Sentencia Civil Nº 262/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 144/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00262/2016

SENTENCIA NÚMERO 262/16

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA

En la ciudad de Salamanca a uno de Junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº 521/14del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 144/16;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DOÑA Fátima representada por la Procuradora Doña María Teresa Fernando Iglesias y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Muro Lucas y como demandado-apelado VAQUERIN S.A.representada por la Procuradora Doña Angela Gonzalez Mateos y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Angel Martín Herrero.

Antecedentes

1º.-El día 6 de Diciembre de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. FERNANDO IGLESIAS en nombre y representación de DOÑA Fátima , debo desestimar íntegramente sus pretensiones, absolviendo a la demandada, VAQUERIN, S.A. y todo ello con imposición de costas a la demandante.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando revocar la sentencia, dictando nueva resolución conforme al suplico de la demanda presentada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestime el recurso de apelación interpuesto, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día veintisiete de Abril de dos mil dieciséispasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la demandante, Fátima , se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad, con fecha 6 de diciembre de 2015 , que, desestimando la demanda promovida por la misma contra la entidad mercantil Vaquerin, S. A., absuelve a ésta última de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda, con imposición de las costas causadas a la demandante.

Y se interesa en esta segunda instancia por la referida demandante, con fundamento en los motivos contenidos en su escrito de interposición de tal recurso de apelación, (intitulados: Previo: objeto del procedimiento y del presente recurso de apelación; Primero: Infracción del art. 197 LSC. Vulneración del criterio jurisprudencial recogido en la sentencia de Pleno del TS de 19-9-2013 ; Segundo: Incongruencia por error de la sentencia. No resolución del punto referido a la falta de inclusión en el orden del día de la dispensa de competencia. Votación por la administradora beneficiada por la dispensa y ausencia de dispensa para la administradora que ve renovado su cargo. Arts. 229 y 230 de la LSC), la revocación de la mencionada sentencia en todos sus extremos, y que se dicte otra por la que se estimen íntegramente las pretensiones contenidas en la demandada interpuesta por su parte, con condena al pago de las costas de ambas instancias a la parte demandada apelada.

SEGUNDO.- En la primera de las citadas alegaciones, la apelante centra su queja respecto de la sentencia de instancia en que ésta no ha reconocido la vulneración por la mercantil demandada Vaquerin, S. A., de su derecho a la información, ex arts. 197 y 272 de la LSC, apartándose así de los criterios jurisprudenciales amplios sentados, por ejemplo, en la STS de Pleno que cita y reseña, de 19-9-2013 , etc.

Pues bien, antes de dar respuesta a dicha censura, entiende la Sala que es conveniente realizar las siguientes consideraciones y precisiones:

a) cabe convenir en que dicha resolución del TS, siguiendo la estela de la sentencia previa de 13 de junio de 2012 , se consolida una amplia y no restrictiva concepción del derecho de información del socio consagrado en los arts. 196-197 LSC, dejando, efectivamente, de ser un derecho instrumental del ejercicio del derecho de voto y, por tanto, limitado funcionalmente por la finalidad de permitir al socio ejercer dicho derecho de forma racional, para convertirse en un derecho autónomo que abarca cualquier tipo de contenido relacionado con el orden del día de la Junta sin más límites que su ejercicio tempestivo, los que derivan del interés social y los de la prohibición del abuso de derecho; y también en que este derecho puede ir más allá de la simple pregunta, abarcando, en ocasiones, la solicitud de entrega y examen de documentos, como los libros de contabilidad y documentación que apoye los apuntes contables, aparte de los documentos que los administradores sociales han de poner a disposición de los socios tales como las cuentas anuales o el informe de auditoría, etc.

Ahora bien, en la misma sentencia se matiza que aun cuando la solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, etc., por parte del socio convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información del art. 197 LSC, ello sólo alcanzará sentido cuando con los datos globales recogidos en las cuentas anuales sometidas a aprobación y con los documentos complementarios entregados... no sea posible valorar su corrección..., o conocer los aspectos relevantes de la marcha de la sociedad y la gestión de los administradores...

Y, de otra parte, si bien vincula el alcance del derecho discutido a la estructura real y características de la sociedad en la que el socio ejercita su derecho de información, a la naturaleza de los documentos, al carácter o no abreviado de las cuentas anuales, a la existencia o no de indicios razonables de actuaciones irregulares, etc., declarando, por ejemplo, que en los casos de sociedades anónimas que presenten características fácticas como las del escaso número de socios o carácter familiar, o jurídicas (cláusulas estatutarias que restrinjan la libre transmisibilidad de las acciones, dentro de los límites del art. 63 de la LSA , actual art. 123 de la LSC) que le otorguen un cierto carácter 'cerrado', puede exigirse, a veces, la potenciación de la transparencia y el control de la actuación de los administradores por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad, etc., no deja por ello de advertir de que no puede dejar de valorarse la perturbación que la solicitud de información formulada por el socio supone para el desarrollo del órgano de administración y para la estructura administrativa de la sociedad, y la ponderación del equilibrio entre los derechos del socio y el gobierno societario a fin de evitar la paralización de los órganos sociales...

En definitiva, pese a todo, ratifica la existencia de un derecho de información del socio limitado por cuatro circunstancias: que la información demandada se refiera a puntos que tengan que ver con el orden del día; que se pida en forma y plazo (por escrito, hasta el séptimo día anterior a su celebración y verbalmente durante la junta); y que la publicidad de los datos no perjudique los intereses sociales; ni se ejerza este derecho de forma abusiva.

b) no faltan sectores doctrinales que ya vienen criticando posturas jurisprudenciales que parecen centrar todo el enfoque en el contenido del derecho de información del socio, cuando la impugnación de acuerdos sociales debería tener una importancia residual en los mecanismos de protección de los socios minoritarios y, dentro de éstos, el derecho de información no debería ser la pieza principal, de modo que el protagonismo en la protección de los socios minoritarios debería asignarse a la autonomía privada, esto es, al contrato social y a los pactos entre los socios, porque cuando alguien sabe que va a ser minoritario o cuando deba sospechar que puede acabar siendo un socio minoritario, debe adoptar las medidas para proteger su patrimonio en una organización que funciona con arreglo al principio mayoritario...

Todo ello en una línea de interpretación más flexible de las reglas como las relativas al derecho de información, que tenían, tradicionalmente, un significado residual porque el legislador consideraba, razonablemente, que el minoritario no debería entorpecer la gestión y que debía proteger sus intereses por vías tales como el reconocimiento de un derecho de separación; la atribución a su favor de derechos de veto - vía super mayorías para la adopción de acuerdos - o la reserva de derechos individuales tales como el derecho a ser administrador y a no poder ser destituido por sus consocios o la atribución de privilegios económicos o de voto, etc.

Finalmente, es preciso reseñar que la reciente Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la LSC, para la mejora del gobierno corporativo, ha traído consigo importantes novedades en relación con el derecho de información de los socios que se apartan radicalmente de esa doctrina que el TS venía siguiendo en los últimos años, relativa a la concepción del derecho de información no como un derecho instrumental al servicio del derecho de voto, sino como un derecho autónomo y esencial del socio, sobre todo en sociedades cerradas, para poder ejercer control sobre el órgano de administración y para evitar que éste pudiese evadirse de dar explicaciones sobre asuntos cuya opacidad le interesaba mantener.

Así, los comentaristas de la reforma vienen incidiendo en la modificación operada, en concreto, en el aspecto atinente a la infracción tanto del derecho de información previo a la Junta General contenido en el art. 197.1 LSC, que permite solicitar información con una antelación de siete días a la celebración de la junta, como del derecho de información, en forma de preguntas contenido en el art. 197.2 LSC durante la propia celebración de la junta, que si bien bajo la normativa anterior eran causa de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la misma, ahora, conforme a la nueva redacción del art. 197, aun ampliado el reconocimiento del derecho de información previo a la junta en las sociedades cotizadas, al permitir solicitar información hasta el quinto día anterior a la junta, sin embargo, la infracción del derecho de información durante la junta no constituye ya motivo de impugnación de los acuerdos adoptados en la misma y sólo reconoce al accionista que se considere perjudicado la acción para reclamar los daños y perjuicios que dicha infracción de su derecho de información le hubiese causado...

Cambio normativo justificado en el informe de la comisión de expertos y en la Exposición de Motivos de la nueva ley en la necesaria modulación del ejercicio del derecho de acuerdo con la buena fe, dada la circunstancia de que en ocasiones los socios utilizan de forma abusiva el derecho de información en la celebración de la junta, para intentar obtener argumentos con los que impugnar los acuerdos y con ello dificultar la adopción de decisiones y la vida societaria, etc.

Y se concreta el cambio en que puede ser causa de impugnación de los acuerdos de la Junta la vulneración del derecho de información que se haya solicitado con anterioridad a la celebración de la Junta, si bien solo procederá la impugnación cuando la información solicitada resulte esencial para el ejercicio del derecho de voto (art. 204.3 b) de la LSC) y, como hemos anticipado, la vulneración por la sociedad del derecho de información ejercido durante la Junta, solo podrá facultar al accionista para exigir su cumplimiento y los daños y perjuicios que, en su caso, se le hubieran ocasionado, pero no será causa de impugnación de los acuerdos de la Junta (art. 197.5 LSC); incorporándose determinadas cautelas para acotar el ejercicio del derecho de información al marco de la buena fe y evitar su ejercicio abusivo, de forma que los administradores podrán denegar la información solicitada cuando sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio o tengan razones objetivas para considerar que la información pueda utilizarse con fines 'extrasociales' o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas (art. 197. 3 LSC).

TERCERO.- Con arreglo a las señaladas consideraciones, anticipa la Sala que este primer motivo del recurso apelatorio que analizamos, ha de venir desestimado, porque, precisamente en razón del contexto reconocido de tratarse Vaquerin, S. A., de una sociedad anónima de carácter familiar, y en razón del grave y mantenido durante años enfrentamiento y conflicto de la apelante con las restantes socias de dicha mercantil (su madre y sus cuatro hermanas), por cuestiones hereditarias ajenas a esta litis,- traducido todo ello en litigios judiciales precedentes, véanse folios 179-181, 183 y siguientes, 191-210, 212-, la prueba practicada en autos es demostrativa de que el derecho de información que como socia minoritaria le corresponde a la apelante Fátima (con un 5,88% de las acciones), no vino vulnerado, ni desconocido, con ocasión de su solicitud de información y entrega inmediata de documentación -escritos por burofax de 20 y 26 de junio de 2014, folios 67 a 69 y 71 a 73-, previa a la celebración de la junta general de accionistas prevista para el día 30 siguiente, en la que debían aprobarse las cuentas del ejercicio 2013; ni tampoco vino cercenado dicho derecho durante el transcurso de la misma, en la que se reiteró la entrega de la citada documentación y se solicitaron algunas 'aclaraciones' por el letrado que la representaba, que no por ella personalmente, al dejar de asistir a juntas de accionistas desde años antes, como tiene reconocido la demandante en el interrogatorio del acto del juicio.

Quiere decirse que, concordando con el juzgador de instancia en este tema, se entienden cumplidas las exigencias del repetido art. 197 LSC y sin existir un apartamiento grosero de los criterios y parámetros interpretativos de la jurisprudencia a que ambas partes litigantes hacen mención (en especial, la STS de 19-9- 2013), ha de concluirse que la demandada respetó y preservó, sustancialmente, dicho derecho de información de la socia minoritaria al facilitarle información y documentación suficiente (texto de las correspondientes cuentas anuales del ejercicio 2013, balance de situación, activo corriente, memoria e informe de gestión, e informe de auditoría, folios 75 a 97) para conocer sobradamente el estado real, económico y contable de la sociedad Vaquerin, S.A., y para, -lo que es más importante-, poder ejercer su derecho al control de la gestión social tanto de modo inmediato en la junta de accionistas anunciada, como a posteriori.

Es por ello que su insistencia en la recepción de copia de todo un corpusdocumental, con apenas una semana de antelación, cuando el anuncio de junta general ordinaria y extraordinaria apareció publicado en el BORM del 21 de mayo anterior (corpus consistente en (folio 68 de los autos): informe de auditoría de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013; libro de inventarios y cuentas anuales debidamente legalizados correspondiente al ejercicio 2013, el cual deberá incluir necesariamente el balance inicial detallado de la empresa, los balances de comprobación trimestrales con sumas y saldos, el inventario a cierre del ejercicio y cuentas anuales; libro diario de la sociedad del año 2013 debidamente legalizado, y en el caso de que los libros diarios presenten anotaciones conjuntas se requiere la documentación soporte donde figuren los registros de forma detallada; relación de bienes muebles e inmuebles de la sociedad a 31-12- 2013; inventario de existencias al cierre del ejercicio 2013, documentación soportes de la valoración de las existencias y en su caso de los deterioros de dicho valor; libro registro de facturas expedidas del ejercicio 2013; libro registro de facturas recibidas del ejercicio 2013; libro registro de bienes de inversión del ejercicio 2013; libro registro de determinadas operaciones intracomunitarias del ejercicio de 2013; documentación de operaciones vinculada ex arts. 19 y 20 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio ; relación de personal de la sociedad durante el año 2013 y, en su caso, detalle de los despidos e indemnizaciones por despido satisfechas por la sociedad en este ejercicio), -en definitiva, prácticamente, copia íntegra de toda la contabilidad empresarial y anexa, sin excepción-, ha de tildarse de caprichosa y abusiva.

Mediante la información contenida en la documentación facilitada a la accionista apelante, ésta, de forma directa e indirecta, se encontraba capacitada para conocer el verdadero valor de sus acciones, los nombres de los demás accionistas, el desarrollo de los negocios sociales, el éxito o fracaso de la administración de la empresa, la verdad o falsedad de las declaraciones que rendían las administradoras, la exactitud o inexactitud de los balances sociales y cuentas del ejercicio (o sea, la cifra de negocio por actividades, la procedencia de los ingresos consignados en la cuenta de ingresos financieros, las actividades empresariales de la sociedad); es decir, para conocer al detalle la evolución económica y de rentabilidad de la sociedad, sus incidencias, para con ello decidir, fundadamente y en consecuencia, su voto favorable o desfavorable a la aprobación propuesta; amen de que, por supuesto, determinada información la tenía de antemano, cual la referida a las actividades empresariales de la sociedad, que también se le concretó eb la propia Junta, como lo demuestra su mención a que éstas eran las del alquiler de inmuebles y la de ganadería, resultando que la primera generaba bastantes más ingresos que la segunda, y a su eventual coincidencia con las de otras mercantiles que se dicen actúan en paralelo y de la que forman parte las accionistas mayoritarias de Vaquerin, S. A.

Por ello mismo, en cuanto a la solicitud de reiteración de documentación y de aclaraciones en el acto de la junta por parte del Letrado apoderado para la asistencia a la sesión de la Junta, significar que del acta notarial levantada al efecto (presencia notarial exigida por la hoy recurrente), -folios 99-112-, se desprende que dicho letrado lo que interesó antes de votar en contra de la aprobación de las cuentas anuales, fue el desglose de la cuenta de la cifra neta de negocio por actividades y que se dejara constancia de si algún socio era empleado de la sociedad y su retribución, así como de la procedencia de los ingresos consignados en la cuenta de ingresos financieros y de la actividad de la empresa en el último ejercicio..., contestándole Daniela , en su condición de secretaria de la Junta, en el sentido de que la única empleada con cargo de director gerente era ella misma, siendo la actividad empresarial de la sociedad la misma de anteriores ejercicios, esto es, el arrendamiento de inmuebles y las explotaciones ganaderas, y que respecto a los restantes extremos se estudiaría si era procedente remitirle la antedicha documentación, etc.

Y más tarde se le informó sobre las líneas básicas de funcionamiento de la sociedad por la designada nueva administradora Patricia .

Se mantiene en el recurso que la apelante viene 'expulsada' de la gestión de la sociedad, sin reparar en que en atención a los conflictos que mantiene con la aplastante mayoría del accionariado (más del 93%), la regla democrática en el seno de la sociedad tiene derecho a no otorgárle ninguna confianza para la misma, sin que en este apartado juege ningún papel o incidencia decisiva el que las socias mayoritarias puedan haber constituido otras sociedades con idéntico o similar objeto social como 'Rentas Licara', etc.

En conclusión: en la aprobación de cuentas del ejercicio económico de 2013 y subsiguiente aplicación de resultados, llevada a cabo en Junta general de accionistas de 30-6-2014, no concurre vicio de nulidad alguno, ni se constata la vulneración del derecho de información denunciada por la recurrente, por lo que por no procede declarar nulo dicho acuerdo social (punto 1º del orden del día), ni menos en consecuencia decretar la nulidad de la Junta.

CUARTO.- El segundo de los motivos de censura a la sentencia de instancia se refiere al reproche que se le hace a la misma de haber incurrido en vicio de incongruencia omisiva, por error, y de exceso, en cuanto que resolviendo cuestiones que no habían sido objeto de debate entre los litigantes, no habría dado respuesta a otras como las de la falta de inclusión en el orden del día de la Junta de la dispensa de competencia, la legalidad o no de la votación por la administradora beneficiada por la dispensa ( Patricia ) y ausencias de dispensa de la administradora renovada en el cargo, (Sra. Marina ) y las consecuencias a derivar de todo ello, cuales las de la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta correspondientes al punto 2º del orden del día 'Cese y nombramiento, en su caso, de los administradores solidarios'.

Antes de su análisis, recordar que tienen dicho las SSTS de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 y 28 de octubre de 1997 , entre otras, que es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultrapetita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extrapetita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (' citrapetita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'.

Más recientemente, en la STS de 12 de junio de 2013 se estableció que 'Como afirman las sentencias 838/2010, de 9 de diciembre ( RJ 2011, 1411 ) , recurso núm. 517 / 2006 , y núm. 854/2011 , de 24 de noviembre ( RJ 2012, 571 ) , recurso núm. 1679/2006 , la congruencia «exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el 'petitum' (la petición) y la 'causa petendi' (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida [...] y adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218, apartado 1, Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino también el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito [...]. Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa».

Y, por la trascendencia que ello tiene, hacer hincapié en que la reforma de 2014 de la LSC, posterior en el tiempo a los hechos que son objeto de enjuiciamiento, hechos acontecidos en la Junta General de 30-6-2014, en sede del deber de lealtad de los administradores de la sociedad anónima, especifica con mayor detalle las conductas desleales, distinguiendo entre las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad, -deber de secreto, abstención de voto en caso de conflicto de intereses, obrar con independencia sin injerencia de terceros-, (nuevo art. 228 LSC), y el deber de evitar situaciones de conflicto de intereses (nueva redacción del art. 229 LSC), manteniendo el deber de abstenerse de aprovechar las oportunidades de negocio de la sociedad o de competir con ella, y tipificando otros comportamientos que han de ser evitados, como los de realizar transacciones con la sociedad, -excepto que se trate de operaciones ordinarias, de escasa relevancia-, hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados, aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad, obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo,- salvo que se trate de atenciones de mera cortesía-, o desarrollar actividades, por cuenta propia o cuenta ajena, que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, ponga al administrador en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad...

Y sobresale la nueva regulación del régimen de dispensa de las obligaciones asociadas al deber de lealtad (art. 230. 2 LSC), de modo que la sociedad podrá dispensar, caso a caso, cualquiera de las conductas no permitidas asociadas al deber de lealtad que recoge el nuevo art. 229 LSC; dispensaquelapodráotorgarelórganodeadministración, siempre que se garantice la independencia de los administradores que la conceden respecto del dispensado, que sea inocua para el patrimonio social y que se realice en condiciones de mercado, etc.

No obstante lo cual, en los casos más relevantes, enumerados en el art. 230. 2 LSC, la dispensa deberá ser otorgada por la Junta, reservándose en particular y en exclusiva a la Junta la autorizaciónespecífica alosadministradorespararealizaractividadescompetidoras(art. 230. 3 LSC).

Finalmente, en la nueva regulación de los conflictos de intereses de los socios o accionistas se dictan las siguientes reglas, que resumimos: sólo para los conflictos más graves, se establece la prohibición de voto de los socios o accionistas que hasta ahora sólo era aplicable a las Sociedades limitadas (art.190. 1 y 2 LSC ), pero en los demás casos, el socio o accionista podrá votar aunque exista un conflicto de intereses.

QUINTO.- En su atención, es lo cierto que en el configurado orden del día para la Junta de 30-6-2014, no se contemplaba explícitamente como punto a tratar a efectos de posible acuerdo social, justamente, el de la dispensa de competencia por resultar nombradas como administradoras de Vaquerin, S. A., personas pertenecientes a otra sociedad mercantil bien con idéntico, bien con parecido objeto social, etc., apareciendo en aquél la referencia genérica, como punto 2º, de 'cese y nombramiento, en su caso, de los administradores solidarios', asistiendo la razón a la recurrente, ya lo decimos, en que sobre ello el pronunciamiento judicial de la sentencia impugnada ha de considerarse inexistente o inmotivado y, en todo caso, con infracción del mencionado art. 218. 1 de la LEC .

En el acta notarial que recoge las incidencias de la Junta, de cuya veracidad y realidad no se duda ni un momento, en lo que al respecto nos interesa, se lee, en primer lugar, que la socia Daniela renunciaba al cargo de administradora solidaria que hasta entonces venía ostentado junto con su madre Fátima , siendo propuesta en su sustitución su hermana y accionista Patricia , la que, por la mayoría del accionariado, es autorizada para que ... pueda dedicarse por cuenta ajena o propia al mismo género de comercio que constituye elobjeto social de Vaquerin, S. A,...., y, en segundo lugar, que fue propuesta la renovación como administradora solidaria de la madre de todas las litigantes (Doña. Marina ); autorización o dispensa y propuesta de renovación que fueron aprobadas por votación favorable del 94.12% del accionariado (por tanto, incluidos los porcentajes de participación de la autorizada o dispensada y de la renovada) y con el voto en contra de la socia minoritaria, la hoy recurrente.

Por su evidente conexión y correlación, es preciso consignar que poco tiempo antes, en la Junta universal de la entidad 'Rentas Licara, S. L.', -con objeto social al menos similar al de Vaquerin, S. A., e integrada por socias de esta última-, celebrada en fecha 14-6-2014 (folio 217 de los autos), la señalada Patricia renunció a su condición de administradora de 'Rentas Licara', sustituyéndola en el cargo su hermana Daniela (es evidente el cambio de papeles de su condición de administradoras de ambas mercantiles), manteniendo su condición de administradora, también en esta sociedad limitada la madre Fátima , dejando resaltada la circunstancia de que, en este caso, Daniela dejó constancia en dicha Junta de su condición de gerentede Vaquerin, S. A., - con objeto social análogo-, interesando de la misma la autorización para continuar con esa actividad de gerente, lo que le fue concedido, siendo así que se abstiene en la votación llevada a cabo al efecto (folio 217 y siguientes).

Y que, un año después a la adopción del acuerdo de dispensa, etc., en la Junta General de Vaquerin, S. A., de 14-6-2015 (folios 246-256), se reseña la remisión de comunicación previa admitiendo conflicto de intereses al ser socias y administradoras, asimismo, de Rentas Licara, S. L., absteniéndose en la votación, cosa que se reconoce no se hizo en la junta en este pleito impugnada de junio de 2014...

Dicho esto, tiene razón la recurrente en que la dispensa de competencia otorgada en la Junta impugnada a favor de la administradora Patricia para poder dedicarse al mismo género de comercio, etc., debió estar, por ser necesario y exigible legalmente, explícitamente y con antelación, incluida y especificada en el orden del día de la misma para poder ser votada en su momento, -al tratarse de una cuestión que podía conllevar evidente conflicto de intereses por su condición-, no pudiéndose aceptar que en el nominado punto 2º 'cese y nombramiento, en su caso, de administradores solidarios' comprenda implícitamente dicho acuerdo, desde el momento en que no imprescindiblemente y a priori, en dicho cese y eventual nombramiento de nuevos administradores solidarios de Vaquerin, S. A., tenían porqué verse concernidas socias que interesaran dispensa alguna, por lo que fue in situ y en el momento donde se planteó dicha cuestión, de modo y manera que es de estimar el recurso, en parte, en lo tocante a la nulidad del acuerdo de la Junta General del día 30-6-2014 sobre la autorización o dispensa a Patricia , para dedicarse por cuenta ajena o propia al mismo género de comercio que constituye elobjeto social de la entidad demandada, (con infracción de los preceptos de la LSC invocados y haciendo suya esta Sala los pronunciamientos jurisprudenciales que al respecto se mencionan en el escrito de recurso de la STS de 4-3-2000 , y la SAP de Madrid, 28ª, de 14-7-2011 y la SAP de Cáceres, 1ª, de 26-7-2006 ), pero sin que se extiendan o alcancen los efectos anulatorios a su nombramiento como administradora solidaria de la sociedad, planteamiento que sí que venía comprendido de antemano en el orden del día, punto 2º, y el cual se verificó conforme a derecho, o sea, de acuerdo a la legalidad vigente al momento de la celebración de la Junta, siendo de retener que aun dicha beneficiada por la dispensa no se abstuviera en la votación para dicho nombramiento, ello ni alteró, ni afectó al resultado final de la votación, ya que, aun descontando el porcentaje de sus acciones (10,13%) el voto a favor de su nombramiento era mayoritario.

Otro tanto, cabe afirmar respecto a la no nulidad del nombramiento renovado como administradora solidaria, aun se entienda que hubo ausencia de dispensa, de Doña. Marina , la que, efectivamente, fue renovada en dicho cargo que ya ostentaba, ostentando a su vez otro igual en Rentas Licara, S. L., situación de incompatibilidad eventual que, conforme a los arts. 229 y 230 de la LSC aplicables al caso, a lo que pudiera haber dado lugar es la solicitud de su cese del primero de los cargos, pero no a la nulidad del acuerdo de renovación de nombramiento, y nada se pidió al respecto, ni protesta de la apelante hubo en ningún sentido a este respecto.

Es más, se ha llegado a afirmar por la representación de esta apelante (así consta en el burofax de 31 de julio de 2014) que se dirige a la demandada (folios 129-130,) que sólo y exclusivamente se votó el nombramiento como administradora de Patricia para sustituir a Daniela , pero no se sometió a votación en momento alguno la renovación en el cargo de la madre de ambas, Fátima , de quien se manifestó tenía el cargo vigente sin necesidad de ser renovado...; lo que viene contradicho radicalmente por el tenor del acta notarial de la Junta, en la que bajo la fe pública se asevera que fue propuesta la renovación de Doña. Marina como administradora y que dicha propuesta y la atinente al nombramiento y dispensa de Patricia se aprobaron con el 94, 12% de los votos (ciertamente, sin abstención de aquélla), en vista de lo cual ambas, madre e hija, tomaron posesión de sus cargos...

SEXTO.- En cuanto a las costas, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas en ambas instancias, al ser estimadas parcialmente tanto las pretensiones de la demanda, en el sentido ya expuesto, como el recurso de apelación de la demandante, y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 2 , y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respectivamente, y con devolución a la entidad recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante, Fátima , representada por la Procuradora Doña María Teresa Fernando Iglesias, revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad, con fecha 6 de diciembre de 2015 , en el Juicio Ordinario nº 521/2014 del que dimana el presente rollo y, en su consecuencia, declaramos nulo e ineficaz el acuerdo adoptado en la Junta General de accionistas de la mercantil demandada, Vaquerin, S. A., celebrada el 30 de junio de 2014, correspondiente a la autorización a la nueva administradora de la misma, Patricia , para dedicarse por cuenta ajena o propia al mismo género de comercio que constituye elobjeto social de la citada entidad demandada, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, es decir declarando válidos los restantes acuerdos tomados en dicha Junta y la Junta misma; todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias y con devolución a la recurrente del depósito constituido.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.