y de generación de beneficios precarias, propiciando una venta de dichas acciones por parte de los propietarios de dichas acciones, que no son otros que los miembros del Consejo de Administración obligando así a HARICANA a ser el que desembolse la casi totalidad de la ampliación monetaria, sin garantizarse, a juicio de la recurrente, la igualdad de trato de los accionistas por contemplar la posibilidad de una ampliación de capital mixta en la que unos accionistas pueden aportar sus acciones sobre otras sociedades (lo que califica como 'canje de acciones' que a su entender exigiría una misma metodología de valoración entre las acciones que se canjean y permutan de igual modo 'para garantizar la reciprocidad de contraprestaciones' y que se encubre una 'fusión' que se elude pues ello hubiera significado considerar el pasivo de las sociedades que se adquieren y valorar las acciones conforme a valor real y no al nominal como se hizo con CAPISA).

Entiende que la denuncia de abuso de derecho debía haber exigido en la sentencia recurrida un estudio en mayor profundidad de los acuerdos societarios adoptados, insistiendo en que lo que se persigue es una finalidad no tutelada por el ordenamiento jurídico, que es perjudicar a la sociedad y a los accionistas, quebrantando la regla de la buena fe, entendiendo de modo subjetivo la recurrente que la motivación era insuficiente y que 'hubiera sido deseable la exposición fáctica o hechos de la sentencia citada' y cuando menos que la cita hubiera sido jurisprudencial, con expresión de sentencias del Tribunal Supremo.

Considera que debió tener en cuenta:

La magnitud de las cifras económicas de la ampliación de capital social.

La suficiencia y veracidad del argumento de las sinergias.

La finalidad última de la ampliación de capital social, que es tutelar a las empresas de las que los administradores comunes son accionistas.

El perjuicio que puede experimentar CAPISA trasladando el pasivo de dichas empresas a CAPISA, que otorga préstamos a las mismas.

El perjuicio inequívoco que se originaba en HARICANA al establecer una modalidad de ampliación de capital social (aportación dineraria de 1.566.277,61 euros en la que por el importe y los tiempos difícilmente se podía atender), aportación dineraria de la que se disculpaba a las sociedades de los administradores que canjeaban sus acciones considerando el valor nominal de las acciones de CAPISA -y teniendo como contravalor el valor real de las acciones que se canjeaban aumentando así el porcentaje de acciones de CAPISA adquiridas-.

El no atender la ampliación contra reservas.

La ausencia de información previa a HARICANA.

La no emisión de la prima.

Entiende que se pretendía obligar al minoritario so pena de dilución a poner dinero en manos de las empresas -ni tan siquiera en CAPISA- de los administradores -pues lo que se compran son acciones de TENEGRAN, GRAFUSA y MOLINERA.

Insiste en que no se pretendía constatar la regularidad formal del proceso de adquisición de acciones y de sus distintos hitos y que 'en tanto lo que se denuncia es el abuso de derecho y fraude de ley el juzgado deberá indagar más allá de la simple constatación de una norma de cobertura para colegir si finalmente se persigue un resultado conforme a la buena fe y que no perjudique ni a la sociedad ni al accionista'. Resalta que 'el juez se separa del criterio de su auxiliar -el perito de designación judicial- que avala nuestra demanda- sin nada decir -ni siquiera criticamnete de dicho dictamen judicial-.

Frente a la sentencia que entendió que HARICANA pudo y debió acudir a la ampliación de capital social y si no lo hizo debe tolerar las consecuencias perjudiciales que le acarrea tal inactividad, HARICANA 'sostiene que ni pudo ni debió acudir a la ampliación de capital social' y que 'nadie puede ser obligado a acudir a una ampliación de cuya legalidad se duda. La duda nacía de la simple constatación del valor de las acciones de HARICANA EN MOLINERA'.

Entiende que 'más allá del adamiaje jurídico de la operación la misma es constitutiva de abuso de derecho; el acuerdo de ampliación de capital social aún cuando en éste se reconozca el derecho de preferencia es abusivo, si este derecho de preferencia es una mera proclama o declaración de intenciones de imposible ejercicio, tanto por el momento -la aportación de una importante suma de dinero (1.581.265,80 euros) en un breve tiempo en el que se ejecuta el acuerdo de aportación dineraria-, como por la cuantía de la ampliación que debe suscribir y abonar HARICANA para mantener el porcentaje de capital social en HARICANA -1.581.265,80 euros-, como por la finalidad -que las necesidades de tesorería de CAPISA las financie HARICANA, so pena de ver diluido el porcentaje de capital social del que es titular HARICANA en CAPISA mientas las empresas de los administradores sólo aportan acciones de otras sociedades sobrevaloradas, pues las acciones de TENEGRAN, GRAFUSA y MONLINERA se valoran según valor real para adquirir acciones de CAPISA (éstas últimas a valor nominal)'.

Insiste en que concurre prejudicialidad penal, solicitud que formuló en la primera instancia y reproduce en la segunda instancia (en el rollo de apelación se presentó por la parte apelada auto de 5 de diciembre de 2014 del Juzgado de Instrucción 8 de Las Palmas en Diligencias Previas 3227/2013 en el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo definitivo de la causa), insistiendo en la relevancia de la valoración hecha por el perito judicial de CAPISA y en la de los actos de trámite del juez instructor que solicitó se le informara del alcance del informe del perito judicial en el presente juicio.

Insiste igualmente en que a su entender existe un canje de valores regulado en el artículo 83,5 de la Ley del Impuesto de Sociedades en la ampliación por aportación no dineraria y que a esa ampliación sólo pueden acudir los accionistas de CAPISA que son titulares de acciones en TENEGRAN, MOLINERA y GRAFUSA, sociedades con administadores comunes con CAPISA, siendo una ampliación de capital que lo aumenta de 454.505,40 euros a 11.101.829 euros, y que una vez ejecutado el acuerdo de ampliación de capital social éste se incrementa en la cifra de 10.289.622,60 euros, siendo los desembolsos no dinerarios salvo mínimas aportaciones dinerarias por RABADAN 28, S.L. de 0,13 euros, RAMOS PER de 0,68 euros, COMPAÑÍA CANARIA DE CERALES por 0,54 euros, GRUPO CONCEPCIÓN CABRERA por 1,75 euros, David por 1,58 euros y María Purificación por 0,68 euuros y 25.915 euros.

Entiende que la operación 'supone obligar al accionista con el temor de una grave dilución a poner dinero en manos de otros accionistas, con los que según los propios antecedentes señalados en la contestación existe conflictividad. Y esos otros accionistas no aportan dinero a la sociedad sino las acciones que detentaban en otras sociedades. Unos ponen inexcusablemente el dinero y otros (los que controlan la sociedad CAPISA) las acciones. Y el dinero puesto va las sociedades administradas por los que no ponen el dinero -a las que se adquieren las acciones a valor real-'

Alega que se encubre una operación de fusión que supone 'trasladar los pasivos de las sociedades que se fusionan -TENEGRAN, GRAFUSA y MOLINERA-' que se encuentran en difícil situación puesto que reciben préstamos de CAPISA, persiguiéndose como objetivo fundamental el lograr la supervivencia de las empresas afectadas en la operación la cual se viene viendo progresivamente amenazada por la continua evolución decreciente que está registrando la dimensión económica de las actividades ganaderas en canarias (que son los clientes finales de las empresas), combinado con el reto de generar nuevas oportunidades de negocio, según el propio informe adjunto a la contestación a la demanda.

Entiende que 'si las acciones de CAPISA hubieran sido consideradas en el canje por su valor real, el número de acciones de CAPISA adquiridas por TENEGRAN, GRAFUSA y MOLINERA hubiera sido inferior y la dilución de HARICANA en el capital social de CAPISA hubiera sido menor', y que dada la entidad de la ampliación de capital social el derecho de suscripción es una mera declaración formal e ilusoria, cuando no responde a la necesidad real de financiación o a la necesidad de aumentar sus recurso. 'No se trata de que no pueda disponerse de liquidez sino que se obliga a poner en manos del mayoritario más dinero como única vía para conservar sus derechos y aumentar así los fondos que gestionan los mayoritarios que por el contrario no han puesto dinero -y si acciones a vlor real de sociedades por ellos controladas que han obligado a comprar a los otros accionistas de CAPISA'.

Insiste una vez más en que a su entender las sinergias ya existían y no hacían necesaria la operación, en que la operación se estuvo gestando con ocultación de ella a HARICANA pese a ser el segundo accionista y que 'se argumentará que HARICANA y CAPISA son competidores, pero igualmente son competidores las otras empresas', de modo que los administradores de la empresa anticiparon las consecuencias del acuerdo y pudieron advertir que no habrían de aportar dinero y HARICANA se vería obligada a optar entre acudir a la ampliación de capital financiando no a CAPISA sino a las empresas TENEGRAN, GRAFUSA MOLINERA a cuyos accionistas y administradores de CAPISA se les compraban las acciones o no acudir a la ampliación de capital quedando su participación en CAPISA diluida.

Insiste en que se habían valorado erróneamente las acciones de HARICANA en MOLINERA y que no podía HARICANA ser obligada a acudir a una ampliación que entendía ilegal aportando cautelarmente dicho importe tan elevado a la espera que una resolución judicial anule el acuerdo impugnado.

Y en que a su entender era necesario valorar CAPISA, fijar el valor real de sus acciones y prever un 'canje' por las de las otras sociedades a valor real de CAPISA, no garantizándose la igualdad de trato de los accionistas por la previsión de ampliación por unos con aportación no dineraria y por otros con aportaciones dinerarias.

Entiende que las acciones de las vendedoras son sobrevaloradas por el método elegido (las de HARICANA en MOLINERA, a su juicio, valoradas al doble de su valor patrimonial neto) y las de CAPISA infravaloradas. Discrepan con el método de valoración de las acciones al optarse por un método estático que debía haber sido desplazado por otro método de valoración de sociedades dinámico más propio de empresas en funcionamiento (método de flujo) como informó el perito judicial al señalar que el estático es más propio de sociedades patrimoniales o de sociedades en liquidación.

A los folios 1691 y siguientes de las actuaciones analiza la recurrente el informe emitido por el perito judicial, que manifestó preferible el método de valoración por flujos de caja, y que examinó la diferencia final de valor de las acciones de CAPISA sin prima de emisión y con prima de emisión con ambos métodos de valoración, patrimonial y de flujos de caja.

SEGUNDO.- Objeto del recurso.

Pese a que en la demanda se impugnaban varios acuerdos de la Junta General (compra de acciones de determinadas sociedades, ampliación de capital mixta con aportaciones dinerarias y no dinerarias con derecho de suscripción preferente y sin prima de emisión y acuerdo de reparto mínimo de dividendos a los accionistas) lo cierto es que la práctica totalidad de los argumentos vertidos en el recurso se refieren al acuerdo de ampliación de capital, ninguno de ellos se refiere al acuerdo de reparto mínimo de dividendos a los accionistas y sólo en cuanto se cuestiona la valoración de las acciones cuya compra se acuerda en la Junta se puede entender que indirectamente se alega respecto a la impugnación del acuerdo de compra de acciones.

En lo referente al acuerdo de reparto mínimo de dividendos a los accionistas no se alega razón jurídica alguna que permita considerar contrario a derecho dicho acuerdo, sin que la inclusión de un acuerdo de esta naturaleza en los Estatutos sea tampoco contraria a la Ley, siendo además un acuerdo que en todo caso resultaría beneficioso para los accionistas minoritarios al asegurarles un retorno de su inversión que sólo podría excluirse mediante acuerdo a adoptar con mayorías reforzadas (y sin que la fijación de mayorías reforzadas para la adopción de determinados acuerdos en los Estatutos sea tampoco contraria a la legislación de aplicación). Indudablemente esa pretensión de la demanda (en la que se insiste sin motivación alguna en el recurso, al solicitar la declaración de nulidad de este acuerdo también en la alzada) debía ser desestimado en la primera instancia y debe confirmarse en este punto la sentencia recurrida.

No se encuentra tampoco razón que justifique apreciar la existencia de prejudicialidad penal, máxime cuando el Juez de Instrucción en un auto magníficamente motivado -y cuya motivación hará suya esta Sala al resolver el presente recurso, además- ha acordado el archivo de las Diligencias Previas abiertas con sobreseimiento libre de las actuaciones.

En cuanto a la pretensión de revocación del acuerdo de compra de acciones de determinadas sociedades adoptado por la Junta, la cuestión habrá de examinarse desde la perspectiva de cuál sea el valor real de las acciones objeto de compra que habrá de valorarse por el mismo procedimiento establecido en el art. 67 de la LSC conforme dispone el art. 71 de la misma LSC, no existiendo obstáculo para su adquisición si tiene lugar por debajo del valor real -que inicialmente habrá de fijarse por experto independiente designado por el registrador mercantil- . Desde esta perspectiva resultará muy poco probable la estimación de la pretensión de impugnación del acuerdo social de adquisición de las acciones si éstas se han adquirido por su valor real o inferior ya que con la valoración independiente se aleja el peligro de lesión del interés social que podría comportar el que los bienes objeto de adquisición, como aquí sucede, sean vendidos por algunos de los accionistas de la entidad mercantil adquirente.

TERCERO.- Ampliación de capital mixta. Ampliación de capital por aportación no dineraria y sus requisitos. Ampliación de capital por aportación dineraria y sus requisitos. Exigibilidad o no de prima de emisión y derecho de suscripción preferente.

El acuerdo que realmente preocupa a la recurrente y al que dedica la práctica totalidad de la motivación del recurso es el de ampliación del capital social a la que decidió no acudir ni ejercitar sus derechos de suscripción preferente y que comportó una fuerte dilución de su participación en la sociedad CAPISA.

Se trata de una ampliación del capital de la sociedad de gran entidad, que comportaba, en caso de que todos los accionistas acudieran íntegramente a la ampliación de capital, que el mismo pasare de 454.505,40 euros a 10.647.324 euros, siendo necesario para que HARICANA mantuviera el 14,85% del capital social que hiciera un desembolso dinerario de 1.566.277,61 euros, cuando los restantes accionistas mayoritarios que lo eran también de TENEGRAN, GRAFUSA y MOLINERA, podrían acudir a la ampliación de capital con aportación no dineraria de las acciones de que eran titulares en dichas sociedades. La ampliación de capital era pues una ampliación de capital de carácter mixto (que contemplaba aportaciones no dinerarias de algunos accionistas y ofrecía a los que no eran titulares de las acciones que la sociedad quería que se incorporaran a su patrimonio por aportación no dineraria, la posibilidad de efectuar aportaciones dinerarias que les permitiera mantener el porcentaje que tenían inicialmente en el capital social), en la que se reconocía y garantizaba el derecho de suscripción preferente a los accionistas (que podían transmitir en caso de decidir no ejercitarlo) y en la que no se fijaba prima de emisión por lo que la totalidad de los accionistas adquirirían las nuevas acciones por su valor nominal.

La parte recurrente, pese a reconocer que la ampliación de capital cumplía formalmente las exigencias establecidas por la Ley de Sociedades de Capital tanto en cuanto a la posibilidad de acordar ampliaciones de capital no dinerarias y mixtas, como respecto a la posibilidad de que no se fije prima de emisión en la ampliación de capital cuando se reconoce a los accionistas actuales el derecho de suscripción preferente sobre la totalidad del capital objeto de ampliación, insiste en que pese a ello no se ha cumplido materialmente la exigencia de valoración de las aportaciones no dinerarias (con cuya valoración y método de valoración por el experto independiente designado por el Registro Mercantil se muestra disconforme), en que a su entender se trata de un canje de acciones y una 'fusión encubierta' con asunción de los pasivos de las sociedades cuyas acciones eran objeto de aportación y que ello exigia que las acciones de CAPISA hubieran sido también objeto de valoración, con valor real, y sobre ese valor real que se hubiera fijado una prima de emisión que hiciera 'equivalentes' en valor las acciones objeto de dicho pretendido 'canje'.

Ello ha comportado, a su entender, la lesión del interés social y el acuerdo por otra parte vulneraba la buena fe societaria, era constitutivo de abuso de derecho y perseguía únicamente la dilución de la participación de la recurrente en el capital social de CAPISA, a quien se obligaba a acudir a la ampliación de capital por aportación dineraria frente a la aportación no dineraria que se permitía a los otros accionistas mayoritarios.

CUARTO.- Era innecesario proceder a la valoración real de las acciones de CAPISA. En el acuerdo de ampliación de capital por aportación dineraria lo relevante es que los bienes objeto de aportación hayan sido valorados conforme a su valor real y no formal, nominal o contable, siendo completamente irrelevante cuál sea el valor real de las acciones de la sociedad que acuerda la ampliación de capital cuando, como ha sido el caso, se respeta el derecho de suscripción preferente (y precisamente por ello no es exigible la fijación de prima de emisión alguna).

El acuerdo objeto de impugnación es una ampliación de capital que en su mayoría se contempla como ejecutable por aportaciones no dinerarias de determinados bienes (acciones en sociedades mercantiles cuya actividad se relacionaba con la que venía realizando CAPISA, que hasta entonces controlaba de modo indirecto al ser titulares de ellas accionistas de CAPISA), bienes de que no era titular la aquí recurrente.

Las aportaciones no dinerarias han sido siempre objeto de preocupación para la legislación societaria en cuanto a la necesidad de su valoración conforme a su valor real para garantizar el principio de igualdad de trato de los accionistas y que no se lesione el interés social y precisamente por ello la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 67 exige de un lado para la validez de los acuerdos de ampliación de capital el que se valoren los bienes objeto de aportación por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio social y de otro lado que el valor que se dé a la aportación en la escritura de ampliación de capital no sea superior a la valoración realizada por el experto (pudiendo ser, en todo caso, inferior, por ser ello beneficioso para la sociedad a la que se aportaren bienes por valor inferior al que tuvieren).

Uno de los peligros que puede llevar consigo una ampliación de capital por aportación no dineraria es que la misma puede comportar un riesgo de dilución de la participación en la sociedad de los demás accionistas que no son titulares de los bienes a aportar a la sociedad, dilución que puede tener lugar por el hecho de que se les excluya de la ampliación de capital. Y para evitar ese riesgo de dilución de la participación en la sociedad la Ley de Sociedades de Capital contempla dos procedimientos: o bien contemplar la posibilidad de que los accionistas no titulares de los bienes objeto de aportación acudan a la ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias (con o sin fijación de prima de emisión - siendo exigible la prima de emisión sólo cuando se excluya el derecho de suscripción preferente de los accionistas-) o bien fijar prima de emisión de las nuevas acciones a emitir cuando se excluya el derecho de suscripción preferente -máxime cuando la aportación no dineraria comporta la inexigibilidad de respeto de dicho derecho conforme a lo dispuesto en el art. 308 LSC-.

En el supuesto que nos ocupa la sociedad ha cuidado de ofrecer igualdad de trato a los accionistas, ofreciéndoles tanto la posibilidad de ampliar capital con aportaciones dinerarias que les permitiera mantener su participación inicial en el capital de la sociedad como el derecho de suscripción preferente -que pueden enajenar a terceros y que justifica la exclusión de la fijación de prima de emisión, como se expone con claridad por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de abril de 2011 citada por el Juzgado de Instrucción en el auto de sobreseimiento libre de las diligencias previas incoadas a instancia de la aquí recurrente-.

Los accionistas que no van a efectuar aportaciones no dinerarias por tanto son objeto de igual trato que los demás accionistas, sin que exista abuso alguno por parte de la sociedad. Son ellos quienes libremente deciden si acuden o no a la ampliación de capital y si enajenan o no los derechos de suscripción preferente. La única cuestión relevante, por tanto, y en la única en la que puede encontrarse diferencia de trato entre los accionistas o posible perjuicio de unos accionistas -o de la sociedad- en beneficio de otros se encuentra en la valoración, a valor real, de las acciones objeto de aportación no dineraria (o, desde otra perspectiva, de las acciones objeto de adquisición por la sociedad que no estén incluidas en las aportaciones no dinerarias). Si las acciones objeto de aportación o adquisición por la sociedad se encuentran correctamente valoradas, no existe en el acuerdo que equipara a los accionistas no titulares de los bienes objeto de aportación no dineraria (mediante el reconocimiento de aportaciones dinerarias equivalentes, con derecho de suscripción preferente cuyo reconocimiento y posible transmisión onerosa a terceros permite la no fijación de prima de emisión) lesión alguna objetiva del interés social ni del interés del resto de los socios.

La diferencia entre el valor nominal de las acciones de CAPISA y el valor real de dichas acciones se ve cubierta, por ello, por el derecho de suscripción preferente reconocido a los accionistas, que permite la no fijación de prima de emisión, la emisión de las nuevas acciones por su valor nominal (a cuyo valor se ofrecen a todos los accionistas, también a la recurrente) y hace en consecuencia innecesaria la fijación del valor real de CAPISA o la consideración al importe de las reservas que existieren en dicha sociedad.

QUINTO.- Se trata de una ampliación de capital, no de una fusión encubierta.

Pese a lo alegado por la recurrente, no es cierto que lo acordado por la Junta General de CAPISA sea una fusión 'encubierta' y que por ello sí sería exigible la valoración a valor real de las acciones de CAPISA. La fusión de sociedades comporta la integración de la totalidad de los activos y pasivos de las sociedades fusionadas en los de la nueva sociedad resultante de la fusión, y precisamente por ello exige la valoración real de las acciones de las sociedades que se van a fusionar. Pero el acuerdo de la Junta General de CAPISA objeto de impugnación no comporta más que la adquisición de acciones en otras entidades mercantiles por CAPISA, entidades mercantiles que mantienen su propia personalidad jurídica separada de la de CAPISA y sus propios activos y pasivos y actividad.

La participación accionarial (mayoritaria o no, incluso como accionista único) en otras sociedades mercantiles, por mucho que pueda comportar la existencia de un grupo de sociedades y en su caso la formulación de cuentas consolidadas, no supone una fusión ni la asunción de los pasivos de las sociedades en que se adquiere participación por la sociedad accionista de ellas, y no es exigible por tanto el cumplimiento de los requisitos exigidos para una fusión por la legislación societaria (y en particular no es exigible la valoración real de las acciones que constituyen el capital social de CAPISA).

SEXTO.- La operación de adquisición de control directo por CAPISA de las sociedades que hasta entonces se controlaban indirectamente por participación de control de que eran titulares accionistas y no la propia CAPISA es beneficiosa para CAPISA y produce sinergias que no existían teniendo no CAPISA sino accionistas singulares el control de las sociedades del grupo.

Una de las razones en las que se centra el recurso de apelación para entender que sólo se pretendía excluir a la recurrente y la dilución de su participación en la sociedad mercantil es que la recurrente entiende que las sinergias, ahorro de costes, y beneficios del control de las sociedades cuyas participaciones se adquirían por la entidad demandada eran inexistentes puesto que, siendo los accionistas mayoritarios titulares de las acciones que se adquieren, la sociedad CAPISA ya disponía de control sobre dichas entidades mercantiles y no precisaba su adquisición.

La Sala no puede sino discrepar con la argumentación de la recurrente. El que sea cierto que hasta el momento de la ampliación de capital pudiera tener cierto control -en todo caso indirecto, al ser titulares de ellas accionistas de CAPISA- sobre las sociedades mercantiles cuyas acciones pretenden adquirirse ahora bien mediante compraventa bien mediante aportación no dineraria, en modo alguno permite entender que la adquisición por la propia CAPISA de las acciones y de participaciones de control directo en dichas sociedades no sea beneficioso para la sociedad mercantil, se encuentre completamente justificado y suponga un cambio esencial en el control efectivo sobre dichas entidades mercantiles que le permiten realizar su actividad cuando menos en las mismas condiciones que hasta ahora, pero además en condiciones aún mejores para CAPISA desde que su capacidad de influencia en las sociedades en cuestión será determinante al adquirir, mediante esta operación, participaciones de control en todas ellas. Control que además, al ser directo, impide el riesgo de que los accionistas de CAPISA en momento ulterior pudieran decidir transmitir a terceras personas sus acciones sobre las sociedades TENEGRAN, GRAFUSA y MOLINERA, o por conflictos entre socios en el seno de CAPISA, decidieran utilizar sus derechos sobre las acciones de estas sociedades en contra del interés de CAPISA y alejándose del control que sobre ellas pudiera haber mantenido hasta entonces de modo indirecto CAPISA.

Resulta pues innegable que el control directo de CAPISA sobre las sociedades mercantiles referidas, que se adquiría mediante la ejecución de los acuerdos de ampliación por aportación no dineraria y de adquisición de acciones (por cierto, no necesariamente con cargo a la ampliación de capital dineraria, contra lo que sostiene la recurrente que no concurrió a dicha ampliación), no era equiparable al existente antes de dicha operación, y que resultaba beneficioso para una gestión conjunta y unitaria del grupo de sociedades (asegurando así además la actuación de CAPISA en todas las islas del archipiélago canario a través de las sociedades de ámbito de actuación territorial normalmente insular cuyo control directo adquiría).

Ello beneficiaba objetivamente a CAPISA y a través de la entidad social a sus accionistas, y justificaba sobradamente los acuerdos adoptados, en los que se cuidó, a través del reconocimiento del derecho de suscripción preferente y de ampliación de capital por aportaciones dinerarias, garantizar el derecho a la igualdad de trato y a la no dilución de la participación en la sociedad del resto de los accionistas no titulares de las acciones que se querían adquirir por la sociedad.

SEPTIMO.- La valoración de las aportaciones no dinerarias. Los métodos de valoración. El valor de las acciones aportadas conforme a las distintas periciales.

La clave pues del recurso de apelación se encuentra en si se han valorado correctamente, a valor real, las acciones objeto de adquisición y aportación no dineraria cuyos transmitentes y aportantes son precisamente socios con participación mayoritaria en CAPISA (ninguna de ellas, por cierto, de control, ya que el segundo mayor accionista era la recurrente y su participación del 14,85%).

Para ello ha de partirse de que la sociedad adoptó el valor fijado por el experto independiente designado por el registrador mercantil de su domicilio social, sociedad especializada en la valoración de bienes, especialmente inmobiliarios (TINSA), lo que atribuye objetividad a la valoración de las acciones, máxime cuando incluso el perito designado por la parte demandante ni siquiera cuestiona la validez de las valoraciones realizadas por TINSA cuando en las primeras páginas de su informe (folio 117 de las actuaciones) señala que 'no es objeto del presente documento analizar la validez de las valoraciones realizadas, principalmente porque no disponemos de información suficiente para su análisis' y reconoce que 'la metodología utilizada por TINSA en la valoración de las entidades aportadas en la ampliación de capital de CAPISA es de general aceptación', añadiendo que 'también lo son otros métodos de valoración alternativos'.

El informe presentado por la demandante y recurrente señala que la metodología de todas las valoraciones (las de GRAFUSA, TENEGRAN y MOLINERA y las de las acciones que éstas tienen sobre otras sociedades) es homogénea y que sólo 'el criterio de valoración de las acciones de HARICANA es significativamente diferente al del resto de valoraciones', y que de haber utilizado los datos del balance de 2011 la valoración habría resultado superior en un importe de 65.280,60 euros.

Debe resaltarse en este punto que no son objeto del acuerdo las acciones de HARICANA y que sólo se valoran dichas acciones en cuanto MOLINERA es a su vez accionista de HARICANA, para fijar el valor de las acciones de MOLINERA que son las que CAPISA pretende adquirir. Y desde ese punto de vista, el hecho de que las acciones de HARICANA se hayan minusvalorado en modo alguno perjudicaría a CAPISA o a sus accionistas sino que por el contrario les beneficia desde que el valor de adquisición de las acciones de MOLINERA por CAPISA es inferior al que habría resultado de haberse valorado las acciones que MOLINERA tiene en HARICANA en 67.280,60 euros más.

El informe presentado por la demandante reconoce que el valor estático de la sociedad (su valor patrimonial) ha sido adecuadamente evaluado por TINSA pero que ese valor 'resulta elevado en comparación con la capacidad de producir beneficios de las empresas' en cuanto entiende que es demasiado elevada la relación del EBITDA (beneficios antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones) de las sociedades GRAFUSA y MOLINERA con sus activos operativos. Sin embargo no justifica por qué razones considera elevada la concreta relación del EBITDA con los activos operativos de las sociedades y lo que es más importante el perito de la actora no efectúa valoración alguna alternativa de las acciones que pretende adquirir CAPISA (y desconoce además que en el mercado la adquisición de acciones que permiten el control sobre la sociedad a la que pertenecen tiene un valor patrimonial muy superior al que resulta de las acciones aisladamente consideradas -y esto se hayan valorado las acciones por métodos estáticos o por métodos dinámicos-).

Resulta pues evidente que el informe presentado por la parte demandante y recurrente no desvirtúa las valoraciones realizadas por TINSA, experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio de CAPISA. Menos aún pueden entenderse desvirtuadas dichas valoraciones por el informe pericial emitido por el perito judicial D. Jon respecto a la cuestión clave en este litigio, el valor de las acciones de GRAFUSA, TENEGRAN y MOLINERA DE SCHAMANN. El informe del perito judicial procede a valorar las acciones en estas sociedades mercantiles por los métodos de activo real neto (respecto al cual acepta las conclusiones a que llegó el perito de TINSA) y de valor flujo monetario (que arrojarían un valor por acción muy superior al que ofrecía la valoración por el método de activo real neto), sin que efectúe valoración alguna alternativa a la de TINSA de las acciones cuya adquisición, por aportación no dineraria o por compraventa, se acuerda por la Junta General de CAPISA (folios 1133 y siguientes de las actuaciones), antes al contrario, deja bien claro (folio 1142 vuelto) que 'las valoraciones patrimoniales realizadas por TINSA de las sociedades TENEGRAN, PROGATESA, PROGACAN y SOC. ATLÁNTICA no sean cuestionadas por este perito, siendo aceptadas para la valoración patrimonial de CAPISA'.

Las páginas clave del informe emitido por el perito judicial no son otras que las que resumen la valoración de las acciones que se pretende adquirir conforme al método de valoración por flujos de caja (que es el que la recurrente sostiene que debió usarse por TINSA y por CAPISA desde un inicio por entenderlo más ajustado al valor real de sociedades en funcionamiento) y la comparan con la valoración efectuada conforme al valor patrimonial de las mismas sociedades (respecto al que se aceptó el propuesto por TINSA), obrantes a los folios 1162 y 1184 vuelta de las actuaciones. Pues bien, de la comparación de dichas valoraciones puede llegarse a las siguientes conclusiones: 1) La valoración de las acciones a adquirir en TENEGRAN, GRAFUSA y HARINERA DE SCHAMANN por CAPISA conforme al método de flujos de caja arroja valores de 21.053.572€ para el 43,04% de TENEGRAN, 8.673.431€ para el 50,99% de MOLINERA y de 4.458.925€ para GRAFUSA (un total de 34.185.928 €); 2) El valor patrimonial de las sociedades referidas es muy inferior al valor por flujos. 3) En el acuerdo impugnado se cifra el valor de las acciones a adquirir en TENEGRAN en 2.747.145,96€, en MOLINERA en 3.553.867,19€ y en GRAFUSA en 4.346.308,30€, es decir, en todos los casos el valor fijado para la adquisición por CAPISA es muy inferior al que resultaría para esas mismas acciones si se hubiese seguido el método de flujos de Caja. TINSA aclaró que su valoración estática se debía a que se consideraría por CAPISA la adquisición más desde la perspectiva de la adquisición de los activos operativos que de la empresa en funcionamiento, pero en todo caso lo que resulta indudable es que la valoración efectuada era la más favorable para CAPISA de las posibles para la adquisición de las acciones ya que las adquiriría por valor muy inferior al que habría resultado de la valoración por el método de flujos. En suma, que si hubiera de tenerse por valor real el resultante del método de flujos no sólo la operación no se habría diseñado en beneficio e interés de los accionistas aportantes de sus acciones sino que lo habría sido en claro beneficio de CAPISA en tanto en cuanto dichos accionistas aceptaran efectuar las aportaciones contra un valor de la sociedad muy inferior al que correspondería a una valoración por métodos dinámicos de las acciones que aportarían o venderían.

Es cierto que por otro lado al emitirse las acciones por su valor nominal o sin prima de emisión podrían verse beneficiados en caso de que otros accionistas no suscribieran la ampliación de capital por la dilución de la participación de dichos accionistas en el capital social de CAPISA, pero también lo es que de haber acudido todos los accionistas a la ampliación de capital ejercitando su derecho de suscripción preferente su participación en CAPISA seguiría siendo del mismo porcentaje relativo sobre el total y habrían aportado sus acciones en otras entidades a CAPISA por un valor inferior al real resultante del procedimiento de valoración por flujos: perderían el control sobre las sociedades participadas que hasta entonces tenían sin adquirirlo sin embargo sobre CAPISA.

OCTAVO.- No habiéndose acreditado que la valoración de las aportaciones no dinerarias no corresponda a la realidad y habiéndose respetado el derecho de suscripción preferente (que la demandante prefirió no ejercitar) no se han vulnerado los derechos del socio. Ni se ha acreditado que la causa principal del acuerdo fuera diluir la participación en la sociedad de HARICANA (que pudo acudir a la ampliación de capital y evitarla) , ni existe fraude de ley o abuso de derecho alguno. El acuerdo no lesiona el interés de la sociedad, a la que beneficia, y ni siquiera lesiona el de los socios.

Consecuencia de todo lo anterior es que no se han vulnerado los derechos del socio. Es cierto que se ha producido una dilución de la participación de HARICANA sobre CAPISA, pero esa dilución no ha tenido su origen en el acuerdo de ampliación de capital sino en su libre decisión de no acudir a dicha ampliación de capital, muy beneficiosa para CAPISA que adquiría el control directo de todas las empresas sobre las que hasta entonces sólo tenía un control indirecto y en consecuencia muy beneficiosa para sus accionistas. Es cierto que las acciones se emitían por su valor nominal, muy inferior al valor real de las acciones antiguas (al emitirse sin prima de emisión), pero también lo es que HARICANA pudo haber adquirido la parte que le correspondía de dichas acciones emitidas también por su valor nominal, en las mismas condiciones que el resto de los accionistas (decidieran éstos acudir a la ampliación de capital por aportación no dineraria o por aportación dineraria -ya que además la ampliación de capital se concibió como dineraria en su integridad permitiéndose, no obligándose, a los socios que eran titulares de las acciones que interesaba adquirir a CAPISA el acudir a la ampliación por aportación no dineraria equivalente en valor a la aportación dineraria que les habría correspondido-). La dilución de su participación social se ha debido exclusivamente a que HARICANA decidió no acudir a la ampliación de capital y no ejercitar su derecho de suscripción preferente, sin que se aprecie viso alguno de abusividad o finalidad ilícita en los acuerdos impugnados de adquisición de las acciones ya por compraventa ya mediante aportación no dineraria manifiestamente beneficiosos para CAPISA.

Es cierto que la operación era de gran entidad, que suponía una ampliación de capital por un valor enorme (lo que probablemente se tuvo en consideración precisamente para no fijar prima de emisión a abonar por los accionistas -que pudieron vender sus derechos de suscripción preferente-), pero también lo es que los accionistas que hicieron aportaciones no dinerarias entregaron a la sociedad acciones que tenían cuando menos el valor que se había fijado para la aportación (y posiblemente, a tenor del resultado de la valoración dinámica de esas sociedades, tenían un valor muy superior, que el resto de los accionistas que no tenían acciones en esas sociedades no tenían que hacer aportaciones dinerarias tan elevadas como la que se preveía para HARICANA -precisamente porque sus participaciones en CAPISA eran en todos los casos menos uno muy inferiores a las que HARICANA, 2ª accionista de CAPISA, tenía-) y que HARICANA disponía de patrimonio suficiente para obtener financiación en el plazo que se preveía para el ejercicio del derecho de suscripción preferente que le permitiera realizar la aportación dineraria que correspondía al mantenimiento de su participación en la sociedad evitando su dilución, sólo que no quería acudir a dicha ampliación por la razón que fuere, por no querer invertir más en CAPISA, por no tener control en ella y tener conflicto con el resto de los socios o porque los acuerdos adoptados supusieran fortalecer a CAPISA con la que era competidora en el mercado.

La sentencia recurrida era escueta, es cierto, pero también lo es que la totalidad de los argumentos ampliamente desarrollados en esta sentencia a fin de dar respuesta al recurso de apelación se condensaban en los expuestos en la sentencia recurrida, que no incurrió así en falta de motivación ni en incongruencia alguna.

Todo ello obliga a la completa desestimación del recurso de apelación.

NOVENO.- Costas.

No se aprecian serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen que no se imponga a la parte demandante y recurrente las costas causadas en la primera y en la segunda instancia, de conformidad con lo que disponen los arts. 394 y 398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de HARINERA CANARIA, S.A. contra la sentencia dictada el día 20 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria en autos de juicio ordinario 59/2013 que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico