Sentencia Civil Nº 262/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 358/2015 de 06 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 358/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 323/2013 del Juzgado Primera Instancia 6 Mataró

S E N T E N C I A Nº 262/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a seis de Mayo de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 323/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Mataró, a instancia de D/Dª. Nicanor y D. Regina , contra NATIONALE SUISSE , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 18 de noviembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimo íntegramentela demanda formulada por Nicanor y Regina contra Nacional Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros SA ycondenoa la parte demandada al pago de la cantidad de CIENTO NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (109.157,69 euros), con los intereses del art. 20 LCS desde la fecha de producción del siniestro (17-3-2011), y con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, los actores D. Nicanor y Dña. Regina ejercitaron acción personal contra la demandada NACIONAL SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. a fin de que fuese condenada a abonarles la suma de 109.157,69 euros, más los intereses legales ex art.20 LCS . Alegaron tener concertado con la demandada contrato de seguro denominado 'multiseguro del hogar (flexihogar) sobre la vivienda unifamiliar de su propiedad, sita en la CALLE000 , NUM000 de Cambrils, la cual fue adquirida en fecha 13 de diciembre de 2007 en virtud de préstamo hipotecario concedido por CAIXA D'ENGINYERS, quien puso como condición para ello la contratación del seguro para asegurar el capital del préstamo, si bien no firmaron para ello documento ni condicionado de clase alguna, sin que tampoco la mediadora les entregara el condicionado particular ni el general con las condiciones de la póliza, para que lo leyeran y firmaran; la aceptación consistió en el abono de la prima que les era girada anualmente. Alegaron que, en fecha 17 de marzo de 2011, estando en vigor la póliza de seguro, tuvo lugar un siniestro consistente en el derrumbamiento del muro de contención de la propiedad, el cual cayó sobre la acera y la calzada de la CALLE000 , NUM000 , y que encargaron la elaboración de un estudio a técnicos, quienes determinaron que la causa fue la existencia de pluviometría, consecuente con las lluvias acaecidas durante el período anterior a la fecha del siniestro, entre los días 1 y 17 de marzo de 2011, que provocaron una acumulación de agua que produjo una sobrecarga en el muro de contención, que causó su rotura y posterior colapso, puesto que superaron la capacidad de drenaje del muro. Alegaron que, según informe recabado del Servei Meteorològic de Catalunya sobre los datos de lluvia y de granizo en marzo de 2011, respecto de la intensidad de la lluvia caída, la intensidad máxima de precipitación tuvo lugar el día 15 de marzo de 2011 y fue de 53,4 mm/hora, a partir de un cálculo efectuado por ese organismo, en virtud del cual, al ser la precipitación máxima registrada en 10 minutos de 8,9 mm, en 1 hora serían 53,4 mm/hora, siendo ese mes de marzo el más lluvioso desde noviembre 1995, fecha desde la cual está operativa la estación meteorológica de Cabrils. Alegaron que, según la póliza de seguro contratada, en concreto, sus condiciones particulares, el capital asegurado por continente es de 386.011,51 euros, y están cubiertos los daños por agua en continente, razón por la cual dieron parte de siniestro a la demandada, quien rechazó la cobertura del mismo, por entender aplicable una cláusula limitativa: el apartado b) de las EXCLUSIONES COMUNES A TODOS LOS RIESGOS DE EXTENSIÓN DE GARANTÍAS (Artículos del 2.5 al 2.11 de las Condiciones Generales del Contrato, relativa a 'Los daños que se produzcan con ocasión o a consecuencia de temblores de tierra, asentamientos, hundimientos, desprendimientos o corrimientos, aunque su causa próxima o remota sea uno de los riesgos cubiertos por esta garantía'. Alegaron que el origen de la rotura del muro nada tenía que ver con ninguna de las causas de exclusión relacionadas, que, en su caso, no podrían operar, por tratarse de una cláusula limitativa de los derechos del asegurado que no fue específicamente aceptada por escrito, y que la condición general artículo segundo, 2.6 contempla entre las garantías básicas incluidas la de 'Lluvia, viento, pedrisco o nieve (...) Siempre que, en cuanto a lluvia, se registre una precipitación superior a 40 litros por metro cuadrado y hora (...)'. Alegaron que obtuvieron la documentación del seguro aportada con la demanda al día siguiente del siniestro. Y reclamaron la reparación de los daños sufridos en su propiedad y las cantidades a las que, en concepto de daños a terceros, habían tenido que hacer frente.

La demandada se opuso a la demanda y, tras mostrar sus recelos acerca de que los actores aporten documentación relativa al seguro que, sin embargo, afirman no haber firmado ni leído, y acerca de que pagasen la prima sin tener curiosidad alguna por el contenido de la póliza, alegó que la actora tenía otra póliza (Multiseguro-Hogar) concertada con la demandada exactamente igual, y un seguro de vida-accidentes. Negó la cobertura del siniestro, pues alegó que los actores pretendían atribuir la caída del muro de contención de tierras a unas fuertes precipitaciones ocurridas el día 15 de marzo de 2011, dos días antes de caerse, con apoyo en el artículo segundo, 2.6 de las Condiciones Generales, cuando dicha caída no era debida a esas lluvias ni a las de los días anteriores al colapso del muro -habituales para la época y el lugar-, según dictámenes periciales que aportó, de los cuales resultaba que el muro colapsó por un vicio o defecto de construcción o de cimentación (asentamiento y corrimiento de tierras, unido a una escasa o superficial cimentación del muro), así como que no se produjeron precipitaciones superiores a 40 litros por metro cuadrado y hora en marzo de 2011, como tampoco en todo 2011. De modo subsidiario, formularon pluspetición, tanto en relación con la suma reclamada, por estimar que el presupuesto y la reconstrucción realizada representan una evidente mejora de la edificación colapsada, como en relación con la aplicación de la regla proporcional por infraseguro, de tal forma que la indemnización máxima que podría corresponder a los actores sería de 30.032,57 euros. Finalmente, se opuso al pago de los intereses del art.20 LCS .

La sentencia dictada fue estimatoria de las pretensiones de los actores, y contra ella interpone recurso de apelación la demandada, que solicita su revocación.

Los actores se oponen al recurso y solicitan su confirmación.

SEGUNDO.- La apelante parte de su discrepancia con la resolución recurrida en cuanto a la causa determinante de la caída del muro de contención, y pasa después a mostrar su discrepancia con la cobertura de la póliza suscrita con la aseguradora demandada respecto de la oscuridad de la cláusula que establece la cobertura de los daños causados por la lluvia, la cuantificación del muro siniestrado y la aplicación de la regla proporcional del infraseguro.

Funda su recurso en el error en la apreciación de la prueba en relación con la causa del derrumbe del muro de contención, y en el error en la valoración de la prueba en relación con la pluspetición alegada en la contestación.

En cuanto a la causa del siniestro, la apelante se muestra disconforme con el criterio del juzgador de primera instancia acerca de que no puede concluirse cuál fue la causa del siniestro de modo incontestable a partir de las tres pruebas periciales practicadas, pero que su coincidencia temporal con un período de lluvias que no puede más que calificarse como de excepcionalmente intenso -se dice en la sentencia que la lluvia acumulada en los 16 días previos al siniestro fue especialmente intensa y muy superior a la acumulada en el período equivalente de los años precedentes- permite declarar probado que fueron precisamente esas lluvias las causantes de la caída del muro. Alega la apelante que no puede considerarse que el mes de marzo de 2011 fuese excepcionalmente lluvioso, ni tampoco que la lluvia caída en los días previos al siniestro superara a la precipitación establecida de forma clara y objetiva en las condiciones generales, artículo segundo, 2.6, a saber, 40 litros por metro cuadrado y hora. Alega que la acumulación de agua de lluvia, o bien su dificultad para evacuarla por un drenaje insuficiente, acabaron por producir el colapso del muro, pero que debe determinarse si el muro estuvo o no correctamente construido en su día, y si, como se señala en el dictamen pericial de los actores, la causa fue la existencia de pluviometría. Añade que la construcción de un muro de contención de tierras al aire libre debe buscar soluciones técnicas que tengan prevista la lluvia, como son una correcta cimentación y un correcto drenaje, a fin de que tenga lugar la evacuación de las aguas de lluvia e, incluso, del regado del césped o de las plantas.

TERCERO.- En contra de lo alegado por los actores en su escrito de oposición al recurso, es posible la revisión en esta alzada de la prueba practicada en primera instancia, tal y como señala la STS, Sala 1ª, de 18 de mayo de 2015 :

'El motivo ha de ser rechazado pues viene a contradecir la propia naturaleza del recurso de apelación. Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica'.

Sentado lo anterior, en la sentencia recurrida, se señala, en efecto, que 'la coincidencia temporal entre las lluvias especialmente intensas y la caída del muro permiten considerar más razonadas las conclusiones del informe pericial de la parte actora que las de las periciales de la parte demandada'. En ese dictamen de la parte actora, elaborado por dos Arquitectos Técnicos, se señala que 'la causa que provoca el colapso del muro se produce por la acumulación de aguas pluviales en el trasdós de ese muro de contención de la zona ajardinada del chalet; lluvias que se produjeron entre los días 01.03.2011 y 17-03.2011 (...) y, que superaron la capacidad de drenaje del muro, lo que provocó una sobrecarga acumulada en el relleno del trasdós superando la capacidad resistente del muro y provocando el colapso del mismo'.

Como también se señala en la sentencia recurrida 'en esencia, los peritos admiten que la causa final de la caída del muro fue su colapso, aunque el perito de la actora considera que ese colapso fue por las aguas de las lluvias especialmente intensas del mes de marzo de 2011, mientras que los peritos de la demandada coinciden en que se debió a la acumulación de los efectos de la lluvia (escorrentías y presión de las tierras movidas por éstas) durante toda la vida del muro, cuyo diseño y construcción no era adecuado y suficiente para contener esas tierras'.

Pues bien, la Sala considera lógica esta conclusión llevada a cabo en la sentencia, pero también considera que no queda acreditado que se cumplan los parámetros previstos en el artículo segundo, 2.6 de las condiciones generales de la póliza para dar cobertura al siniestro ('Siempre que, en cuanto a lluvia, se registre una precipitación superior a 40 litros por metro cuadrado y hora (...)').

Según resulta de la citada condición general, 'El carácter de estos fenómenos atmosféricos se acreditará fundamentalmente con los informes expedidos por los Organismos Oficiales competentes o, en su defecto, mediante aportación de pruebas convincentes cuya apreciación queda al criterio de los peritos nombrados (...)'.

A tal efecto, los actores-apelados aportan con su demanda un informe recabado del Servei Meteorològic de Catalunya, del cual resulta que, en la estación de Cabrils, las mayores cantidades acumuladas de lluvia, en el espacio de 24 horas, tuvieron lugar el 12 de marzo de 2011 (77,3 mm) y el 15 de marzo de 2011 (41,1 mm); la precipitación de lluvia acumulada durante el mes de marzo de 2011 fue de 160 mm, y el número de días en que quedaron registradas precipitaciones en marzo de 2011 fue de 11 días.

Resulta también que, comparando los datos de 2011 con los datos correspondientes al mes de marzo desde 1996 en adelante -la estación de Cabrils está operativa desde noviembre de 1995-, en marzo de 2011 se produjo la mayor precipitación mensual (160 mm) y la mayor precipitación máxima acumulada en 24 horas (77,3 mm, el día 12 de marzo); en cambio, el número de días con precipitaciones fue inferior a 1996 y a 1998, e igual a 1999, 2004 y 2008.

Asimismo, resulta del informe que, en relación con la 'Intensitat màxima de precipitación registrada durant el mes de març de 2011', la máxima precipitación registrada en 10 minutos es la correspondiente al día 15 de marzo de 2011, con un valor de 8,9 mm. Y se explica en el informe lo siguiente: 'La intensitat de precipitación és el valor de precipitación que s'hauria acumulat en una hora, prenent com a referència el valor màxim de precipitación registrada en el menor intervalo disponible. Així, si el día 15 de març de 2011 la precipitación màxima enregistrada en 10 minuts és de 8,9 mm podem dir que la intensitat de precipitación va ser de 53,4 mm/h'.

Con apoyo en ese resultado final (53,4 mm/h), los actores-apelados consideran que el siniestro entra dentro de las previsiones del citado artículo segundo, 2.6 de las condiciones generales de la póliza.

Por el contrario, la apelante insiste en su recurso en que, a partir de la información también obtenida del Servei Meteorològic de Catalunya, no ocurre así, porque la precipitación máxima del mes de marzo de 2011 en una hora fue solo de 17,8 mm, es decir, 17,8 litros por metro cuadrado, cifra notoriamente inferior a los 40 litros por metro cuadrado y hora previstos en la póliza. Además, el informe incluye datos por días, concretamente, del día 12 al día 17 de marzo de 2011, ambos inclusive, y, lo que es más importante, datos d lluvia por horas.

Y, de su examen, resulta que el día 15 de marzo de 2011, no se alcanzaron los 40 litros por metro cuadrado y hora en momento alguno. Lo máximo que llovió fueron, precisamente, esos 17,8 litros por metro cuadrado (mm) y hora, entre las 11:00 y las 12:00 horas.

Pues bien, este Tribunal considera que la explicación dada por el Servei Meteorològic de Catalunya en relación con que la intensidad máxima de precipitación es el valor de precipitación que se habría acumulado en una hora, y que el cálculo que realiza a partir de la precipitación máxima registrada en 10 minutos correspondiente al 15 de marzo de 2011, solo se encamina a dar respuesta la concreta solicitud formulada por los actores: conocer 'la intensitat máxima de precipitación registrada a la localitat de Cabrils durant el mes de març de l'any 2011, així com si va haver Calamarca en aquesta zona durant aquest periode de temps i una comparativa amb la precipitación acumulada el mes de març dels darrers anys'.

Aparte de que el artículo segundo, 2.6 de las condiciones generales no hace referencia a intensidad máxima de precipitación, este Tribunal comparte el argumento de la apelante de que el hecho de que el día 15 de marzo de 2011 lloviera en 10 minutos un valor de 8,9 mm no puede extrapolarse a lo que, por hipótesis, pudo llover ese día en el espacio de una hora (60 minutos), puesto que el hecho de que durante 10 minutos cayesen 8,9 mm no es prueba alguna de que estuviese lloviendo igual el resto del tiempo. Y así resulta del dato antes señalado de que lo máximo que llovió ese día fueron 17,8 litros por metro cuadrado (mm) y hora, entre las 11:00 y las 12:00 horas, sin perjuicio de que, en cómputo de 24 horas, no de una hora, la lluvia acumulada fue solo de 41,1 mm.

Como pone de relieve la apelante, de extrapolarse el valor de lluvia caída en 10 minutos, no ya a una hora (60 minutos), sino a todo un día (24 horas) resultaría una intensidad de precipitación de 1.281,6 mm.

Sentado lo anterior, la Sala observa que los actores comenzaron ya el relato de su demanda aludiendo a que, para contratar la póliza con la demandada, lo hicieron a través de la CAJA DE INGENIEROS SEGUROS OPERADOR DE BANCA, siendo una de las condiciones impuestas por la entidad crediticia al conceder el préstamo a los actores la contratación de una póliza de seguro sobre la vivienda hipotecada en la que constara como beneficiaria CAIXA D'ENGINYERS, y en la que quedara asegurado el capital del préstamo, siendo directamente gestionado con la mediación de la propia correduría de seguros de CAIXA D'ENGINYERS. Alegaron ya entonces que no firmaron documento ni condicionado de clase alguna, que la mediadora no les entregó copia de las condiciones generales y particulares para que las leyeran y firmaran, y que la vigencia del contrato resultaba de cada año abonaban la prima del seguro, puntualmente. Y reproducen dichas alegaciones en su escrito de oposición al recurso de apelación, en el sentido de no recibieron información concreta y que no aceptaron cláusula alguna limitativa de derechos.

La demandada, al contestar, alegó que desconocía ese extremo de la forma en que había sido contratada la póliza de seguro, si bien mostró su sorpresa por el desinterés que resultaría por parte de los actores en conocer el contenido de una póliza por la que pagan una prima anual de 460,01 euros. Empero, se observa que, tanto en las condiciones particulares aportadas por copia por los actores como documento nº 3 de la demanda, fechadas el 18 de marzo de 2011 -el día siguiente al día del siniestro, cuando solicitaron su entrega-, consta el Banco como beneficiario, no los actores. Por tanto, cabe deducir que el contrato de seguro estaba vinculado/asociado al préstamo hipotecario.

Al respecto, señala la SAP Madrid, sección 14ª, de 12 de enero de 2016 lo siguiente:

'en estos supuestos ( seguro vinculado a un préstamo) no puede exigirse al consumidor la misma atención, en cuanto al alcance de los riesgos cubiertos por el mencionado contrato de seguro, que la que se le debe exigir en el supuesto de que hubiera celebrado de manera diferenciada dicho contrato de seguro y el contrato de préstamo, por lo que al consumidor, en estas condiciones generales predispuestas y no negociadas, le bastará con la lectura de los riesgos asegurados en general, cuando el tipo de letra es accesible al consumidor medio'

Lo cierto es que, pese a que en dicho documento aparece al pie que 'El tomador del seguro declara haber recibido y examinado el contenido de ésta Condiciones Particulares e igualmente las Condiciones Generales y Especiales que se adjuntan a las mismas, y aceptar expresamente las exclusiones y Cláusulas Limitativas en ellas contenidas, firmando las presentes Condiciones Particulares como prueba de su plena conformidad', no solo no consta su firma, sino que tampoco consta su firma en el ejemplar presentado por la demandada con la contestación (documento nº 1 de la contestación).

La Sala considera que ello es relevante, no ya, únicamente, en relación con la cláusula limitativa de 'EXCLUSIONES COMUNES A TODOS LOS RIESGOS DE EXTENSIÓN DE GARANTÍAS (Artículos del 2.5 al 2.11)', recogida expresamente con cláusula limitativa (página 89 del documento nº 4 de la demanda, en relación 'Los daños que se produzcan con ocasión o a consecuencia de temblores de tierra, asentamientos, hundimientos, desprendimientos o corrimientos, aunque su causa próxima o remota sea uno de los riesgos cubiertos por esta garantía'), sino en relación con la cláusula encuadrada entre las condiciones generales, en el artículo segundo, garantía básica 2.6, que contempla entre las garantías básicas incluidas la de 'Lluvia, viento, pedrisco o nieve (...) Siempre que, en cuanto a lluvia, se registre una precipitación superior a 40 litros por metro cuadrado y hora (...)'.

Hay que partir de lo que señala la STS, Sala 1ª, de 10 de mayo de 2005 :

'la diferenciación entre cláusula limitativa y de determinación del riesgo no es, al efecto de aplicar o no el artículo 3, siempre nítida ni absoluta, dado que merece la primera calificación una cláusula de este último contenido que, al identificar el riesgo, lo haga de un modo anormal o inusual, ya sea porque se aparte de la cobertura propia del tipo de contrato de seguro de que se trate ( Sentencia de 23 de octubre de 2.002 ), ya porque introduzca una restricción que haya que entender, en aplicación de un criterio sistemático en la interpretación, más limitado que el riesgo contractualmente aceptado de modo evidente'.

Señala al respecto SAP Madrid, sección 12ª, de 3 de diciembre de 2014 lo siguiente:

'Como ocurrió en el caso resuelto por sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1999 , las supuestas «condiciones generales» entre las que aparece la cláusula de exclusión de riesgos, (si el siniestro tiene por origen la lluvia de precipitación no superior a 40 litros por metro cuadrado), están incorporadas, por impresos, a los autos, sin ninguna aceptación, ni firma o suscripción del tomador del seguro, ni asegurador, por lo que como allí hizo el Alto Tribunal, hemos de concluir aquí que carecen de cualquier valor, a tenor de lo que dispone el artículo 3 de la Ley 50/1980 .

Ya desde las SSTS de 9 de noviembre de 1990 , 4 de noviembre de 1991 y 14 de julio de 1999 se ha venido a introducir en nuestro Derecho lo que la doctrina denomina requisito de la 'doble firma': la primera, relativa al contrato globalmente considerado, mientras que la segunda lo es para las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, ya que el clausulado general de la póliza habrá de ser suscrito por este último, al que se le entregará copia del mismo. Como ha indicado la Jurisprudencia, la aceptación deberá realizarse bien con la firma o bien con un acto inequívoco por parte del asegurado del que pueda deducirse su consentimiento a las mismas, el cual no podrá entenderse producido con la simple tenencia de las condiciones generales, pues, como afirman las SSTS de 19 de diciembre , 31 de marzo y 17 de noviembre de 1990 ,'conocer no equivale a consentir'.

Así pues, la mera referencia en las condiciones generales a una limitación de la cobertura, no es suficiente para que la misma produzca efectos, pues el requisito de su aceptación de manera expresa no se ha cumplido en el presente caso, por lo que ha de quedar obligada la aseguradora apelada a asumir la responsabilidad por el siniestro, al deberse entender éste comprendido en la cobertura de la mencionada póliza.

El mero análisis de las condiciones generales, que establecen esta limitación, por más que pueda tener vocación delimitadora del riesgo para la entidad aseguradora, que con su inserción en la póliza pretende condicionar la cobertura básica de esto es todo riesgo accidental, al punto de quedar liberada del pago de la procedente indemnización de concurrir el presupuesto en la misma expresado, respecto de la parte contratante del seguro no deja de constituir una cláusula limitativa de los derechos del asegurado. Por cuanto resulta parcialmente excluyente de la más amplia e incondicional cobertura del riesgo básico garantizado en sus condiciones particulares con mayúsculas, requiriendo dicha cláusula, por lo tanto, de un especial resalte así como de su específica aceptación por escrito, en cuanto formalidades tendentes a procurar su cabal conocimiento por el tomador del seguro.

Llegados a estas conclusiones, el incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 3 LCS , ante la falta de firma de tales condiciones generales limitativas del riesgo descrito en las condiciones particulares, ha de redundar en perjuicio de la propia entidad aseguradora sin que pueda actuar en detrimento del asegurado, quien no queda vinculado por la limitación de sus derechos operada por la cláusula limitativa ( STS 24 febrero 2006 ). Además, nos encontramos ante requisitos de forma especialmente exigidos por la Ley, lo cual nos impide que la cláusula limitativa que los incumpla pueda ser sustituida por otra con la intención de suplir su ineficacia e integrar así contrato ( STS 13 mayo 2008 ).

Por todas estas razones, las cláusulas que limitan el derecho del asegurado y demandante a que se le indemnicen los daños que sufra en su vivienda provocados por lluvias, no le vinculan y deben ser consideradas como nulas e ineficaces, y tenerse por no puestas. Al no poder tampoco ser sustituidas por otras cláusulas similares mediante procedimiento de integración, la limitación desaparece y el asegurado recobra en plenitud su derecho a ser indemnizado con el alcance y la extensión reconocida por el riesgo asegurado.

Debe declararse, pues, el derecho del asegurado y demandante a que se le indemnicen y reparen, cuantos daños hayan sido ocasionados por dichas lluvias'.

Así también, señala la SAP Valencia, sección 7ª, de 27 de febrero de 2013 lo siguiente:

'Ya, en lo que afecta a esta litis cabe sentar que , tanto las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado ,que son las que partiendo de un riesgo cubierto contienen alguna excepción a su aplicación ( STS de 10 de febrero de 1998 EDJ 1998/739) de modo que ,cualquier restricción o excepción de esta cobertura constituye una cláusula limitativa y restrictiva de los derechos del asegurado, como las meramente delimitativas del riesgo , aquéllas que definen y delimitan su cobertura , para resultar oponibles a éste 'deberán ser específicamente aceptadas por él',aunque para las primeras el art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro exija más requisitos al efecto, considerando también la reiterada la Jurisprudencia que ,al margen de tener un carácter y otro , las contradicciones o la ambigüedad de las mismas han de perjudicar al que las redactó, de conformidad con lo establecido en el art. 1288 del Código Civil que sigue el criterio 'contra proferentem' al hacer recaer las dudas en la interpretación de estas cláusulas en perjuicio de quien las redactó ( Sentencias de 31-12-96 EDJ 1996/9908 , 4-07-97 EDJ 1997/6076 , 7-12-98 EDJ 1998/30713 y 26-06-99 , entre otras).

2)Revisando y valorando las pruebas bajo el anterior prisma se entiende que la juez de instancia ha seguido un iter deductivo lógico al efecto y aplicado debidamente el art.217 de la LEC por las siguientes consideraciones:

-La demandada-apelante niega la cobertura de los daños reclamados por el contrato de seguro multirriesgo de comercio que suscribió con la actora por aplicación del art.2.6 de sus Condiciones Generales que ella misma aporta sin firma de la actora y que ésta ,si bien niega su entrega a esa suscripción aportando sólo las Particulares con la demanda , acepta su calificación como de meramente delimitativa del riesgo que hace la sentencia de instancia. Este artículo bajo la denominación 'Fenómenos atmosféricos' ,refiere:' Se garantizan los daños materiales directos producidos en los bienes del asegurado por lluvia,viento ,pedrisco o nieve,siempre que tales fenómenos se produzcan de forma anormal ,y que la perturbación atmosférica no pueda considerarse,por su aparición o intensidad como propia de determinadas épocas del año o situaciones geográficas que favorezcan su manifestación. El carácter anormal de estos fenómenos se acreditará con informes expedidos por organismos oficiales competentes,o en su defecto ,mediante la aportación de pruebas convincentes cuya apreciación queda a criterio de los peritos nombrados por la compañía y por el asegurado .Quedan excluidos d) ...los derivados de la lluvia cuando se registre una precipitación inferior a 40 litros por metro cuadrado y hora'.

- A la vista de este tenor del contrato, de que la interpretación del mismo que ha de ser siempre 'pro asegurado ' y de que que tambien en aras de este principio es la demandada la que ha de probar la entrega de las Condiciones Generales y su aceptación por tal asegurado ,la primera no ha cumplido con tal carga de la prueba reforzando esa mera aportación con la testifical del corredor que ella misma refiere que intervino en la contratación ,sin que a ello sea óbice el que la actora no hiciera alusión a ese desconocimiento de aquéllas al reclamar frente a la DGS porque ,esa reclamación la hizo a raíz de la denegación del siniestro de contrario en base a un informe pericial que aludió a la referida CG 2.6 y en cuya virtud pudo conseguir ese conocimiento antes inexistente.

- Al margen de lo anterior que sería suficiente para concluir con la cobertura del siniestro enjuiciado ,tampoco ha cumplido la demandada con la carga de adverar la falta de tal cobertura que alega por registrarse una precipitación inferior a 40 litros por metro cuadrado y hora'.

Y, especialmente, la STS de 1 de octubre de 2010 , en un supuesto similar, señala lo siguiente:

'Centrada la controversia en la vulneración de los artículos 1281.1º CC y 3 LCS , y, por ende, en la interpretación que la AP hace de la cláusula 1.1.9 inserta en las Condiciones Generales de la Póliza, al respecto se hace preciso recordar que la interpretación de los contratos realizada por la sentencia de instancia no puede ser revisada en casación -en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba-, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico o arbitrario, pues no pueden considerarse infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando únicamente trata de justificarse el desacierto de la apreciación -inherente a la labor hermenéutica- realizada por el tribunal de instancia, pero no se combate una interpretación que contradiga abiertamente lo dispuesto en dichas normas o sea contraria al derecho a la tutela judicial efectiva por prescindir de las reglas de la lógica racional en la selección de las premisas, en la elaboración de las inferencias o en la obtención de las conclusiones. La alegación como infringidos de los preceptos del CC sobre interpretación de los contratos está sujeta a este límite, por lo cual la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, en principio, salvo que sea arbitraria o ilógica, debe estarse a la interpretación formulada en la instancia ( SSTS, entre las más recientes, de 24 de enero de 2006 , 12 de febrero de 2 006 , 8 de febrero de 2006 , 8 de marzo de 2006 , 13 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 20 de julio de 2006 , 14 de septiembre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 , 6 de febrero de 2007, RC n.º 941/2000 , 13 de diciembre de 2007, RC n.º 4994/2000 ), doctrina aplicable al contrato de seguro (v gr., SSTS de 9 de octubre de 2006, RC n.º 5177/1999 , 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000 , 22 de julio de 2008, RC n.º 780/2002 , 17 de octubre de 2007, RC n.º 3398/2000 , 13 de marzo de 2008, RC n.º 5592/2000 ).

Además de los límites expuestos, en puridad la cuestión que aquí se plantea excede de una simple cuestión de interpretación literal o no del contrato o de alguna de sus cláusulas, pues no se discute si existe contradicción entre lo que las partes quisieron decir y lo que se trasluce del sentido gramatical de las palabras empleadas. Las reglas del artículo 1281 CC , una objetiva y otra subjetiva, sirven para determinar, en caso de contradicción entre la intención de las partes y lo que resulta de las palabras a través de las cuales se ha exteriorizado su voluntad, por cual de ellas ha de optarse, de manera que ha de prevalecer el sentido literal (párrafo 1º) salvo que quede probado que el sentido de las palabras es contradictorio o incompatible con la verdadera intención de los contratantes (párrafo 2º). Pero en el caso de autos, no se trata, como dijimos, de resolver esa contradicción. Al tratarse de un contrato de adhesión en el que las cláusulas no se negocian sino que aparecen prerredactadas unilateralmente por la parte disponente, que las incorpora al contrato, limitándose la voluntad de la adherente a aceptarlas o no, con el contenido que ya le viene dado, no es cuestión controvertida por ésta parte -el asegurado- que la cláusula diga lo que dice literalmente, ni que los términos en que se encuentra redactada reflejen con exactitud la intención de la aseguradora de limitar la cobertura del riesgo de daños por lluvia y viento del calibre que se describe a la suma indemnizatoria de 500.000 pesetas por siniestro; lo que se discute es si tal limitación de cobertura podía ser esperada por el asegurado, aunque no figurase en el condicionado particular ni en el especial, de manera que deba considerarse como mera delimitación de aquella para un riesgo concreto y específico (como sostiene la aseguradora), que fuera posible llevar a cabo sin cumplir las exigencias del artículo 3 de la LCS , o, por el contrario, y como es la tesis plasmada en las sentencias de ambas instancias, si por tratarse de una reducción de la cobertura respecto de la más amplia e incondicional del riesgo básico garantizado, su oponibilidad al asegurado pasa por su expresa aceptación en la forma que exige el referido artículo 3 LCS , lo que es algo muy distinto. La cuestio iuris (cuestión jurídica) no es el sentido de la cláusula sino su naturaleza como delimitativa o limitativa de derechos, pues de ser una de éstas últimas, su incorporación válida al contrato al objeto de que la aseguradora pueda hacerla valer eficazmente depende del cumplimiento de la solemnidad prevista en el artículo 3 LCS , lo que no ha tenido lugar.

(...)

En aplicación del los parámetros jurisprudenciales precedentes, la decisión de la AP de calificar la cláusula 1.1.9 del condicionado general como limitativa de los derechos del asegurado resulta acertada, atendiendo a la circunstancia de que éste suscribió un condicionado particular y especial, única parte del contrato que negoció, del que se deduce, en concreto de éste último (doc. 1 de la demanda, folio 17) que la aseguradora cubría el riesgo de daños materiales al continente y contenido del edificio siniestrado (Templo y dependencias del complejo parroquial Nuestra Sra. Del Rocío) hasta el límite cuantitativo de 40 y 15 millones, respectivamente, de forma que la reducción de cobertura pretendida por UMAS, ubicada en el condicionado general (predispuesto por la entidad) que supone limitar la suma máxima para el supuesto de que la producción de ese riesgo fuera debido a lluvia o el viento de una determinada intensidad no es algo que pudiera esperarse o considerarse usual o normalmente derivada de aquellas cláusulas particulares o especiales, verdaderamente conocidas por el asegurado, y menos cuando en ellas quedaba suficientemente claro el objeto del seguro, las garantías, y el compromiso asumido por la compañía en el plano indemnizatorio para caso de ocurrir el evento cuyo riesgo era objeto de cobertura. En consecuencia, una especificación de tal calibre que supone reducir la cobertura del riesgo básico garantizado para supuestos singulares, cuando escapa de lo que razonablemente podía esperar el asegurado, no puede serle opuesta a éste en detrimento de un derecho indemnizatorio que quedó definido en el clausulado especial, al tiempo de perfeccionarse el contrato de seguro con la prestación de su consentimiento. Por tratarse de una cláusula limitativa, sólo podría ser válida y eficaz, y oponible a aquel, si constara como hecho probado que en ese mismo momento de perfeccionamiento del contrato de seguro fue realmente conocida y aceptada en la forma prevista en el artículo 3 LCS , lo que no es el caso, por más que la parte recurrente dedique un razonamiento subordinado a demostrar lo contrario, ya que la solemnidad del artículo 3 LCS no puede entenderse cumplida con la firma de una cláusula de estilo como la que aparece en el condicionado particular (folio 13 ) en supuestos como el presente en que ocurre, como ha quedado probado de manera incólume en casación, que dicha limitación de cobertura no aparece resaltada convenientemente, en negrita o de otro 'modo especial' en las condiciones generales, existiendo sólo en las particulares una referencia a ella, demasiado general e insuficiente para tenerla por válida con arreglo a la norma en cuestión, no pasando la recurrente en su argumentación de ofrecer una visión alternativa de los hechos, ajena a los que integran la base fáctica de la sentencia impugnada, lo que excede el ámbito de este recurso'.

Por otra parte, en relación con la forma en que fue concertado el contrato de seguro, el testigo legal representante de CAIXA D'ENGINYERS, el Sr. Mariano , manifestó que no recordaba esa concreta contratación, pero sí que los actores contrataron el seguro del hogar, al ser obligatorio según la Ley Hipotecaria al hacer esa operación (préstamo hipotecario), para cubrir la destrucción del inmueble, y que, aunque no es obligatorio contratar el seguro a través de la entidad, sí se bonifica el tipo de interés. No recordaba si explicó la póliza a los clientes y les hizo firmar; dijo que era entonces comercial y que informaba sobre coberturas básicas, lo que normalmente puede afectar al contratante (importes continente y contenido, incendios, inundación, etc.), y que, en las cuestiones específicas, son intermediarios del departamento de correduría INTERNOSTRA -no propuesta por la demandada como testigo-, donde se pueden hacer preguntas más específicas; añadió que, al tiempo de la contratación, no les entregaban una copia de las condiciones generales, sino un resumen de las coberturas generales, y que, si lo pedían, podían acceder a las condiciones generales, así como que, hasta que no era firmada la póliza y se daba de alta, no se hacía el envío del libreto por la aseguradora por correo.

Vino a corroborar, en definitiva, la declaración de la actora durante su interrogatorio, cuando dijo que no les dieron ningún ejemplar de la póliza, y aclaró que, tras hacer toda la documentación, se preocupó solo de pagar la prima.

En suma, este Tribunal considera que la forma en que tuvo lugar la contratación no asegura el completo conocimiento por los actores de cuál fuese el alcance del seguro concertado, lo que comprendía o no el aseguramiento.

CUARTO.- Sentado lo anterior, la demandada-apelante alega que la acumulación de agua de lluvia, o bien su dificultad para evacuarla por un drenaje insuficiente, acabaron por producir el colapso del muro, y que se trata de determinar si el muro estuvo o no correctamente construido en su día, y si, como se señala en el dictamen pericial de los actores, la causa fue la existencia de pluviometría. Por el contrario, la actora-apelada funda la causa del siniestro en el efecto de las lluvias caídas entre los días 1 y 17 de marzo de 2011, que afirma provocaron una acumulación de agua que produjo una sobrecarga en el trasdós del muro de contención, que causó su rotura y posterior colapso, puesto que superaron la capacidad de drenaje de dicho muro.

Al respecto, este Tribunal comparte el criterio del magistrado de primera instancia cuando señala que ninguno de los peritos intervinientes vio el muro antes de su caída, que no conocen las normas técnicas aplicables en la fecha de su construcción, y que, por lo tanto, no pueden concluir si el muro originalmente construido cumplía o no con dichas normas. Se añade también en la sentencia cómo consta que la vivienda disponía de todos los permisos y licencias urbanísticas, lo que permite presumir la corrección técnica de sus elementos constructivos, incluido el muro litigioso.

En ese sentido, sin perjuicio de que el testigo-perito Sr. Salvador (Arquitecto que hizo el proyecto de reconstrucción del muro) y el perito de los actores, el Arquitecto Técnico Sr. Carlos Ramón , manifestaron que el muro sí tenía drenajes -este último aclaró que era un muro de 35 años de antigüedad, y que sus drenajes, que existían, son los que son; dudó de que el Ayuntamiento tolerase un muro sin los drenajes adecuados, aparte de que añadió que colapsan con el paso del tiempo, y que las garantías de responsabilidad civil, incluso, no van más allá de diez años-, y de que el perito de la demandada, el Arquitecto Técnico e Ingeniero de la Edificación Sr. Adolfo , manifestó que los drenajes son un tema relacionado con la buena construcción, lo cierto es que por la parte demandada no se ha aportado ex art.217.3 LEC documentación acreditativa de la cuál fuera la normativa aplicable al tiempo de la construcción del muro, al objeto de probar que el muro no se atenía a la misma.

Por su parte, el perito de la demandada Sr. Camilo ( Ingeniero Técnico Industrial (INDESERT-TECRUP, S.L.)) manifestó durante el juicio que la causa fue un corrimiento de tierras debido a la precariedad del muro, porque, a partir de los datos del Meteocat, la precipitación no llegó casi ni a la mitad de la precipitación exigida como inusual o para garantía en póliza, que era un muro muy alto, que soportaba una carga de tierras de encima, y que su cimentación era inapropiada para el tipo de muro, aparte de que no tenía drenaje. Empero, en su dictamen consta, en cambio, que 'La causa del desplome del muro estriba en un deslizamiento de tierras producto de diversas lluvias y épocas teniendo su colapso en el último aguacero del 15-03-11 (máxima precipitación entre las 11 y 12 horas y que fue de 17,8 l/m2/h)'. Y, aunque durante el juicio aclaró que la primera causa/premisa es el desprendimiento de tierras, por su propio peso, y que la causa no fue la lluvia de ese día en concreto, este Tribunal considera que ello no descarta la alusión contenida en su dictamen a la acumulación de agua 'producto de diversas lluvias'. Además, manifestó que el muro no tenía suficientes drenajes ni estaba suficientemente calzado, y que podía haber caído en época de verano, pues no daba más de sí, pero también manifestó que no estudió los drenajes que tenía, porque el muro cayó y quedaron los trozos.

El perito de la demandada Don. Adolfo (Arquitecto Técnico e Ingeniero de la Edificación), tras ratificarse en su dictamen, aclaró que el colapso del muro está relacionado con deficiencias/patologías propias del muro, en la superficie de refuerzo y en el drenaje, y que la pluviometría era además de lo anterior, pero que no habría de hacer caer el muro, por ser valores pluviométricos normalizados por la zona. Añadió que el tema de acumulación de aguas en el trasdós del muro genera mucha incerteza, teniendo que ver la capacidad de asumir agua del terreno, aparte de que el muro está sobrecargado con una escollera; dijo no creía que se hubiera acumulado agua suficiente, siendo un problema de apoyo del muro, que condiciona su estabilidad.

La Sala no considera concluyentes las manifestaciones del citado perito, las cuales resultan contradichas por las del perito de los actores Don. Carlos Ramón (Arquitecto Técnico ESCOLA POLITÈCNICA SUPERIOR D'EDIFICACIÓ DE BARCELONA), quien tras reiterar que la causa de la caída del muro radicaba en la gran acumulación de aguas producida en los días anteriores al siniestro, porque la acumulación de agua en el trasdós del muro produjo sobrecarga, manifestó que el muro es de contención de tierras, y que, en este caso, las únicas tierras que se movieron fueron las tierras situadas detrás del muro; aclaró que las tierras se movieron porque el muro se rompió, de ningún modo a la inversa. Respecto del dictamen de la parte contraria, afirmó que supone colocar un muro tradicional, excavando y haciendo la cimentación y el fuste, sin tener en cuenta el lugar, el momento y la forma.

Llegados a este punto, la Sala considera relevante la declaración del testigo-perito propuesto por los actores-apelados, Don. Salvador (Arquitecto que hizo el proyecto de reconstrucción del muro), quien manifestó que fue al lugar de los hechos el mismo día del siniestro, y que, a solicitud de los actores, comenzó un proyecto para volver a sustituir lo que ya había hecho, es decir, para restituir exactamente lo mismo que había, porque las nuevas normativas no permiten muros de más altura. Añadió que, a tal efecto, comenzó a hacer un proyecto de muro convencional (un muro de contención con zapata), pero que, dado que, para que no volcase/girase la zapata, ésta debía ser muy amplía y había que derribar la piscina, para ponerla debajo, buscó la solución de levantar un muro con anclajes. Explicó que, una vez ejecutado el muro, se ponen unos tirantes pasando unos cables y se inyecta hormigón líquido, quedando tensados los tirantes, lo que impide que el muro vuelva a caer o pueda volcar. Precisó que los anclajes se clavaron en la zapata que ya había, la cual estaba en buen estado, haciendo solo perforaciones de 20-30 cm, y colocando varillas de hierro de 12 mm de diámetro con resinas para conectar el muro con la zapata. Añadió que, si hubiera visto daños en la zapata, con hormigón roto, no la hubiera utilizado, y que, en su opinión, no toda la estructura del muro giró entera, sino que se rompió el muro y cayó con todas las rocas que contenía. Expuso que la causa del colapso fue seguramente una acumulación de agua importante, una sobrecarga de agua, teniendo en cuenta los años que tenía el muro (25-26 años) y que todo confluyó, aunque reconoció no haber hecho estudio alguno al respecto, por no haberle sido encargado. Negó que la causa del siniestro fuese un desprendimiento de tierras, sino que lo que sucedió fue que se rompió el muro que las contenía. En cuanto a un posible defecto de diseño inicial, dijo sería muy difícil saberlo, por no haber estudiado cómo estaba hecho y porque el muro, en principio, aguantó 26 años, aparte de que las normativas de entonces para que se aguantase no eran, a lo mejor, tan estrictas como las de ahora, y con lo que se hacía ya era correcto. Añadió que, al hacer unas catas, vio entre los restos dos tirantes de hormigón armado hechos de manera diferente a la de ahora, pero que sujetaban el muro y salían uno de cada extremo del muro, y aclaró que no hizo una cimentación en profundidad, por haber aprovechado los fundamentos ya existentes en el muro anterior, sino que hizo una fundamentación superficial. Negó la existencia de mejora, por haberse restituido el muro existente, con las mismas alturas, aparte de que la 'mejora' sería una 'mejora' de seguridad, por los anclajes, porque, si no, no cumpliría normativa actual.

En definitiva, correspondiendo a la demandada la carga de la prueba de la deficiente construcción del muro ex art.217.3 LEC , y teniendo en cuenta las declaraciones de los peritos por ella propuestos, no se considera acreditada que la deficiente ejecución del muro de contención de tierras, construido hace ya muchos años -en certificación catastral aportada con la demanda, consta que la fecha de construcción del inmueble data de 1986- fuese la causa de su caída en marzo de 2011. Y lo cierto es que, sin entrar ahora en los parámetros establecidos por la condición de extensión de garantías del artículo segundo, punto 2.6, la caída del muro vino a coincidir con un período de lluvias que, al menos, cabe calificar de intenso. De hecho, fue el más intenso durante el mes de marzo en relación con la precipitación acumulada mensual (PTT) desde 1996, al ser de 160 mm, frente a los 89,10 mm de 2004 y los valores inferiores de otros años; también la precipitación máxima acumulada en 24 horas (PTT24h) fue en marzo de 2011 la más elevada (77,3 mm), aunque el número de días con registro de precipitación (dPPT) fuese de 11, cuando en 1996 fue de 16.

QUINTO.- La apelante funda también su recurso en el error en la valoración de la prueba, y reitera la pluspetición ya alegada en su contestación a la demanda.

Afirma la apelante que de contrario se reclama el coste de reconstrucción de un muro de contención nuevo, que los apelados cifran en 94.486,77 euros según informe Don. Salvador , en el que además se introducen evidentes mejoras para evitar que colapse, en comparación con el muro que antes existía y que se derrumbó, de menor coste y sin las debidas garantías constructivas. Ello en lugar de estar al coste cifrado por alguno de los peritos propuestos por la demandada.

La Sala, partiendo de las aclaraciones hechas por el testigo-perito Don. Salvador durante el juicio acerca de que fue construido lo mismo que había, incluso en altura, aprovechando para ello la zapata ya existente, con la 'mejora' de seguridad -no estética- consistente en los anclajes, a fin de cumplir la normativa actual, considera debe estarse a la valoración efectuada por el perito de los actores Don. Carlos Ramón , y estar, como señala el magistrado de primera instancia, al íntegro resarcimiento del daño sufrido por los actores, quienes tienen derecho a la reconstrucción del muro, pero respetando la normativa actual.

En cualquier caso, por la demandada no fue solicitada como prueba la aportación por los actores del proyecto técnico elaborado por el citado Don. Salvador , y los actores cumplieron con aportar el dictamen pericial aportado como documento nº 5 de la demanda, elaborado por Don. Carlos Ramón y por la también Arquitecto Técnico Dña. Francisca . Y, puesto que no ha sido negado el pago por los actores de las obras de reconstrucción del muro, se reitera que se comparte el criterio del magistrado de primera instancia en cuanto a dar lugar a la reclamación del coste invertido por los apelados en la reconstrucción del muro.

SEXTO.- En el marco del error en la valoración de la prueba y de la pluspetición, se reitera, asimismo, por la apelante que es de apreciar infraseguro.

Alega que, en contra de lo que se señala en la sentencia recurrida, las partes no pactaron la exclusión de la aplicación de la regla proporcional del art.30 LCS , que la 'EXTENSIÓN DE GARANTÍAS CONTINENTE' no está relacionada con el Artículo tercero del condicionado general, 'GARANTÍAS OPTATIVAS (...) 3.2 Continente a Primer Riesgo (...) Capital a designar', y que el testigo Don. Mariano manifestó que 'EXTENSIÓN DE GARANTÍAS CONTINENTE' son garantías complementarias, 'GARANTÍAS OPTATIVAS (...) 3.2 Continente a Primer Riesgo' es otra modalidad de contratación del seguro.

Explicó el testigo durante el juicio que, cuando se es propietario de la vivienda, se puede contratar un capital de continente al 100%, mientras que, si es a primer riesgo, normalmente no se trata de viviendas en propiedad, sino, por ejemplo, en arrendamiento, y se contrata una cobertura básica para cubrir los primeros desperfectos, porque el arrendatario no cubre la destrucción del inmueble; ello con independencia de la póliza que haya suscrito el propietario. Añadió que, si se contrata un importe de continente, en principio, no se hace efectiva la garantía de primer riesgo, sino la de continente, que es superior y que está en función del valor de reconstrucción que indica la tasación, en función de lo cual va, a su vez, la prima.

La Sala comparte aquí el argumento de la apelante, puesto que, con independencia de que conste pactada la 'EXTENSIÓN DE GARANTÍAS CONTINENTE', no aparece, en cambio, pactada aquella garantía optativa del Artículo tercero, punto 3.2 'Continente a Primer Riesgo'. Antes al contrario, en el epígrafe de las condiciones particulares relativo a la 'NATURALEZA DEL RIESGO', consta '¿CONTRATA EL CONTINENTE A PRIMER RIESGO? No'

De hecho, no consta cuál sería el capital pactado ('Capital a designar').

Y no consta pactada la exclusión de la regla proporcional.

Cuestión distinta es que proceda apreciar o no en este caso infraseguro, acerca del cual el art.30 LCS dispone lo siguiente:

'Si en el momento de la producción del siniestro la suma asegurada es inferior al valor del interés, el asegurador indemnizará el daño causado en la misma proporción en la que aquélla cubre el interés asegurado .

Las partes, de común acuerdo, podrán excluir en la póliza o con posterioridad a la celebración del contrato, la aplicación de la regla proporcional prevista en el párrafo anterior'.

Señala al respecto la STS, Sala 1ª de 23 de enero de 2003 :

'el artículo 30 atiende la situación infraseguro en el momento de la producción del siniestro y extrae las debidas consecuencias a los efectos del cálculo de la indemnización del asegurador, al decir que en tal supuesto 'indemnizará el daño causado en la misma proporción en la que aquella cubre el interés asegurado', de forma que este artículo presupone la existencia de una situación de infraseguro. Norma ésta, como explica la doctrina más autorizada, que completa la enunciada en el artículo 27 de que la suma asegurada representa el límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurado en caso de siniestro.

Y continuando en la atención debida a la doctrina tenida en cuenta, se advierte que la regla proporcional tiene los siguientes presupuestos:

.- En primer término, que la suma asegurada sea inferior al valor del interés asegurable, entendido como valor real, bien sea calculado como valor venal o valor en uso.

.- En segundo lugar, que la circunstancia de que la suma asegurada sea inferior al valor del interés asegurable se produzca en el momento de la producción del siniestro.

.- Por último, que el siniestro produzca un daño parcial del interés, pues si el daño es total, la indemnización del asegurador será igual a la suma asegurada, que opera, como dice el artículo 27, como límite máximo de esa indemnización. En tal supuesto, aún cuando en principio pueda decirse que aquí se aplica la proporción del cien por cien, el juego de la regla proporcional no tiene trascendencia práctica, pues se llegaría al mismo resultado aún cuando no existiera la norma del artículo 30.

Este precepto es el de aplicación al presente caso, que, como se ha referido, contempla un daño parcial o, si se quiere, el siniestro no lesiona en su totalidad el valor del interés asegurado. Aquí es cuando se va a producir una disminución de la indemnización con relación a la suma asegurada por aplicación de la regla proporcional'

Añade la STS, Sala 1ª, de 28 de septiembre de 2011 :

'En resumen, el infraseguro obedece a una situación fáctica en la que el tomador declara un importe asegurable inferior al valor real de las existencias, con lo que se ahorra una parte sustancial de la prima, a lo que el legislador pone coto estableciendo una proporcionalidad entre lo asegurado y el valor de lo efectivamente poseído por el tomador.'.

En este caso, se está en un supuesto de daño parcial, puesto que no resultó dañado todo el continente, y la suma asegurada en la póliza asciende a 386.011,51 euros.

Sin embargo, como alegan los actores-apelados en su escrito de oposición al recurso, para determinar el valor del interés asegurable en el momento de la producción del siniestro, la apelante está, únicamente, a la cifra consignada en el dictamen pericial elaborado por Don. Camilo , donde se atribuye a la construcción un valor de 671.841 euros y a los muros, piscina, anexos, etc. un valor de 115.000 euros, cifra que asume el perito Don. Adolfo . En tales dictámenes, no se explica de dónde proviene dicha valoración, ni el porcentaje de depreciación sufrida desde la adquisición en diciembre de 2007, y, aunque lo cierto es que los actores tampoco aportan prueba alguna en contrario, la realidad es que niegan el infraseguro.

En cualquier caso, es cierto que, como alegan los apelados, no consta que por la apelante se haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo Primero.1.3.1 de las Condiciones Generales, que prevé que 'En la valoración del Continente se incluirá el valor de los cimientos y las partes comunes del edificio, si las hubiere, excluyéndose el valor del solar'. No consta cuál es el valor del solar.

Cabe aquí añadir que el testigo Don. Mariano manifestó que, en aplicación de la Ley Hipotecaria, la contratación del seguro era obligatoria al hacer esa operación, para cubrir la destrucción del inmueble, así como que el capital mínimo de continente, según dicho texto legal, está en función de la tasación del inmueble, que establece un valor mínimo a cubrir en el seguro, o en razón de valor por metro cuadrado, mientras que capital por contenido es libre. Y, preguntado si tuvieron impedimento alguno para ver las condiciones de la casa, cómo estaba el muro, si el continente tenía algún defecto que agravase el riesgo, el citado testigo dijo no recordarlo, y precisó que es la compañía de tasación la que ha de visitar el inmueble, sin intervención de la entidad bancaria.

A partir de esa declaración, no se entiende cómo, bajo la supervisión de la aseguradora demandada, y siendo designada como beneficiaria del seguro CAJA DE INGENIEROS S. COOP. CTO, la suma total asegurada por continente fue de 386.011,51 euros, cuando el inmueble en su conjunto, que fue adquirido en fecha 13 de diciembre de 2007 por el precio de 802.000 euros, había sido tasado en esa fecha en 1.012.200 euros. De hecho, en el Artículo Primero 1.3.4 de las Condiciones Generales, se prevé que 'Lo indicado en este Artículo 1.3 comporta que en el momento de la contratación del seguro o de las sucesivas modificaciones, los Capitales base de los bienes asegurados deberán determinarse según lo establecido y mantenerse actualizados según los mismos criterios. De no ser así, el Asegurado podría incurrir en infraseguro, siendo de aplicación, en tal supuesto, lo previsto en el Art.7.14.a) de estas Condiciones Generales'. Este último, prevé que 'Siempre que se trate de siniestro indemnizable con arreglo a las condiciones de la presente póliza, en base al convenio entre las partes o del dictamen de los peritos, se fijará la indemnización teniendo en cuenta las siguientes estipulaciones: a) Si del Convenio entre las partes o del dictamen de los peritos resultase que el valor de los objetos asegurados por una o más partidas, tomada cada una separadamente, excede en el momento antes del siniestro de su respectiva suma asegurada, el Tomador del Seguro o el Asegurado será considerado propio asegurador del exceso y como tal habrá de soportar la parte proporcional en la pérdida de cada partida que resulte deficiente de seguro'.

Lo cierto es que la apelante aludió por vez primera al infraseguro en la contestación a la demanda, y, en la respuesta que remitió a los actores extrajudicialmente, se limitó solo a considerar aplicable una causa de exclusión, calificada expresamente en la póliza como cláusula limitativa de derechos, que no aparece firmada y aceptada por los actores (Artículo Segundo 2.11.b) 'Los daños que se produzcan con ocasión o a consecuencia de temblores de tierra, asentamientos, hundimientos, desprendimientos o corrimientos, aunque su causa próxima o remota sea uno de los riesgos cubiertos por esta garantía'), causa de exclusión que conduce a presumir, en una enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( art.386.1 LEC ), que la primera causa del siniestro en la que pensó la propia aseguradora demandada fue, precisamente, la acción del agua de lluvia.

Por lo demás, en relación con la alegación de infraseguro en la contestación, señala la SAP Barcelona, sección 19ª lo siguiente:

'Meramente a mayor abundamiento hay que señalar que la invocación del infraseguro y su porcentaje en la depreciación de la indemnización en ningún caso fue manifestada por la aseguradora a su asegurado(...)

Ambas decisiones de la aseguradora parten de la base de la no acreditación de las causas, circunstancias y reclamación, pero sin entrar a valorar el importe reclamado en función del interés asegurado impidiendo de facto al asegurado acudir a vías alternativas de ponderación del interés real en relación al asegurado. Únicamente se plantea dicha cuestión en la contestación a la demanda y se hace además de forma contradictoria con sus pretensiones sostenidas en fase prejudicial y dentro del proceso al valorar el total reclamado como consecuencia del robo.

Y aunque es cierto que la parte actora podía haber rebatido pericialmente dichas conclusiones, no es menos cierto que se le privó al asegurado, por la contumaz negativa a aceptar la existencia en sí del robo y sus consecuencias, de la posibilidad de acudir a las previsiones del artículo 38 de la ley de contrato de seguro '.

En atención a todo lo expuesto, dado que la apelante no reitera ya en su recurso sus alegaciones relativas a la improcedencia del pago de intereses que no sean desde la sentencia, por aplicación del art.20.8º LCS -sin perjuicio de que se comparten los argumentos del juzgador de primera instancia sobre el particular-, se considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Por imperativo del art.398 LEC , dada la desestimación del recurso, procede imponer a la apelante las costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por NACIONAL SUIZA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2014 por el magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de la segunda instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.