Sentencia CIVIL Nº 262/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 286/2018 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0110697
Recurso de Apelación 286/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 723/2016
APELANTE: BANCO CAIXA GRAL
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS
APELADO: D./Dña. Ruth
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO
MAGISTRADA: D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
SENTENCIA Nº 262/2018
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a uno de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
723/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid a instancia de BANCO CAIXA GRAL apelante
- demandado - impugnado, representado por el/la Procurador D./Dña. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS y
defendido por Letrado, contra Dña. Ruth apelado - demandante - impugnante, representado por el Procurador
D. JOAQUÍN DE DIEGO QUEVEDO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/10/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/10/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador D JOAQUÍN DE DIEGO QUEVEDO en nombre y representación de Dª Ruth frente a BANCO CAIXA GERAL S.A., representada por el Procurador D IGNACIÓN GÓMEZ GALLEGOS, en lo que se refiere a las pretensiones de nulidad absoluta y anulabilidad por vicio del consentimiento, al estimar la excepción de caducidad en este último caso, absolviendo a la demandada de sus pretensiones al respecto.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el Procurador D JOAQUÍN DE DIEGO QUEVEDO en nombre y representación de Dª Ruth frente a BANCO CAIXA GERAL S.A., representada por el Procurador D IGNACIO GÓMEZ GALLEGOS, en su pretensión subsidiaria en concepto de indemnización por daños y perjuicio y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANCO CAIXA GERAL S.A.

a abonar a la actora la cantidad de 53.288,60 euros, devengando el interés legal más dos puntos desde el dictado de esta resolución.

Sin expresa imposición en las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de mayo de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª Ruth , se interpuso demanda contra BANCO CAIXA GENERAL SA, en la que se solicita que se declare la nulidad del pleno derecho por incumplimiento de norma imperativa, conforme al art. 6.3 del Código, a causa del incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de informar a los clientes conforme a la normativa protectora de los usuarios bancarios en fase respecto a la suscripción de orden de valores, de fecha 10 de marzo de 2008 y documentos asociados, en referencia al denominado 'Bono estructurado S247', se proceda a la restitución de las prestaciones, condenando a la demandada a restituir a Dª Ruth la cantidad total invertida de 60.000, menos la cantidad de 6.711,40, por lo que la cantidad que se reclama a la demandada asciende a 53.288,60 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la contratación hasta el efectivo pago y las costas del procedimiento.

Subsidiariamente, si no se concede la nulidad interesada, se solicita que se declare el incumplimiento del deber de asesoramiento en la contratación del producto y se proceda a indemnizarles en los daños y perjuicios, que se cifran en la suma anteriormente referida.

En fecha 16 de octubre de 2017 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid , en la que se desestima la pretensión de la demanda promovida en cuanto a la nulidad absoluta y anulabilidad por vicio en el consentimiento, al estimar la excepción de caducidad de la acción ejercitada, pero estima su pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, condenando a la demandada al pago de la suma de 53.288,60 euros. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales. Se aduce en la sentencia que no cabe la nulidad absoluta, por cuanto entiende que se cumplen los requisitos exigidos por el art. 1.261 y ss. del Código Civil . También desestima la petición de nulidad relativa o anulabilidad, por cuanto considera caducada la acción, por el transcurso del plazo de cuatro años establecido en el art. 1.301 del Código Civil . Según la sentencia, como documento nº 19 de la contestación a la demanda, se remite comunicación por parte de la entidad bancaria a la actora, de fecha 22 de abril de 2010, adjuntándole la cotización de las acciones en las fechas de observación de 2009 y 2010 y especificando que 'no se ha cumplido la condición en ninguno de los dos años y, por tanto, el bono no paga cupón y no se amortiza', se consignan unas tablas en la que se aprecia claramente que los tres valores RBS, SCH y BBV y para los dos años citados tienen una cotización bastante menor a la fecha de la contratación. Motivo por el que entiende la Juez a quo que, a partir de dicha fecha, la demandante sabía que el producto contratado comportaba un alto riesgo de pérdida de inversión por lo que, interpuesta la demanda el 8 de junio de 2016, la acción de anulabilidad había caducado.

No obstante, considera insuficiente la información facilitada por la entidad bancaria al contratar el producto, que no era suficiente para conocer las características del mismo y no cumple los requisitos exigidos por la normativa, motivo por el que condena a la demandada a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad reclamada.



SEGUNDO .- Por la representación de BANCO CAIXA GENERAL SA , se interpone recurso de apelación. En los dos primeros motivos del recurso se alega la excepción de incongruencia extra o ultra petita, porque la sentencia estima la indemnización de daños y perjuicios, aplicando el art. 1902 del Código Civil , cuando en la petición subsidiaria la demanda invoca la responsabilidad civil contractual del art. 1.101 del citado Código , con lo que existe distinta causa de pedir en la sentencia y lo resuelto en la sentencia apelada.

También porque en la sentencia se estima la indemnización de daños y perjuicios en base a una STS de 20 de julio de 2017 , pese a considerar que 'en este caso no puede predicarse lo mismo', porque la actora ya había contratado con anterioridad productos de riesgo elevado y no califica su perfil como conservador.

Se ha pronunciado esta Sala sobre la incongruencia extra petita en reiteradas resoluciones, como la reciente de 22 de marzo de 2017, en la que indicamos 'la sentencia de 7 de marzo de 2013 de la Sala Primera del TS apunta lo siguiente: 'Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE '.

La misma línea es seguida por la sentencia de 18 febrero de 2013, indicando que 'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '. En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001 ) y 14-4-2011 (REC 1725/2007 )'.

La parte apelante considera que la sentencia incurre en incongruencia extra petita porque modifica la causa de pedir de la demanda, dado que en la misma se ejercita una acción de incumplimiento contractual y la sentencia condena por aplicación del art. 1902 del Código Civil . La Sala considera que no existe la incongruencia denunciada por cuanto, se condena a indemnizar los daños y perjuicios en los términos e importes reclamados en la demanda y, aunque en la fundamentación jurídica se refiere el art. 1902 del Código Civil , se debe tomar como un error material, dado que la argumentación que se utiliza para la condena es la falta de información facilitada por la entidad bancaria para la comercialización del producto, exigida por la normativa, en ningún momento se hace mención a la existencia de responsabilidad extracontractual, por lo que dicha fundamentación es encuadrable con lo dispuesto en el art. 1.101 del Código para la exigencia de responsabilidad contractual, que es la acción ejercitada en la demanda. Tampoco compartimos el otro motivo de incongruencia, por cuanto el hecho de que se alegue una sentencia del Tribunal Supremo y se reconozca en la sentencia recurrida que el supuesto objeto de la misma difiere del resuelto por el Alto Tribunal, supondría un error en la aplicación de la jurisprudencia sobre la cuestión debatida, pero en ningún caso hace incongruente la sentencia, que cumple con los requisitos anteriormente referidos. También debe desestimarse el tercer motivo del recurso, dado que la acción ejercitada en la demanda es la de responsabilidad contractual, el plazo de prescripción de la misma no es la del art. 1968-2 del Código Civil , que fija un plazo de prescripción de un año, sino el plazo de prescripción general de las acciones personales regulado en el art. 1964 del Código Civil que, al momento de producirse el incumplimiento contractual, otorgaba un plazo de ejercicio de quince años, en relación con la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 42/2015, sobre Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes.



TERCERO .- Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba, infracción del art. 216 de la LEC , en relación con los arts. 1.101 , 1.106 y 1902 del Código Civil , el art. 79 de la LMV, el art. 64 del RD 217/2008 y el art. 217 de la LEC . Sobre el deber de información. La parte recurrente afirma haber cumplido con dichas obligación. Sobre esta cuestión, la STS de 14 de noviembre de 2005 estableció que la diligencia de las entidades financieras a la hora de comercializar productos de cierta complejidad no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado comerciante en defensa de los intereses de sus clientes, de forma que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de estas obligaciones recae sobre la entidad financiera.

Como la mayor o menor complejidad del producto influye en el grado de información exigible a la entidad que lo comercializa, debemos comenzar por esta cuestión. Es claro que estamos ante un producto financiero complejo, lo que no es controvertido en el recurso. La complejidad del producto y de un nivel de riesgo elevado, no garantizado, consta en el informe pericial elaborado por el Perito Sr. Matías , a instancia de la entidad bancaria, quien aclara que eran bonos estructurados y autocanjeables referenciados a la cotización de las acciones de las entidades bancarias BBVA, BAN Y RBS.

Una vez establecido que estamos ante un producto financiero complejo y que son un producto de riesgo, no garantizado, deberemos entrar a valorar si la demandante tenía un perfil adecuado para la compra del producto y si por los empleados de la entidad bancaria se dio la información legalmente exigida. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 argumentaba que: 'El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 establece que: 'En el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.

Para resolver la presente cuestión litigiosa debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores cuando se refiere a 'Clases de clientes' diciendo que: '1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios. 2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. 3. En particular tendrá la consideración de cliente profesional: c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros'. Conforme a la cual debemos calificar el perfil de la actora como minorista, aunque no sea conservador, por cuanto consta que ha suscrito productos financieros de renta variable, de riesgo y no garantizados. Participaciones Preferentes de RBS el 29 de diciembre de 2006, Fondos de Inversión y acciones de Mapfre.

Sobre la normativa aplicable. El producto fue contratado en el año 2008, por lo que cuando se contrató era aplicable la Ley 47/07 que modificó la LMV para adecuarla a la directiva comunitaria 2004/39 de la CE, de 21 de abril de 2004, denominada MIFID, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. También estaba en vigor la buena fe contractual, regulada en el art. 7-1 del Cc ., que obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de honradez y lealtad (STS 30-1-3003). Además la normativa MIFID viene a completar la normativa vigente en ese momento sobre consumidores y usuarios y la normativa ya vigente reguladora del sector bancario, como el RD 629/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que imponía a las entidades de intermediación en la contratación de valores un código de conducta atendiendo en todo caso al interés de los inversores (art. 2-1 ). Código incluido como anexo en el RD, cuyo art. 1 imponía a dichas entidades el deber de actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos, imponiéndoles un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular en experiencia inversora, estableciendo en el art. 5 unos estrictos deberes de información al cliente, información que debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación pudiera conllevar, especialmente en los productos de alto riesgo, ofreciendo y suministrando además a sus clientes toda la información de que se disponga cuando pueda ser levante para la adopción por ellos de decisiones de inversión. Deber de información que corresponde acreditar a la entidad de intermediación ( art. 217 de la LEC .).

Para acreditar que se dio la información precisa, disponemos de la declaración de como testigo del empleado de la entidad bancaria que vendió el producto, por lo que carece de la objetividad e imparcialidad necesaria. Dicho testigo ha declarado en el juicio que se le vendieron como productos de riesgo y se le dijo expresamente que no estaban garantizados. Es decir, se ofreció como un producto de alta rentabilidad, no garantizados y de riesgo. También ha declarado que es un producto destinado a clientes con conocimiento financieros y que eran adecuados para la demandada que había trabajado como Directora Comercial y después Directora General de la Correduría de Seguros de Barclays Bank. Ha manifestado en el juicio que se le realizó el test de conveniencia o de idoneidad, no recuerda. Que se le remitió la 'carta de término' por correo electrónico, se le hicieron simulaciones de los distintos escenarios. De la prueba testifical, podría deducirse que se facilitó la información precontractual necesaria para conocer las características y riesgos del producto, así como que el perfil de la demandante era el adecuado para adquirir el producto, pero ya en la sentencia de 24 de julio de 2017 la Sala recuerda que 'la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido proclamando (por todas SSTS de 12/1 y 9/12/2015 ) que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió con la obligación de informar sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables en el caso de no haberla facilitado', por las relaciones laborales que mantiene la testigo con la parte demandada, así como el tiempo trascurrido desde que se produjo la suscripción de la orden de compra, salvo que las declaraciones del testigo se acompañen con la acreditación documentaria de la información facilitada. En el presente caso se aporta informe pericial, en el que el Perito coincide con el testigo en que se facilitó a la cliente la información necesaria para el conocimiento de la naturaleza del producto y sus riesgos, pero ha reconocido que no estuvo presente en la comercialización y por ello el conocimiento que tiene de ello es por la documental que consta en autos.

A la vista de la documental y visualizada la grabación del juicio, la Sala considera que la valoración que de la prueba se hace en la sentencia no es arbitraria ni ilógica. No podemos tener por acreditado que se diera a la actora la información precontractual individualizada y personal necesaria para la comprensión de un producto tan complejo. El documento contractual (doc. 2), contenía la información relativa a la identificación del producto adquirido, pero en ellos se habla de pago de cupones y reembolsos, con unos cálculos y porcentajes nada claros. Se le vendió como un bono de renta fija, por lo que se pudo inducir a error sobre el riesgo que se asumía. Coincide la Sala con la valoración que se hace en la sentencia sobre la comunicación que se remite por la entidad bancaria a la demandante el 13 de febrero de 2008 (doc. 12 de la contestación), un mes ante de contratar el producto, en la que se le informa de que se trata de un Bono Estructurado y de las características del producto, pero termina aconsejándolo como adecuado y no refiere el riesgo del mismo que puede llegar suponer la pérdida del capital invertido. Se aporta como documento nº 13 la documentación explicativa y simulaciones con posibles escenarios, pero dicho documento, aunque está firmado no consta fechado, por lo que ignoramos si fue entregado a la clienta antes de la suscripción o en ese mismo momento.

En el documento nº 14 de la contestación, se aporta la orden de valores, en la que se hace constar que Dª Ruth conoce su significado y transcendencia, pero se trata de un documento estereotipado y preredactado por la entidad. El documento nº 15, denominada carta de términos, esta firmada en blanco por la demandada, sin que conste fecha, ni se identifique a la firmante, ni conste el producto al que se refiere. En cuanto al documento nº 19 de la contestación, en el que se remite comunicación por parte de la entidad bancaria a la actora, de fecha 22 de abril de 2010, adjuntándole la cotización de las acciones en las fechas de observación de 2009 y 2010 y especificando que 'no se ha cumplido la condición en ninguno de los dos años y, por tanto, el bono no paga cupón y no se amortiza', se consignan unas tablas en la que se aprecia claramente que los tres valores RBS, SCH y BBV y para los dos años citados tienen una cotización bastante menor a la fecha de la contratación. Dicho documento es ilegible en algunas partes y parece que refiere la posibilidad de que la situación se revierta.

Sobre la cuestión relativa a la experiencia inversora del cliente. No consta que la demandante tuviera experiencia en la contratación de esta tipo de productos, aunque dos años antes contrató participaciones preferentes, hasta ese momento solo contrató depósitos, fondos de inversión y acciones. El hecho de que haya sido Directora Comercial y Directora General de la Correduría de Seguros de Barclays Bank no la convierte en una inversora profesional. Era cliente minorista. Se aporta como documento nº 18 de la contestación, el test de idoneidad en el que se afirma que tiene un perfil muy arriesgado, pero dicho documento no consta fechado. No se le hico test de conveniencia.

La normativa que establece los deberes de información que pesan sobre las entidades financieras, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), responde al principio general de que todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Debe, pues, proporcionarse a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar..... De otra parte, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. Hemos dicho en el anterior fundamento que nos encontramos ante un producto complejo, concertado a consecuencia de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones. Mediante el test de conveniencia, la entidad bancaria ha de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar. Mediante el test de idoneidad, la entidad debe hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto. No se hizo en el presente caso el test de conveniencia y el de idoneidad no consta la fecha en que fue efectuado, por lo que no podemos tener por acreditado que el cliente tuviera los conocimientos financieros necesarios para entender un producto tan complejo.

Se pretende como último motivo de oposición la infracción del art. 1.103 del Código Civil , por cuanto considera que procede la moderación de importe de la indemnización reclamada en la demanda. En orden a la inaplicación de la facultad moderadora del art. 1103 C. Civil , debe rechazarse también dicho motivo del recurso, toda vez que el incumplimiento negligente de los deberes contractuales contraidos por la demandada conlleva la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados ( art, 1.101 Código Civil ), no procediendo la pretendida moderación en tanto en cuanto, en el ámbito del cliente con la entidad bancaria sobre la contratación de productos de riesgo, el perjuicio se produjo exclusivamente por el cumplimiento negligente por la aquí demandada de sus obligaciones. Además dicha cuestión no se alegó en la contestación a la demanda, por lo que se trata de un hecho nuevo planteado en esta alzada, lo que supone un argumento añadido para su desestimación.



CUARTO .- Por la representación de Dª Ruth se impugna la sentencia con base en que existe una nulidad radical en la contratación de los bonos Estructurados objeto de autos, conforme a lo establecido en el art. 6-3 del Código Civil , al haberse vulnerado por parte de la entidad bancaria en la contratación del producto las normas de protección de los consumidores y usuarios, la normativa del Mercado de Valores, en cuanto exigen un deber de información en la oferta al inversor en cuanto consumidor.

En el presente supuesto, el suplico de la demanda plantea como pretensión principal la nulidad absoluta del contrato de suscripción de los Bonos Estructurados, conforme al art. 6-3 del Código Civil y, como pretensión subsidiaria, la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, regulada en el art. 1.301 del Código. En la sentencia rechaza la nulidad absoluta, por cuanto entiende que se cumplen los requisitos exigidos por el art. 1.261 y ss. del Código Civil . También desestima la petición de nulidad relativa o anulabilidad, solicitada como pretensión subsidiaria, por cuanto considera caducada la acción, por el transcurso del plazo de cuatro años establecido en el art. 1.301 del Código Civil .

Esta Sala ya ha declarado en numerosas sentencia, como la reciente de 14 de febrero de 2018 , que no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual, en los términos establecidos en la sentencia apelada; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Supuesto que es el seguido por esta Sala en la referida sentencia, en las de 11 de enero de 2018 y 13 de diciembre de 2017 . Dicho criterio debe ser aplicado al supuesto enjuiciado, por aplicación del principio de seguridad jurídica e igualdad ante la Ley.

Ahora bien, dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato, debiendo tenerse en cuenta la existencia de la obligación de satisfacer pagos periódicos de cupones. Postura adoptada por esta Sala en sentencias de 26 de mayo y 19 de noviembre de 2014 y otras posteriores.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencia de 12 de enero de 2015 , en los siguientes términos: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'; precisando que el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción será el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejos adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

A la vista de dicho pronunciamiento, esta Sala entiende que la adquirente no tuvo pleno conocimiento de haber incurrido en error cuando se le comunica que no va a percibir los cupones, comunicación aportada como documento nº 19 de la contestación a la demanda, de fecha 22 de abril de 2010, a la que se adjuntan la cotización de las acciones en las fechas de observación de 2009 y 2010 y especificando que 'no se ha cumplido la condición en ninguno de los dos años y, por tanto, el bono no paga cupón y no se amortiza', se consignan unas tablas en la que se aprecia claramente que los tres valores RBS, SCH y BBV y para los dos años citados tienen una cotización bastante menor a la fecha de la contratación. Motivo por el que entiende la Juez a quo que, a partir de dicha fecha, la demandante sabía que el producto contratado comportaba un alto riesgo de pérdida de inversión por lo que, interpuesta la demanda el 8 de junio de 2016, la acción de anulabilidad había caducado. Se alega por la impugnante que cuando se tuvo pleno conocimiento del error fue cuando se liquidó el Bono, el 11 de marzo de 2013, por cuanto fue en ese momento cuando tomó conciencia del riesgo que tenía el producto contratado.

La Sala comparte esta valoración, teniendo en cuenta que el documento nº 19 es ilegible en alguna de sus partes y parece que refiere al cliente la posibilidad de que se revierta la situación. Además debemos estar a lo dispuesto en la reciente STS de 19 de febrero de 2018 , en la que se establece 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato». Dicha sentencia se dictó en relación con los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca», pero es perfectamente aplicable al presente supuesto cuando dispone '... no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato'. Fue el 11 de marzo de 2013 cuando se liquidó el Bono y se produjo la extinción de la relación contractual, fue entonces cuando se produjo la consumación del contrato y, por tanto, desde esa fecha debe computarse el plazo de cuatro años.

En consecuencia, entendemos que la acción ejercitada no se encuentra caducada, debiendo proceder a abordar el fondo de la cuestión litigiosa, sobre la que no consideramos necesario ahondar, ya que sobre el perfil del cliente y la información que se facilitó por la entidad bancaria sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, se ha argumentado ampliamente en el anterior fundamento jurídico, los cuales damos por reproducidos en el presente. Sobre el vicio en el consentimiento solo recordar, que el error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de otro contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982 ). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( Sentencias 28-2-1974 y 18-4-1978 ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto ( Sentencia 4-1-1982 ), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En el presente caso, atendiendo a los argumentos anteriormente referidos sobre la naturaleza del producto contratado (complejo y de riesgo), el perfil del cliente (minorista) y la falta de información precontractual dada por la entidad bancaria sobre las características y riesgos del mismo, infringiendo la normativa del mercado de valores y de consumidores y usuarios, sobre la que se ha hecho referencia ampliamente con anterioridad, procede declarar la existencia de vicio en el consentimiento y estimar la impugnación de la sentencia, declarando la nulidad de la suscripción de orden de valores, de fecha 10 de marzo de 2008 y documentos asociados, en referencia al denominado 'Bono estructurado S247', condenando a la demandada a restituir a Dª Ruth la cantidad total invertida de 60.000, menos la cantidad de 6.711,40, por lo que la cantidad que se reclama a la demandada asciende a 53.288,60 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la contratación hasta el efectivo pago y las costas del procedimiento.



QUINTO .- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-1 de la LEC , se imponen a BANCO CAIXA GENERAL SA las costas procesales de la primera instancia y de esta alzada. No se hace expresa imposición de las costas procesales de la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO CAIXA GENERAL SA y estimación de la impugnación formulada por la representación de Dª Ruth , frente a la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar parcialmente la misma y, declarando la nulidad de la suscripción de orden de valores, de fecha 10 de marzo de 2008 y documentos asociados, en referencia al denominado 'Bono estructurado S247', condenar a la demandada a restituir a Dª Ruth la cantidad total invertida de 60.000, mela cantidad de 6.711,40, por lo que la cantidad que se reclama a la demandada asciende a 53.288,60 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la contratación hasta el efectivo pago, más las costas procesales de la primera instancia y de esta alzada. No se hace expresa imposición de las costas procesales de la impugnación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0286-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 286/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe