Sentencia Civil Nº 262/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 428/2013 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000428/2013

NIG: 3501741120100006018

Resolución:Sentencia 000262/2015

IUP: LA2013003899

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001010/2010-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Gracia

Apelado Reyes Jose Maria Badia Abad Paloma Guijarro Rubio

Apelado Bernabe Jose Maria Badia Abad Paloma Guijarro Rubio

Apelante Felipe Mª Del Carmen Cabrera Alamo Francisco Javier Perez Almeida

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente:

Doña Mónica García de Yzaguirre

Magistrados:

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de junio de 2015.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 428/2013, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 1010/2010 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los de Puerto del Rosario, siendo apelante don Felipe , representado por el procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y defendido por la letrada doña María del Carmen Cabrera Álamo, y apelados DOÑA Reyes y DON Bernabe , representados por la procuradora doña Paloma Guijarro Rubio y asistidos por el letrado don José María Badía Abad, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice"Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Dª María Santander Alonso Patallo, en nombre y representación de Dª Reyes y D. Bernabe , contra Dª Gracia y D. Felipe y en consecuencia:

1) Declaro que la finca registral nº NUM000 del TM de Puerto del Rosario no está sujeta a servidumbre de tendido eléctrico a favor de la finca vecina NUM001 .

2) Condeno a los demandados a retirar a su costa el tendido eléctrico señalado, con su cables, apoyos postes y demás elementos, debiendo quedar la finca NUM000 tal y como se encontraba en el momento previo a su instalación.

3) No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de mayo de 2015.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. Don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Estimó la sentencia de primera instancia la acción negatoria de servidumbre de tendido eléctrico ejercitada por los apelados por entender que no se había válidamente adquirido, condenando a estos a retirar los postes, cableado y demás elementos configuradores de la servidumbre que gravaba la finca de los actores.

Contra ella se alza únicamente uno de los demandados, el Sr. Felipe , defendiendo la válida constitución de la servidumbre basado en los siguientes extremos: a) la existencia de un documento en virtud del cual el propietario originario de la finca pretendidamente gravada le concedía el derecho de extensión del tendido eléctrico al propietario del que era fundo dominante en 2004, salvando el hecho de que durante la primera instancia se determinó la falsedad de la firma del constituyente de la servidumbre con el novedoso argumento de que podría haberse dado el supuesto de que un tercero firmase a petición suya; b) la consideración jurisprudencial, emanada de la interpretación del artículo 13 de la Ley Hipotecaria , de que una servidumbre continua y aparente que gravase la finca al tiempo de su adquisición reviste el mismo valor que si la dicha carga estuviese inscrita en el Registro de la Propiedad y priva de la condición de tercero de buena fe a su adquirente.

Subsidiariamente a dicho argumento hace valer un consentimiento tácito a la válida constitución de la servidumbre de los dueños de la finca gravada al adquirir la finca sin hacer salvedad alguna respecto de la evidente carga.

Y, finalmente, invoca el que ningún perjuicio causa al predio sirviente el discurso del tendido eléctrico por su linde o perímetro, que no impide la construcción de una vivienda.

Los apelados consideran fundada y acertada la resolución recurrida al ser evidente la falta de título del apelante. Entienden que constituye una mutatio libelli el que se exponga en alzada, ante la consideración de falsedad de la firma plasmada en un documento de constitución de la servidumbre del anterior dueño de la finca pretendidamente gravada, el que puede que fuese un tercero quien firmase a su ruego. E igualmente novedoso e inadmisible se presenta el argumento de que la compra de la finca con la servidumbre aparente y continua comporta un consentimiento tácito a su adquisición por el dueño del predio dominante.

SEGUNDO. Como recuerda la sentencia dictada por esta Sala el 23 de marzo de 2005 -EDJ 45488/2005-"nuestro Tribunal Supremo se ha encargado de estructurar una consolidada doctrina a propósito de supuestos [...] de mutatio libelli, señalando, concretamente, en su Sentencia de 22 de mayo de 2003 -EDJ 2003/17150-, a este respecto, que: «No nos hallamos ante una mera rectificación delimitadora de los términos del debate sino de un elemento esencial de la causa petendi, como es la exigibilidad del pago pretendido; d) Tiene declarado esta Sala que en nuestro derecho es ilícito alterar las pretensiones que sean objeto principal del pleito (S de 14 mayo 1987 -EDJ 1987/3786-, con cita de anteriores, bien entendido «que la congruencia ha de establecerse entre las pretensiones formuladas en los respectivos escritos rectores del proceso y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, con base en la misma causa o razón de pedir» (S de 20 mayo 1986 EDJ 1986/3325) [.] Se impone, llegados a este extremo, recordar que una de las manifestaciones procesales del principio de «litispendencia» es la prohibición de transformación de la demanda o «mutatio libelli », encontrando su fundamento en la necesidad de evitar indefensión a una de las partes litigantes, que se produciría de consentir que a lo largo del proceso pudiera válidamente una o ambas partes contendientes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes, sin posibilitar al adversario procesal oponerse a estas «novedades» surgidas en el discurrir del proceso con eficacia y en condiciones de igualdad, siendo, en este sentido, pacífica la doctrina que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, orientados a que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda, en concreto y en lo referente a esta alzada, al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, de manera que el respeto a las reglas de la buena fe se constituye en la directriz esencial de todo procedimiento, conforme dispone el art. 11.1 de la LOPJ , no siendo, por ello, admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del art. 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho". La Sala estima que en el caso en que nos encontramos no nos hallamos propiamente ante una modificación sobrevenida de lo pretendido en primera instancia (mutatio libelli) sino ante la introducción de hechos nuevos que no han sido planteados y susceptibles de ser controvertidos y acreditados o refutados en la primera instancia. Así lo ha señalado esta Audiencia Provincial en varias ocasiones, tales como la sentencia de la Sección 4ª de 10 de mayo de 2010 -EDJ 2010/273218-, que remite a otras de 27 de enero de 2009 y de 19 de enero de 2010 y que dicen:"El propio Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente rechazando la posibilidad de alegaciones nuevas; y así la STS de 28-7-2006 EDJ 2006/265959 señala que el examen de cuestiones nuevas, no propuestas en el período de alegaciones, vulneraría los principios de audiencia bilateral y de congruencia, así como los de eventualidad y preclusión, produciendo indefensión en la otra parte (glosa Ss. T.S. 30-3-2001 EDJ 2001/6267, 31-5-2001 EDJ 2001/6634, 23-5-2002 EDJ 2002/16912, 21-3-2003 EDJ 2003/6484, 27- 5-2004 EDJ 2004/51814, 3-6-2004 EDJ 2004/51830, 25-2-2005 EDJ 2005/23799, 31-3-2005 EDJ 2005/37416 y 15-4-2005 EDJ 2005/40615). En efecto, es copiosa la doctrina que pregona que, en virtud del principio de preclusión, las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 EDJ 1993/8116 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995 EDJ 1995/1163); no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por esta ( Ss. T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1- 1995 EDJ 1995/50, 28-11-1995, 23-11-2004 EDJ 2004/183457); implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E . al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993 EDJ 1993/3339, que cita resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación). De parecido tenor es la S.T.S. 2-12-2003 EDJ 2003/158316, que recuerda los principios y «lite pendente nihil innovetur»y «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium»'.

Tales principios son recogidos en nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Civil al regular en su art. 412.1 que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' permitiéndose conforme a su art. 456 la interposición del recurso de apelación -cuya finalidad es revocar la correspondiente resolución de la primera instancia dictándose otra más favorable al apelante mediante nuevo examen de las actuaciones- siempre que sea 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia".

De modo que, una vez declarada la falsedad de la firma que consta en el documento que ha sido esgrimido por el apelante como título de constitución de su derecho, no puede, entendemos, introducirse como hecho nuevo el que ciertamente no fue signado por quien aparece como firmante, el dueño del predio pretendidamente gravado, y sí por un tercero a su ruego, por otra parte no identificado. Se trata de un hecho nuevo no recogido ni siquiera subsidiariamente e la contestación a la demanda y que no puede ser objeto de discusión en esta alzada so riesgo de generar indefensión a la parte contraria.

No obstante, no conforma un hecho nuevo la conclusión jurídica que pretende hacer valer el recurrente de que la adquisición de una finca que presenta claras y contundentes evidencias de gravamen (en este caso el cableado y postes del tendido eléctrico) conforma un consentimiento tácito para su adquisición. Se trata de un argumento jurídico que, por otra parte, bien podría ser analizado por los tribunales en aplicación del brocardo iura novit curia. Otra cosa es que sea o no validado jurídicamente, como más adelante se tratará.

TERCERO. La Sala comparte los razonamientos expuestos en la sentencia de primera instancia relativos a que no se ha probado la constitución de la servidumbre, de naturaleza aparente y continua no discutida, ya que el artículo 537 del Código Civil prevé su adquisición exclusivamente por título o por prescripción de veinte años. Entendemos que confunde el apelante el que se halle inscrita la carga en el Registro de la Propiedad, bien de forma expresa bien por equivalencia según la doctrina que invoca (la que considera que la evidente percepción de su existencia equivale a inscripción), con su válida constitución o adquisición, que ha de producirse, como hemos dicho, por la suscripción o existencia de un título o por la prescripción de veinte años. Así lo recuerda la Audiencia Provincial de Valladolid en su sentencia de 24 de mayo de 2012 -EDJ 2012/134724-, que remite a otra de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, de 5 de mayo de 2011 que razona del siguiente modo"según la jurisprudencia, la conducción de energía eléctrica sobre un fundo ajeno es una servidumbre continua, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 532-2 CC , siendo calificada como tal porque no es necesario que se ejerzan actos concretos de ejercicio ( STS 11 noviembre 1967 ). Es a su vez, una servidumbre aparente, ya que el tendido eléctrico supone un signo exterior que está a la vista de cualquier persona, según otra calificación que establece el artículo 532-4 CC ( SSTS 11 noviembre 1967 y 22 diciembre 2008 ). Las servidumbres que sean continuas y aparentes a la vez se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años, según establece expresamente el artículo 537 CC , por lo que rige también para la servidumbre de energía eléctrica ( STS 11 noviembre 1967 )"

En el mismo sentido se pronuncia la de Almería de 22 de abril de 2011 -EDJ2011/208712- al decir que"debemos señalar que el establecimiento de una situación de hecho y su continuidad en el tiempo no determinan por sí solas la existencia de la servidumbre puesto que como ya mantenía la antigua STS. de fecha 25 septiembre 1992 «la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción». En tal sentido la STSJ de Navarra de fecha 1 de abril de 2002 ' si desde el lado activo de la relación, el ejercicio de una servidumbre, el disfrute de los beneficios y utilidades que le son propios, ni aun concurriendo buena fe, constituye por sí solo causa bastante para crear tal derecho real limitado en cosa ajena ( STS. 26 abril 1928 ), desde el pasivo, tampoco la mera tolerancia, la pasividad, inercia o simple dejación, la sola paciencia, del propietario de la finca que la soporta es suficiente para reputarlo constituido ( SSTS. de fechas 30 abril 1993 y 14 julio 1995 ' de forma que ' en rigor, sólo la efectiva voluntad constitutiva, unilateral o convenida, del propietario del predio gravado, la resolución administrativa o judicial imponiéndola, o el transcurso del plazo con el concurso de los demás requisitos de la prescripción adquisitiva establecidos en la Ley, permitirían apreciar y declarar la existencia de la servidumbre cuyo ejercicio y padecimiento se constatan'"(el subrayado no es original). En consonancia con lo expuesto, no puede atenderse al argumento de que el que una servidumbre sea apreciable al tiempo de la adquisición del predio pretendidamente sirviente comporta su constitución respecto del adquirente que no formula salvedad alguna respecto de dicho gravamen. Esta apariencia física requiere, como dice la sentencia parcialmente transcrita, título o prescripción adquisitiva.

Recuérdese que el Tribunal Supremo tiene dicho de forma reiterada que"la prueba de la existencia y extensión de una servidumbre que grava finca ajena debe ser particularmente clara e inequívoca, obligando a acreditar cuál es el título en virtud del cual la servidumbre nació al mundo jurídico, pues no puede producirse el alcance del derecho de propiedad sobre la base de meras conjeturas o hipótesis relativas a una presumible servidumbre". Desechado el documento pretendidamente constitutivo de la servidumbre por haberse determinado la falsedad de la firma de su suscriptor, el anterior dueño del predio reputado sirviente por el apelante, no se ha aportado prueba alguna al expediente susceptible de considerarse como título. Ya dijimos que ni siquiera vamos a entrar a cuestionarnos que la validez de dicho documento podría haberse suplido por la firma de un tercero a su ruego puesto que ni siquiera se ha identificado a este tercero y se trata, además, de un hecho introducido en la litis de forma extemporánea.

Finalmente, la Sala advierte que no es este el cauce para determinar si el tendido dispuesto por la finca de los apelados es o no perjudicial para los intereses de estos y les impide o no construir. Habrá el apelante, demandado y no reconviniente en este expediente, promover el procedimiento que considere a fin de, sin concurren los requisitos legales, constituir una servidumbre que haya de discurrir por el predio de los apelados por ser el único medio de tomar energía eléctrica de la que servirse.

CUARTO. La desestimación del recurso comporta la imposición del pago de las costas generadas en esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por DON Felipe contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los de Puerto del Rosario el 8 de abril de 2013 , CONFIRMAMOS dicha resolución e imponemos al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.