Sentencia CIVIL Nº 262/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 62/2017 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 62/17
JUZGADO ALMUÑECAR Nº 1
AUTOS J.ORDINARIO Nº 607/10
PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA
SENTENCIA NUM.- 262
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISES LAZUEN ALCON
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
En la ciudad de Granada a diez de Noviembre de Dos Mil Diecisiete.
La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes
autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. uno de Almuñecar (Granada),
en virtud de demanda de 'Supracomunidad de propietarios DIRECCION000 de Almuñecar, representado por
el Procurador Dª Aurora Cabrera Carrascosa, y defendido por Letrado, contra D. Jose Manuel representado
por el Procurador D/ª Carlos Alameda Ureña y defendido por Letrado, contra MED COSTA TROPICAL, S.L.
representado por el Procurador D. Gonzalo De Córdoba Sánchez-Chaves y defendido por Letrado, contra
GEOTECNICA DEL SUR S.A. representado por el Procurador Dª Ana Elvira Yañez Sánchez y defendido
por Letrado, contra D. Claudio representado por el Procurador Dª Ana Elvira Yañez Sánchez y defendido
por Letrado, contra SONDEOS Y TRABAJOS ESPECIALES S.A. representado por el Procurador D. Pablo
Alameda Gallardo y defendido por Letrado, contra SGS TECNOS representado por el Procurador Dª Inés
Miranda Rodríguez y defendido por Letrado, y contra D. Ramón , D. Jesús Manuel , 'JARQUIL ANDALUCIA
S.A.' y 'NORIEGA EDFICACION Y OBRA CIVIL S.L.'
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en treinta de diciembre de Dos Mil quince, contiene el siguiente Fallo: ' Que debo estimar, y estimo en lo sustancial, la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Aurora Cabrera Carrascosa en nombre y representación de la SUPRACOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE ALMUÑECAR, frente a MED COSTA TROPICAL S.L., Jose Manuel , Claudio y GEOTECNICA DEL SUR S.A., representados por los Procuradores arriba expresados ,y en consecuencia debo condenar y condeno a los demandados a lo siguiente: -A que los demandados realicen a su costa las obras necesarias de subsanación y reparación de los vicios y defectos expuestos en el informe pericial aportado como documento nº 64, apartado 6, realizando las obras y trabajos señalados en el apartado 7 de dicho informe pericial, o cualesquiera otras que sean precisas para garantizar la seguridad, salubridad, estanqueidad y habitabilidad de los elementos comunes, garajes y viviendas a que se refiere expresamente el citado informe, más el sobrecoste que suponga la efectiva ejecución de dichos trabajos desde su actual valoración; -y subsidiariamente en defecto de ejecución voluntaria o imposibilidad de la reparación como restitución 'in natura', a indemnizar a la actora con la cantidad de 436.857,54€, a que asciende el coste de las reparaciones definitivas que se describen en el informe pericial acompañado por la actora antes citado , y a pagar además 3.502,46€ por las obras urgentes ejecutadas y pagadas por la actora para eliminación de muros preexistentes en la piscina de la manzana NUM000 y que debieron ser realizadas por la negativa de la promotora demandada; Y ello en ambos casos con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Respecto a Jesús Manuel , JARQUIL ANDALUCIA S.A., NORIEGA EDIFICACION Y OBRA CIVIL S.L., SONDEOS, INYECCIONES Y TRABAJOS ESPECIALES S.A., SGS TECNOS S.A., y Ramón , ningún pronunciamiento cabe aquí hacer sobre las pretensiones deducidas en la demanda, dado el carácter de terceros intervinientes de los mismos en este procedimiento, si bien se reitera íntegramente lo dicho en el anterior fundamento de derecho cuarto, al que ahora me remito completamente, sobre la respectiva intervención de los mismos en el proceso de edificación y sobre las costas causadas solamente en cuanto a SONDEOS, INYECCIONES Y TRABAJOS ESPECIALES S.A., y a SGS TECNOS S.A., las que se imponen a la parte que respectivamente interesó su indebida intervención provocada en este procedimiento.' Así mismo se dicto auto de aclaración con fecha 5/03/16 cuyo parte Dispositiva dice: 'SE complementa y subsana la Sentencia definitiva de fecha 30/12/2015 dictada en este proceso e instancia, en el sentido que se ha solicitado por todas las partes, incluyéndose en el mismo la extensión o acotación de las responsabilidades de cada codemandado tal y como se especifican en los fundamentos de derecho tercero y quinto de la misma, quedando por tanto el fallo de la sentencia como sigue: 'Que debo estimar, y estimo en lo sustancial, la demanda interpuesta por la Procuradora D( Aurora Cabrera Carrascosa en nombre y representación de la SUPRACOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE ALMUÑECAR, frente a MED COSTA TROPICAL S.L., Jose Manuel , Claudio y GEOTECNICA DEL SUR S.A., representados por los Procuradores arriba expresados, y en consecuencia debo condenar y condeno a los demandados, conforme a lo expresado en los anteriores fundamentos de derecho tercero y quinto, a lo siguiente: A que los demandados MED COSTA TROPICAL S.L. y Jose Manuel realicen solidariamente y a su costa las obras necesarias de subsanación y reparación de los vicios y defectos expuestos en el informe pericial aportado como documento n° 64, apartado 6, realizando las obras y trabajos señalados en el apartado 7 de dicho informe pericial, o cualesquiera otras que sean precisas para garantizar la seguridad, salubridad, estanqueidad y habitabilidad de los elementos comunes, garajes y viviendas a que se refiere expresamente el citado informe, más el sobrecoste que suponga la efectiva ejecución de dichos trabajos desde su actual valoración, y a pagar además 3.502,46€ por las obras urgentes ejecutadas y pagadas por la actor a para eliminación de muros preexistentes en la piscina de la manzana NUM000 y que debieron ser realizadas por la negativa de la promotora demandada.

A que los demandados MED COSTA TROPICAL S.L., Jose Manuel , Claudio y GEOTECNICA DEL SUR S.A., realicen solidariamente y a su costa las obras necesarias de subsanación y reparación de los vicios y defectos expuestos en el informe pericial aportado como documento n° 64, apartados 6.1, 6.6 y 6.8 del mismo, realizando las obras y trabajos señalados para tales reparaciones en el apartado 7 de dicho informe pericial, o cualesquiera otras que sean precisas para garantizar la seguridad, salubridad, estanqueidad y habitabilidad de los elementos comunes, garajes y viviendas a que se refiere expresamente el citado informe, más el sobrecoste que suponga la efectiva ejecución de dichos trabajos desde su actual valoración.

y subsidiariamente, en defecto de la ejecución voluntaria o imposibilidad de la reparación y subsanación antes dicha como restitución 'in natura ', a que MED COSTA TROPICAL S.L. y Jose Manuel indemnicen a la actor a con la cantidad global de 436.857,54€, a que asciende el coste de las reparaciones definitivas que se describen en el informe pericial acompañado por la actora antes citado; y a que Claudio y GEOTECNICA DEL SUR S.A. en el mismo caso de defecto de la ejecución voluntaria o imposibilidad de la reparación y subsanación antes dicha como restitución 'in natura', indemnicen a la actora de forma solidaria y junto con los demás codemandados antes citados con el importe a que ascienden las obras de reparación de los apartados 6.1, 6.6 y 6.8 del mismo informe pericial y que vienen recogidos en el apartado 7 del citado informe.

Y ello en todo caso con imposición de las costas causadas a los demandados de forma solidaria, si bien en proporción a su concreta responsabilidad civil tal y como se ha determinado en esta sentencia. ' Y con fecha 25/10/16 se dictó nuevo auto de aclaración que dice : 'Se complementa la parte dispositiva del Auto de este Juzgado de fecha 05/03/2016, que aclara la Sentencia definitiva de fecha 30/12/2015 dictada en este proceso, en el sentido que se ha solicitado por la representación de la parte SITE S.A. incluyéndose en la misma y expresamente lo declarado en cuanto a costas generadas a dicha parte, quedando por tanto el fallo de la Sentencia de 30/12/2015 como sigue: 'Que debo estimar, y estimo en lo sustancial, la demanda interpuesta por la Procuradora Dn Aurora Cabrera Carrascosa en nombre y representación de la SUPRACOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE ALMUÑECAR, frente a MED COSTA TROPICAL S.L., Jose Manuel , Claudio y GEOTECNICA DEL SUR S.A., representados por los Procuradores arriba expresados, y en consecuencia debo condenar y condeno a los demandados, conforme a lo expresado en los anteriores fundamentos de derecho tercero y quinto, a lo siguiente: A que los demandados MED COSTA TROPICAL S.L. y Jose Manuel realicen solidariamente y a su costa las obras necesarias de subsanación y reparación de los vicios y defectos expuestos en el informe pericial aportado como documento n° 64, apartado 6, realizando las obras y trabajos señalados en el apartado 7 de dicho informe pericial, o cualesquiera otras que sean precisas para garantizar la seguridad, salubridad, estanqueidad y habitabilidad de los elementos comunes, garajes y viviendas a que se refiere expresamente el citado informe, más el sobrecoste que suponga la efectiva ejecución de dichos trabajos desde su actual valoración, y a pagar además 3.502,46€ por las obras urgentes ejecutadas y pagadas por la actora para eliminación de muros preexistentes en la piscina de la manzana NUM000 y que debieron ser realizadas por la negativa de la promotora demandada.

A que los demandados MED COSTA TROPICAL S.L., Jose Manuel , Claudio y GE0TECN1CA DEL SUR S.A., realicen solidariamente y a su costa las obras necesarias de subsanación y reparación de los vicios y defectos expuestos en el informe pericial aportado como documento n° 64, apartados 6.1, 6.6 y 6.8 del mismo, realizando las obras y trabajos señalados para tales reparaciones en el apartado 7 de dicho informe pericial, o cualesquiera otras que sean precisas para garantizar la seguridad, salubridad, estanqueidad y habitabilidad de los elementos comunes, garajes y viviendas a que se refere expresamente el citado informe, más el sobrecoste que suponga la efectiva ejecución de dichos trabajos desde su actual valoración y subsidiariamente, en defecto de la ejecución voluntaria o imposibilidad de la reparación y subsanación antes dicha como restitución 'in natura', a que MED COSTA TROPICAL S.L. y Jose Manuel indemnicen a la actor a con la cantidad global de 436.857,546, a que asciende el coste de las reparaciones definitivas'que se describen en el informe pericial acompañado por la actora antes citado; y a que Claudio y GEOTECNICA DEL SUR S.A. en el mismo caso de defecto de la ejecución voluntaria o imposibilidad de la reparación y subsanación antes dicha como restitución 'in natura', indemnicen a la actora de forma solidaria y junto con los demás codemandados antes citados con el importe a que ascienden las obras de reparación de los apartados 6.1, 6.6 y 6.8 del mismo informe pericial y que vienen recogidos en el apartado 7 del citado informe. Y ello en todo caso con imposición de las costas causadas a los demandados deforma solidaria, si bien en proporción a su concreta responsabilidad civil tal y como se ha determinado en esta sentencia. 'Y sobre las costas causadas solamente en cuanto a Sondeos Inyecciones y Trabajos Especiales SA, y a SGS Tecnos SA, se imponen a la parte que respectivamente interesó su indebida intervención provocada en este procedimiento.'

SEGUNDO. - Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por las partes codemandadas D. Jose Manuel , 'MED COSTA TROPICAL, S.L.', 'GEOTECNICA DEL SUR S.A.', D. Claudio ; se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la promotora-vendedora Med. Costa Tropical S.L.

Alega esta parte, como primer motivo de recurso, incongruencia ultra petita al condenársele a la reparación de elementos privativos, cuando la supracomunidad excluyó expresamente de sus pretensiones los mismos.

También se denuncia incongruencia o contradicción interna de la sentencia que pese a que en sus fundamentos de derecho hace constar que la responsabilidad no debe alcanzar daños que no sean propios de los elementos comunes, con referencia a haberlo expresado así en el proceso dicha parte, luego en el fallo condena a reparar daños privativos.



SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 216 de la L.E.C ., los Tribunales civiles deberán decidir los asuntos por regla general con arreglo a las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, consagrándose en el art. 218 el principio de congruencia de las sentencias. Todo ello mantiene la vigencia de la anterior doctrina del T.S. sobre la congruencia en el sentido de que ésta viene determinada por una racional adecuación del fallo a las peticiones de los litigantes y a los supuestos fácticos en que descansan, debiendo resolverse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de ambas partes y la respuesta o Fallo judicial (así, entre otras muchas, las SSTS de 29 de Noviembre de 1985 , 6 de Octubre de 1996 , 22 de Noviembre de 1986 , 25 de Junio de 1987, etc.), habiendo afirmado también el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, STC 32/1992, de 18 de Marzo ) que el principio de congruencia obliga a los Organos Judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, estando prohibido a los Jueces y Tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal.

Por lo tanto los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción.

Además la jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( Sentencias 148/2000, de 23 de febrero (RJ 2000 , 1242 ) , y 61/2005, de 15 de febrero (RJ 2005, 1923) ). Esta denominada 'incongruencia interna' puede tener lugar 'por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -' ratio decidendi '- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia' ( Sentencias 1185/2003, de 18 de diciembre (RJ 2003 , 9299 ) y 61/2005, de 15 de febrero (RJ 2005, 1923).



TERCERO.- En el supuesto de autos, si bien la sentencia contiene las consideraciones a que se refiere esta parte recurrente, la actora en todo momento ha mantenido su reclamación inicial, con referencia a la reparación de los vicios o defectos determinados en el apartado 6 del informe pericial, documento 64 acompañado a la demanda, con los trabajos del apartado 7 del mismo, por lo que la resolución impugnada no concede más de lo pedido.

Lo expresado por la actora en conclusiones sobre la reclamación solo de daños a elementos comunes, a lo que luego la sentencia se refiere en los fundamentos de derecho primero, pagina 4, y segundo, pagina 9, entendemos conlleva una interpretación del carácter de los elementos afectados por los daños y sobre todo de los que deben ser objeto de reparación, debiendo tenerse en cuenta que aun cuando en algún caso existe interconexión entre elementos afectados, la reparación solo se solicita de los defectos existentes en los comunes que causan a su vez daños en interior de viviendas, sin que se pida reparación o indemnización de estos últimos.

De esta manera, si examinamos el apartado 6 del informe, se constata que no tienen carácter privativo los elementos a que se refieren las deficiencias en vasos y fuentes, 6.3, inexistencia de salida de agua en el rellano de acceso a algunas viviendas de manzana NUM001 , 6.4, manchas de humedad y de salitres en muros, 6.5, fisuras, grietas y roturas en peldaños, palos y vierteaguas de los elementos comunes, terminación deficiente de diversos revestimientos en paramentos exteriores, 6.7, vía peatonal entre manzanas NUM002 y NUM003 con firme irregular, 6.8, remates defectuosos en tapas e instalaciones urbanas, 6.9, inexistencia de pintura antioxidante en barandillas, 6.10, inestabilidad del hormigón proyectado en el encuentro entre manazas NUM004 y NUM002 , 6.11, defectos en la piscina comunitaria de la manzana NUM000 , 6.12, puentes eléctricos en interruptores y diferenciales del alumbrado de la piscina de la manzana NUM000 y garajes de la manzana NUM002 , 6.13, defectos en junta de dilatación en garajes y plaza de manzana NUM002 .

El apartado 6.1, filtraciones de aguas pluviales, aun cuando con carácter general afecta a elementos comunitarios, en algún caso, según se concreta, ha afectado al interior de viviendas, bien por filtraciones por la parte baja de sus cerramientos en contacto con zonas ajardinadas o a través de cubierta. En el primer caso por ausencia de adecuada impermeabilización perimetral de las casas en relación a falta de sistema de recogida de aguas pluviales próximo al encuentro de las zonas ajardinadas y viviendas, y las segundas por defectos constructivos en la impermeabilización de las cubiertas. Pero en ninguno de estos supuestos se reclaman daños ni reparaciones del interior de las viviendas, siendo lo solicitado tal como se recoge en el apartado 7-1, impermeabilización perimetral y sistema de recogida de aguas en las zonas indicadas y repaso de la de las cubiertas afectadas.

El apartado de humedades de condensación, 6.2, que han aparecido en el interior de las viviendas que se citan, tampoco se solicita indemnización por los daños interiores ni reparación de los mismos, limitándose la petición, apartado 7.2, a la colocación de rejilla de ventilación en las cámaras y faldones afectados, así como revisarse el aislamiento térmico colocado en cubierta y cerramientos.

Por lo tanto en uno y otro caso se actúa sobre cerramientos y cubiertas que tienen también carácter de elementos comunes, tal como se deriva de lo prevenido en las escrituras de declaración de obra nueva en relación con lo dispuesto en el apartado 396 del CC y Estatutos de la Supracomunidad.

En consecuencia entendemos que todas las reparaciones pedidas son en elementos comunitarios, aun cuando en algún caso con ello se solucione problemática o daños que estos han originado en otros privativos cuya reparación no se ha solicitado. En cualquier caso no podría negarse la legitimación de la actora cuando en Junta de Propietarios se aprobó por unanimidad facultar a la junta directiva reclamar los daños privativos cuyo origen sea un elemento comunitario, aunque como hemos visto no se hace ni es objeto de condena en la sentencia.

Por otro lado, como se recoge en la resolución apelada, los estatutos (folio 250 de autos) atribuyen a la comunidad la posibilidad de reclamar cualquier reparación que afecte a la estructura o impermeabilización de los inmuebles.

Por todo ello, visto el contenido de las partidas de reparación y su valoración que se contiene en el apartado 7 del informe pericial aportado con la demanda, consideramos que no procederá la moderación que se pide de las partidas 7.1, 7.5, 7.6, 7.7 y 7.10 ni la exclusión de las 7.2 y 7.4, que no están referidas a elementos privativos. Tampoco la 7.12, si bien por su redacción y falta de detalle, debe entenderse que la valoración comprende lo ya realizado de supresión de los muretes de la piscina de la manzana NUM000 , de manera que deberá reducirse en la cantidad de 3502#46 € que ha sido objeto de condena independiente y a lo que más adelante aludiremos Por todo ello consideramos que la sentencia no incurre en los defectos denunciados en este primer motivo de este recurso.



CUARTO.- Seguidamente se alega error en la valoración de la prueba que determina se haya condenado indebidamente a reparar elementos propiedad del Ayuntamiento, respecto de los que la parte actora carece de legitimación ad causam, falta de acción, que además de que fue opuesta en la contestación, seria apreciable de oficio. En este sentido se alude al documento, 23, acta de recepción de la urbanización, y al art. 153 de la Ley 7/2002 .

Por todo ello considera esta parte apelante, que deberá quedar excluida de la condena la reparación de la vía peatonal que separa las parcelas NUM002 y NUM003 , los remates defectuosos de las tapas de instalaciones, el alumbrado, y la inestabilidad del hormigón proyectado, epígrafes 7.8, 7.9, 7.11 y 7.13 del informe pericial aportado por la actora, documental nº 64.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994 ), no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

En este sentido es criterio de esta Sala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación sea fundamentalmente la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe respetarse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto error del Juzgador 'a quo', que haga necesaria, por criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas en su mayor parte no contienen reglas valorativas sino una apelación a la sana crítica, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe evidenciarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio.



QUINTO.- Si bien es cierto cuanto se expresa sobre la alusión en la contestación, páginas 20 y 21, a la falta de legitimación activa, aunque de forma indirecta atendiendo a la titularidad municipal de ciertos elementos dañados, la realidad de la recepción de la urbanización y en cualquier caso el carácter de orden público que tendría esta cuestión, entendemos, como ya se ha expresado, que la supracomunidad actora ejercita acción de reclamación de daños de elementos comunes adscritos a los distintos edificios, teniendo dicho carácter, según aparece del contenido de las escrituras de declaración de obra nueva y división horizontal en relación con los Estatutos en cuanto con carácter no exhaustivo define dichos elementos comunes de todas las viviendas, las zonas ajardinadas, piscinas, escalinatas, fuentes, viales peatonales que interconectan dichos elementos..., todo lo que puesto en relación con la definición que se hace en dichas escrituras, los elementos privativos y lo que se deriva de una adecuada interpretación del concepto de proyecto de urbanización de la LOUA, Ley 7/2002, y del Reglamento de Planeamientos Urbanísticos, lo que debe ser objeto de cesión obligatoria en estos casos, arts. 46 y 178 del Reglamento de Gestión Urbanística en conexión con las previsiones al respecto de PGOU de Almuñecar y Plan Parcial de desarrollo, valorado todo ello en su conjunto, cabe concluir que el vial peatonal discutido tiene un carácter comunitario, habiendo sido proyectado y construido con la finalidad de dar servicio e interconectar los jardines y edificios de las manzanas NUM002 y NUM003 , por todo lo que entendemos que no se evidencia que haya sido o debido ser objeto de cesión obligatoria al Ayuntamiento.

En consecuencia consideramos que la actora está legitimada para reclamar como hace, los daños de dicho vial, así como los de las tapas de instalaciones, alumbrado y demás referido al mismo y al resto de instalaciones comunitarias, debiendo en cualquier caso quedar excluido lo que pueda encontrarse en viales cedidos al Ayuntamiento.

No obstante ello, respecto del defecto a que se refiere el apartado nº 6.11, donde se alude a supuesta inestabilidad del hormigón proyectado junto al encuentro de las manzanas NUM004 y NUM002 , según aparece en el propio informe pericial de la actora, que además de que no es elemento común hasta ahora no ha provocado ningún problema ni se evidencia se haya realizado de manera distinta a la contratada o la contenida en proyecto, no resultará procedente la condena en dicho punto, aceptándose cuanto al respecto se expresó por esta parte desde la contestación y que ahora reitera en el escrito de su recurso, folio 4689.



SEXTO.- En el siguiente motivo, alegación tercera, se reitera el error en la valoración de la prueba y falta de motivación, en cuanto la sentencia condena al pago de los costes de eliminación de muros de la piscina de la manzana NUM000 .

La exigencia de una respuesta motivada no obliga una determinada extensión mínima en el razonamiento ( STS de 20 diciembre de 1991 ), ni requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ; y STS de 12 de noviembre de 1990 ), sino que basta que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva ( STS de 10 de noviembre de 1989 ), bastando que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.

En el supuesto de autos, la condena al pago de la cantidad reclamada por este concepto se justifica en la sentencia, de manera escueta, por tratarse de obras de carácter urgente de eliminación de muros preexistentes en la piscina comunitaria de la parcela NUM000 , que debieron ser realizadas por la actora ante la negativa de la promotora demandada y ser consecuencia de diseño defectuoso, de manera que se esté o no de acuerdo con dicho argumento, aparece motivación.

No obstante ello, del examen de los documentos 30, 31, 32 y 33 de la demanda y 8 de los aportados por el codemandado Sr. Jose Manuel , se evidencia que se trata de una problemática sobrevenida que se origina con la inspección de la piscina en el año 2007 y para poder cumplir la normativa el próximo ejercicio, en especial con los muretes que sobresalían del plano de la pared que se consideraba preciso eliminar, lo que se puso de manifiesto en Junta de la Supracomunidad en el mes de 17 de Agosto de 2007 cuya acta se aporta, se dio traslado a la promotora y debió realizarse finalmente a cargo de la actora, a la que entendemos correspondía soportar dicho gasto por tratarse de una adaptación a nueva normativa de seguridad o a interpretación de la misma, que no se acredita derive de defecto de proyecto o de ejecución, por lo que no se justifica la responsabilidad exigida al respecto. La piscina fue construida conforme al proyecto y licencia, obteniendo licencia de apertura, sin que se evidencie que existiese entonces norma que lo impidiera.

Por lo tanto no procederá la condena al abono de dicha cantidad que impone la resolución recurrida, estimándose también en este sentido el recurso.

SEPTIMO.- Finalmente en lo referente a costas, en estos momentos al estimarse el recurso y dejar sin efecto la condena en cuanto a los defectos de los apartados 6.11 y 6.12 primer párrafo, en correlación con 7-11 y 7.12, del informe pericial acompañado a la demanda, así como de la condena a abono de 3502#46 €, coste de eliminación de muretes de la piscina a que nos acabamos de referir, no procederá condena en las costas de la primera instancia en cuanto a las de estas partes, ni tampoco en las de este recurso ( arts. 394 y 398 LEC ).

OCTAVO.- Recurso interpuesto por D. Jose Manuel .

Reitera esta parte que solo ha intervenido en el proceso de construcción de la urbanización como arquitecto proyectista, insiste en las alegaciónes opuestas en la contestación de expiración del plazo de garantía establecido en el artículo 17 de la LOE y de prescripción. Vuelve a repetir cuanto ya expresaba entonces, resaltando que el certificado fin de obra se expidió el 15-12-2003, el plazo de garantía serian 3 años, apartado b) del precepto citado, y no ha recibido reclamación alguna ni conocido la existencia de daños hasta que fue emplazado en este procedimiento el 27-2-2011. Se mantiene que la promotora no acredita haberle trasladado reclamación alguna y la que se haya efectuado a otros técnicos no podrá afectarle por tratarse de situaciones de solidaridad impropia.

Por todo ello se sigue alegando la excepción de prescripción pues se tendría que haber accionado en el plazo de dos años desde la aparición de los defectos.

Del examen de las actuaciones y en especial informes periciales y reconocimiento judicial, se evidencia que si bien aparecen daños que individualmente considerados pudieran tener una calificación menor, en lo que afectará a los que pueden ser responsabilidad de este apelante se encuentran interrelacionados con aquellos de donde realmente provienen y en especial a los que derivan del suelo y cimentación inadecuada para sus características, lo que aporta al conjunto una situación de ruina funcional grave de carácter continuado, que se ha ido progresivamente agravando hasta llegar a la situación actual.

Por otro lado la urbanización se ha ido desarrollando por fases de manera que tras la primera certificación de fin de obra a que se refiere esta parte apelante, se han seguido otras con las correspondientes licencias de 1ª ocupación.

En estas circunstancias aparece acreditado la aparición de daños desde un principio y la formulación de requerimientos a la promotora así como comunicaciones de esta a los técnicos intervinientes y empresas constructoras, respecto de lo que se acompaña documental con demanda y contestación de esta última, resultando en este sentido también ilustrativa la declaración del legal representante de la promotora y la de los testigos Sr. Conrado y Sr. Rogelio , valorado en su conjunto. Obviamente el Sr. Jose Manuel ha debido ir conociendo todo ello y desde un inicio ha podido constatar la constante evolución de la situación y parciales reparaciones atendidas, resultando resaltable que reconoció en su interrogatorio, minuto 28'53, la comunicación relativa a los problemas de la urbanización con las fuentes, laminas y recogida de pluviales.

En estas circunstancias, tratándose de Arquitecto vinculado con la promotora, que no solo le encargó el proyecto de la urbanización sino que además ha intervenido en otros de piscinas y edificios de la misma, se encuentra en una situación de conexidad con aquella y con el conjunto de las obras que acreditadas las reclamaciones a través de la promotora y habiendo sido demandado junto a ella, cabe presumir su conocimiento de manera que le afectaría igualmente ( SSTS de 14-3-2003 , 5-6-2003 y 9-10-2009 , entre otras).

Por otro lado en caso de defectos de carácter continuados, el cómputo del plazo de prescripción no deberá iniciarse hasta que se consolide el daño. El TS, entre otras en sentencia de 11-2-2002 cita consolidada doctrina jurisprudencial que refiere a la fecha de producción del resultado definitivo, el momento inicial del cómputo del plazo de prescripción, cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva o ininterrumpida ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1993 [ RJ 1993 , 3727] , 4 de julio de 1998 y 7 de abril de 1997 [ RJ 1997, 2743] , entre otras muchas). También, en la sentencia de 28-01-2004 expresa: «Es consolidada doctrina de esta Sala ( Sentencias de 12 de diciembre de 1980 [ RJ 1980 , 4747] , 12 de febrero de 1981 [ RJ 1981 , 530] , 19 de septiembre de 1986 [ RJ 1986 , 4777] , 25 de junio de 1990 [ RJ 1990, 4889] , 15 [ RJ 1993, 2284] y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993 [ RJ 1993, 3727] , entre otras) la de que cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia ('dies a quo') hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, como ocurre en el presente supuesto litigioso, en el que los daños en las respectivas fincas de los actores se han venido produciendo sucesiva e ininterrumpidamente desde el año... hasta la fecha de interposición de la demanda iniciadora del proceso al que este recurso se refiere».

En el mismo sentido SSTS de 24-5-95 , 6-6-2003 y 25-01-2017 , entre otras muchas.

En consecuencia, de todo ello se infiere que en este caso cuando se interpone la demanda contra esta parte apelante en el año 2010, no había prescrito la acción en cuanto a los daños que afectan a su responsabilidad, que más adelante se trataran.

NOVENO.- Seguidamente niega su responsabilidad en cuanto a los daños reclamados, en tanto que si bien fue el autor del proyecto de la urbanización, la dirección de obra la llevo el Sr. Ramón . Por otro lado alega que no encargó el estudio geotécnico del suelo, que lo hizo la promotora directamente con el Ingeniero de Caminos Sr. Claudio y Geotecnica del Sur SA, entendiendo que según el art. 17.5 de la LOE no debe ser condenado, siendo la promotora y estos últimos citados los responsables dado que la causa fue el deslizamiento del terreno.

Sin perjuicio de que la responsabilidad por las deficiencias de proyecto pueda extenderse al técnico no proyectista que haya dirigido la obra, ello no libera al que redactó el proyecto defectuoso. En más la propia LOE, art.17.7 , prevé la posibilidad de repetición del director de obra y de ejecución (sin perjuicio de sus responsabilidades) contra el proyectista.

En cuanto a todo lo demás, ya de entrada debemos resaltar que ni el informe geotécnico firmado por el Sr. Claudio ni el proyecto y dirección de obra referente al tratamiento de la ladera y condiciones de edificabilidad de la parcela NUM005 llevado a cabo también por dicho ingeniero, por su objeto, finalidad y contenido, eximía al autor de proyecto de urbanización de la obligación de haber encargado o exigido a la promotora, la realización un estudio geotécnico especifico y en cualquier caso haber tenido en cuenta todo lo que se derivaba de los anteriores.

No debemos olvidar la responsabilidad clara que tiene el Arquitecto Proyectista sobre los vicios de suelo.

En este caso el Sr. Jose Manuel en vez de requerir un informe geotécnico especifico que posibilitase completar y concretar las necesidades de drenaje de dichas zonas comunes, tipo de cimentación en escaleras, muros, fuentes..., y demás elementos que se integraban en la misma, tratamiento preciso para viales, evacuación de aguas, micropilotes en donde fuese preciso, se limita a incorporar al proyecto, para cumplir el trámite desde el punto de vista del expediente administrativo, el realizado con carácter previo por el Sr. Claudio y además luego, ni tan siquiera respeta y tiene en cuenta los criterios contenidos en el mismo y en el proyecto de tratamiento de ladera y condiciones de edificabilidad, que pudieran haber sido aprovechados. Distintas zonas edificables que contemplaba, cuatro, y una que consideraba no segura, estudio que requería cada una de ellas, tipo de cimentación y demás que se recomendaban en dicho proyecto que, en su apartado F) referido a estabilidad global, aludía a realizar medidas previas a dicho fin y se hacía referencia a las obras de urbanización con las consecuencias que las mismas podrían originar en cuanto a incremento de aportes de agua al subsuelo, con recomendaciones para evitar los peligros de todo ello.

Nada de esto se ha tenido en cuenta pues como decíamos, no se ha encargado estudio geotécnico específico, se construyen elementos en franjas marcadas como no idóneas, se han realizado con tipo de cimentación excluida en aquel y en cualquier caso no se ha utilizado el que allí se recomendaba para cada zona, no estableciendo sistemas de recogida de aguas y de drenaje, pese a que se proyectaron fuentes, cascadas que rebosan, viales sin salida de agua, muros sin sistema de evacuacion etc. El interrogatorio de este apelante evidencia en parte todo ello, habiendo llegado a manifestar no recordar datos tan importantes como la cimentación que proyectó, si había o no pozos de drenaje, reconociendo que incorporó el estudio geotécnico antes referido y aludiendo a una modificación posterior, que no supo aclarar ni acreditar, por la que decía se autorizaba cimentación por losa así como construir en la zona inicialmente no edificable. Por lo demás reconoció que las viviendas habían soportado bien todo, que no se preveía recogida de aguas, impermeabilización de escaleras exteriores ni desagües de fuentes.

Es evidente que habría sido preciso un informe geotécnico especifico que contemplase recomendaciones para pendiente de taludes, firmes, rellenos, especiales cimentaciones de muros, escaleras y demás elementos ornamentales, así como la pavimentación entre las manzanas NUM002 y NUM003 .

Asi se desprende del único existente y ha quedado de manifiesto, implícitamente, ante la falta de respuestas en el referido interrogatorio, en relación con la valoración en su conjunto de las declaraciones del Sr. Ramón , director de ejecución del proyecto, y de los peritos Sr. Ignacio y Sr. Samuel .

Por todo cuanto antecede entendemos que la responsabilidad de esta parte apelante es evidente, si bien deberá quedar limitada a aquellos daños que derivan de falta de estudio geotécnico especifico, de no haber tenido en cuenta las recomendaciones del anexado y defectos y omisiones del proyecto, de manera que vista la descripción de los daños recogidos en el informe pericial aportado con la demanda, le resultaran imputables los que se recogen en el apartado 6.1, excepto lo referente a cubiertas que es defecto de ejecución.

Filtraciones de agua que tienen su causa en ausencia en proyecto de sistema de recogidas de aguas pluviales y de riego, defecto este que tiene evidente conexión en cuanto a sus efectos con la problemática general del terreno que debía conocer por el informe geotécnico previo y proyecto de estabilización de ladera, que agrava trascendentemente e incide causalmente en los daños de fisuras, grietas, rotura de petos, peldaños y vierteaguas, apartado 6.6, todo lo que se conecta con haberse proyectado sistema de cimentación inadecuado que junto con todo lo anterior ha hecho que estos daños que empezaron a manifestarse desde el principio hayan ido evolucionando constantemente a peor. Dicha actuación omitiendo estudio geotécnico especifico e ignorando el contenido del realizado por el Sr. Claudio con la intervención en los ensayos de Geotecnica del Sur, se ha evidenciado especialmente negativa en la via peatonal adoquinada que separa las manzanas NUM002 y NUM003 por su ubicación y forma de construcción, que ha determinado su progresivo deterioro hasta llegar a la situación actual.

Sin embargo no se acredita aparezca defecto de diseño de la piscina de uso común de la manzana NUM000 ni por lo tanto responsabilidad del Sr. Jose Manuel , debiendo tenerse aquí por reproducido todo lo expresado ya antes sobre esta cuestión al resolver el recurso de la promotora. También debemos remitirnos a lo allí expresado en cuanto se refiere al defecto del apartado 6.11.

Todos los restantes defectos y daños por los que se reclama no pueden considerarse responsabilidad de esta parte apelante, pues son o derivan de defectos de construcción y terminación en fase de ejecución de la obra, en lo que no ha tenido intervención.

Por todo ello, partiendo de la valoración que ha tenido en cuenta la sentencia apelada, en relación a los defectos que entendemos son responsabilidad de este recurrente, por los correspondientes al apartado 6.1, deberán mantenerse las actuaciones de reparación a que se refiere el 7.1, excepto lo relativo a cubiertas, y subsidiariamente la cantidad de 86699 € menos el importe de la impermeabilización de aquellas, pues al no ser defecto de proyecto no podrá ser de su responsabilidad. En cuanto al apartado 6.6, deberá estarse a las reparaciones previstas en el 7.6 y en su caso a la cantidad de 20764#63 €. Finalmente, debiendo responder también de los del apartado 6.8, deberá reparar según lo recogido en el 7.8 y de forma subsidiaria con 60390#72 €.

Todas dichas cantidades que se corresponden con el coste de ejecución material, deberán incrementarse en los porcentajes que aplica dicho informe para llegar al presupuesto total.

DECIMO. -Estimándose así este recurso no procederá condena en las costas del mismo ni de la 1ª instancia en relación a la acción ejercitada contra este demandado ( arts. 394 y 398 de la LEC ) UNDECIMO. - Recursos interpuestos por D. Claudio y Geotecnica del Sur S.A.

Antes de entrar en los distintos apartados de estos recursos, debemos resaltar que el Sr. Claudio y Geotécnica del Sur S.A. han sido emplazados luego de comenzado el proceso, el día 20-3-2014, tras ampliación de demanda efectuada el día 21-2-2014. Todo ello después de haberse alegado por la actora, como hecho nuevo, el deslizamiento de la ladera, que guardaría estrecha relación con alguno de los daños, y que a raíz de ello había conocido que, previamente a la construcción de la urbanización, se redactó y ejecutó por el ingeniero D. Claudio y Geotecnica del Sur S.A. informe geotécnico y proyecto de Tratamiento y Estabilización de Laderas, Pantallas y Muros de Contención de DIRECCION000 de Almuñecar.

Se amplía la demanda limitándose la reclamación a estos, a los daños de los apartados 6.1, 6.6 y 6.8 del informe emitido D. Hermenegildo , al entender que eran los que tendrían relación causa-efecto con dicho deslizamiento.

No aparece acreditado que en el informe geotécnico emitido a los efectos del proyecto a que acabamos de referirnos, y que luego fue incorporado al expediente del proyecto de urbanización redactado por el Sr.

Jose Manuel , haya sido firmado por alguien más que el Sr. Claudio actuando en nombre propio y a la finalidad indicada en el mismo, sin que conste que haya intervenido Geotecnica del Sur más allá de lo que reconoce la misma y el propio ingeniero, de haber ejecutado sondeos y ensayos geotécnicos para el mismo.

Dicho mismo ingeniero Sr. Claudio fue el que redactó el proyecto que tenía por objeto llevar a cabo un estudio sobre condiciones de edificabilidad de la parcela NUM005 en Taramay, Almuñecar, que conllevaba un proyecto de estabilización, obviamente limitado a sus fines y no de toda la ladera, que definía medidas previas a dicho fin, mediante pantallas discontinuas y flexibles de micropilotes, definiendo las zonas edificables o no y el tipo de estudio posteriormente preciso y cimentación idonea para cada zona. También contenía una serie de cuidados precisos, en todo caso, de carácter general.

Por SITE S.A. y bajo la dirección del Sr. Claudio se llevó a cabo la ejecución de dicho proyecto, habiéndose recepcionado la obra el 21-1-2003.

Pese a haberse presentado por actora escrito alegando como hecho nuevo la inestabilidad y deslizamiento de la ladera el 30-5-2012, aportando estudio o diagnostico preliminar del Ingeniero de Caminos D. Marcial y ampliación del informe pericial emitido por el Arquitecto D. Hermenegildo , no consta reclamación alguna a estos recurrentes hasta que se presenta ampliación demanda el 24-2-2014, y se les emplaza el día 20-3-2014.

DUODÉCIMO.- Se reitera también en estos dos recursos, falta de legitimación activa de la comunidad en relación de cuanto se reclama que afecta a elementos que se dice serian del Ayuntamiento, al haber sido recepcionada la urbanización previamente.

En relación a esta cuestión debemos remitirnos a lo ya expresado en el fundamento cuarto de esta resolución, en tanto que cuanto allí se expresa resulta igualmente aplicable en estos casos.

También reiteran ambos recurrentes la superación del plazo de garantía y en su caso, prescripción.

Finalmente se alega falta de legitimación pasiva ad causam, al considerar Geotecnica del Sur S.A. que no ha intervenido como se le imputa en el hecho cuarto de la demanda, sin que pueda considerársele agente de la edificación a efecto de la responsabilidad que se le reclama con fundamento en la LOE y art. 1591 del CC .

Por su parte el Sr. Claudio entiende que su actuación estuvo referida únicamente a obras no adscritas a edificio alguno, excluidas del ámbito de aplicación de las normas que se acaban de citar, por lo que de existir relación causal con los daños reclamados, la actora solo podría reclamarle en base al art. 1902 del CC , al no mediar contrato.

Además mantienen estos recurrentes su limitada intervención en los hechos que excluye cualquier tipo de relación de causalidad entre lo respectivamente realizado y los daños.

DECIMO

TERCERO .- Geotécnica del Sur es una empresa especializada que ha intervenido, llevando a cabo el trabajo de ensayos de campo y laboratorio para el Informe sobre Condiciones de Edificabilidad para la Parcela NUM005 en Taramay, en relación al Estudio Geotecnico firmado por el Ingeniero Sr. Claudio , de manera que ambos podrían resultar responsables en este caso de cuanto se pudiese derivar de cumplimiento defectuoso de sus respectivas obligaciones en el marco que proceda.

Sentado cuanto antecede, debemos remitirnos a lo ya hemos expresado en anteriores fundamentos sobre otras responsabilidades, añadiendo que el informe presentado inicialmente por la actora ya ponía de manifiesto, en lo que se reclama a estos recurrentes, un origen que evidenciaría como causa de los daños defecto de proyecto en algunos casos y en otros de ejecución, que no pueden desaparecer sin más por el hecho nuevo a que se aludía en el escrito de 30-5-2012 y a que se refiere el perito Sr. Hermenegildo en la ampliación de su informe pericial, en contradicción difícilmente explicable con todo lo antes dictaminado.

Efectivamente, ya luego en la vista debió matizar dicha ampliación, atribuyendo lo acontecido a 'un poco de todo'. Reconoció no haber visto el Estudio Geotécnico ni el Proyecto de Estabilización, no habiendo realizado sondeos o pruebas ni estudiado el paleo-deslizamiento en su conjunto. Por lo demás expresó la necesidad de una buena base para adoquinar, previsión de drenaje, reconociendo que no se había diseñado evacuación de aguas.

Por tanto consideramos que resulta aceptable lo expresado por el Sr. Claudio en los paginas 32 a 35 de su escrito de recurso que pone de manifiesto razonablemente lo injustificado del cambio de criterio que se contiene en el anexo o ampliación del informe emitido por el Sr. Hermenegildo y pretender atribuir todo a un deslizamiento de ladera que no aparece suficientemente justificado e investigado en cuanto sus características y causa, tratando ahora derivar la responsabilidad a estos recurrentes pese a no haber estudiado el informe geotécnico inicial ni el proyecto referido.

En consecuencia entendemos que se hace una valoración equivocada del contenido y objeto de los informes y actuación de estos recurrentes, tanto del geotécnico como del alcance y ámbito del proyecto de estabilización de ladera redactado y firmado también por el Sr. Claudio . Igualmente de los estudios del Sr.

Marcial , debiendo resaltarse las importantes matizaciones y aclaraciones que realizó en el acto de juicio, que evidencia la provisionalidad y carácter preliminar del mismo que reiteradamente resaltó. Aludió a la falta de muchos dato, a la extensión del deslizamiento que afectaba a todo el monte donde esta CITASOL, de manera que en estos momentos no era posible sacar conclusiones. Dejó patente que carecía de datos para evaluar la eficacia y corrección de las medidas ejecutadas por estos recurrentes, aunque reconoce el buen comportamiento de los edificios y en cualquier caso manifestó su opinión sobre la necesidad de un tratamiento global para contener un deslizamiento de esta índole, y que era posible que hubiese ayudado a su reactivación, además de las excepcionales lluvias caídas entonces, las obras realizadas obviando las recomendaciones del informe geotécnico. No debemos de olvidar que eran fundamentalmente medidas de drenaje y elementos que aumentasen resistencia al corte, las que recomendaba.

Dicha misma provisionalidad e imposibilidad de dictaminar al respecto en estas condiciones, se deriva también de los informes de D. Gaspar y D. Heraclio .

Finalmente, el informe emitido por el Sr. Samuel , que realizó sondeos y comprobó inclinometros, concluye la corrección de lo proyectado y ejecutado por el Sr. Claudio y su idoneidad a los fines para que se hizo, que no era estabilizar toda la ladera. Por otro lado hace un estudio sobre el proyecto de urbanización del Sr. Jose Manuel , comprobando que no incorpora estudio geotecnico especifico ni cumple el del Sr.

Claudio , resaltando que se ha edificado sobre zapatas aisladas muros de diez metros de altura sin calculos de estabilidad, faltando sistema de drenaje para aguas pluviales y de riego.

En razón a cuanto antecede entendemos falto de sustento objetivo atribuir los daños reclamados a un deslizamiento de la ladera en estudio que sin embargo no ha afectado prácticamente a los edificios que si cumplieron las indicaciones de cimentación recomendadas en el informe geotecnico.

Por todo ello, con independencia de que el proyecto de tratamiento de la ladera del Sr. Claudio y su ejecución haya resultado más o menos adecuado desde la perspectiva actual, se hizo en 2001, y la finalidad que perseguía, la realidad es que no se acredita que los daños reclamados traigan causa de la actuación de estos recurrentes.

DECIMO

CUARTO.- Además de cuanto ha quedado expuesto ya esta Sala, con cita de la STS de 10-2-2010 , expresaba en sentencia de 17-7-2015 , que el art. 1591 del CC contempla la garantía por vicios ruinógenos de 'un edificio', pero no comprende la responsabilidad por las obras de urbanización general.

Del mismo modo el Art. 8 de la LOE señala que son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el 'proceso de la edificación' de tal manera que en los Art. 9 al 15 no aparecen los autores de la urbanización general con dicho caracter. Sólo se comprenden en el concepto de edificación los elementos de urbanización adscritos a los edificios.

En este caso ninguno de estos recurrentes, mucho menos Geotécnica del Sur, ha intervenido en la obra de urbanización de las zonas comunes adscrita a los edificios que es donde se encuentran los daños por los que se reclaman, de manera que no tendrán el carácter de agentes de la edificación para que en aplicación de las previsiones de la LOE, pueda ejercitase contra ellos las acciones de autos. De haber tenido su actuaciones en los términos que ya se ha tratado, alguna relación causa-efecto con dichos daños, la Comunidad solo podría reclamarles ejercitando acción del articulo 1902 del CC . Así lo expresaba el TS en la sentencia de 10-2-1010 antes referida diciendo: 'Otra cosa distinta hubiera sido que la acción ejercitada fuera, no la del Art. 1591 del Cc , sino la de culpa extracontractual del Art. 1902 del Cc (acción bien distinta a la anterior) por entender que las obras de la urbanización general hubiera sido la causa o hubiere coadyuvado de forma determinante a la aparición del daño, en cuyo caso los presupuestos de tal tipo de responsabilidad por culpa y el régimen jurídico de la acción (nacimiento, extinción, prescripción) hubiera sido completamente diferente.' Obviamente en este caso, dado el plazo de prescripción de 1 año que tienen dichas acciones, y la tardanza en demandarles a que ya nos hemos referido al final del fundamento undecimo, habrían prescrito ( art. 1968 del CC ).

Por todo lo expuesto estos recursos deberán prosperar en cualquier caso y desestimarse la demanda respecto de Geotecnica del Sur S.A. y D. Claudio .

DECIMO

QUINTO. - En relación a las costas de 1ª instancia de estos recurrentes, entendemos que deberán ser impuestas tanto a SITE SA que planteó en la Audiencia Previa la falta de litisconsorcio necesario que ha motivado su traída a autos, como a la actora que no solo no se opuso sino que en su intervención en dicho acto defendió su procedencia de manera que de alguna forma, estaríamos ante una voluntaria ampliación de la demanda con sustento fáctico en los hechos de nuevo conocimiento alegados previamente por esta misma parte. Sin embargo el contexto en que se formuló dicha excepción así como las razones en que se apoyó, excluye el litisconsorcio y hace que estemos realmente ante una llamada de terceros al proceso, a instancia de demandada, seguida de ampliación de demanda, todo ello previsto en el artículo 14.2 de la LEC en relación con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, de manera que a efecto de costas debe entrar en juego lo dispuesto en el apartado 2.5ª del mismo en relación con el art. 394 de la LEC .

Al no concurrir los principios que inspiran la doctrina que lo delimitan conceptualmente, el litisconsorcio pasivo necesario no puede aparecer. Ni el principio de especialidad de la competencia ni el de la solidaridad entre los agentes de la construcción comporta la existencia entre ellos de una situación de litisconsorcio pasivo necesario y la jurisprudencia declara (entre otras Sentencias de 16 de octubre de 1.996 , 6 de mayo de 2.004 y 8 de mayo de 2.006 ( RJ 2006, 4044) ) que no opera esta institución respecto de los intervinientes en el proceso constructivo. Los perjudicados pueden dirigirse contra todos o algunos de los responsables civiles, sin perjuicio de que, en caso de solidaridad, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan ejercitar las acciones de repetición que procedan. La demostración de que pueda existir responsabilidad por parte de algunos de los no llamados al proceso podrá determinar la absolución de los demandados por falta de legitimación, en el caso de que la intervención autónoma de aquél en los hechos en el ejercicio de sus competencias específicas excluya la existencia de una responsabilidad solidaria de los agentes de la construcción demandados, pero, si así ocurre, no puede considerarse mal constituida la relación jurídico procesal, todo ello sin perjuicio de que pueda acudirse a las previsiones ya referidas de la LOE y art. 14 de la LEC .

DECIMO

SEXTO .-Estimándose estos recursos, no procederá condena en las costas de los mismos ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos legales citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación.

Fallo

-Que estimándose los recursos interpuestos por Geotécnica del Sur S.A. y D. Claudio , revocamos la sentencia apelada en cuanto les afecta y condena, desestimándose íntegramente la demandada en lo que a ellos se refiere, absolviéndoseles de la misma y condenándose a la actora y a Sondeos Inyecciones y Trabajos Especiales SA al pago de costas de la 1ª Instancia de estos, sin que proceda condena en las de estos recursos, con devolución de depósitos.

- Que estimándose en parte el recurso interpuesto por Med. Costa Tropical S.L., revocamos en parte la sentencia apelada, dejando sin efecto la condena impuesta a esta recurrente en cuanto a los defectos de los apartados 6.11 y 6.12 primer párrafo, en correlación con 7-11, del informe pericial aportado con la demanda que se toma como referencia, excluyéndose de dicha condena su reparación, con las consecuencias que ello tendrá en la subsidiaria de indemnizar para caso de imposibilidad de cumplimiento 'in natura', de reducirse de la cantidad a que se condena el importe correspondiente a estos defectos de acuerdo con dicho informe.

Se deja sin efecto, también, la condena a abono de 3502#46 €, coste de eliminación de muretes de la piscina, cantidad esta que también se reducirá de la que se condenó a indemnizar con carácter subsidiario y la condena al pago de las costas de la 1ª Instancia de la actora que se le imponía, sin que proceda condena en las de este recurso, con devolución de depósito.

-Que estimando en parte el recurso interpuesto por D. Jose Manuel , revocamos en parcialmente la sentencia apelada limitando la condena impuesta a este recurrente, a la reparación o subsidiariamente indemnización, solo de los defectos de los apartados 6.1, 6.6 y 6.8 en correlación con 7.1.7.6 y 7.8, del informe pericial acompañado a la demanda que se toma como referencia, en los términos expresados en el fundamento de derecho noveno de esta resolución, dejándose sin efecto la condena en cuanto a los restantes defectos y también la que igualmente se le impone a abonar 3502#46 €, coste de eliminación de muretes de la piscina, y la condena al pago de las costas de la 1ª Instancia de la actora que se le impuso , sin que proceda condena en las de este recurso, con devolución de depósito.

-Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario de infracción procesal, que deberá interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado Ilmo. Sr. D. Ponente, que ha sido de la misma, doy fe.