Sentencia CIVIL Nº 262/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 338/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00262/2019

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:UPAD 924310256 Fax:FAX 924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: MNJ

N.I.G.06083 41 1 2017 0005858

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MERIDA

Procedimiento de origen:JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000683 /2017

Recurrente: Roman Procurador: LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO

Abogado: ENRIQUE JOSE PERIANES CARRASCO

Recurrido: Ruperto Procurador: MAURICIO GORDILLO ALCALA

Abogado: SAMUEL JUAN MANDRI ZARATE

SENTENCIA Núm.262/2019

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA ACCIDENTAL:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDODON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)

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Recurso Civil núm.338/2019

Autos de Procedimiento Ordinario n º JUICIO VERBAL DESAHUCIO POR PRECARIO N º 683/2017

Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Mérida

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En la ciudad de Mérida a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de JUICIO VERBAL, DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 683/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mérida en los que ha correspondido el rollo de apelación núm.338/2019, en el que aparecen, como parte apelante Don Roman, que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador Don Luis Enrique Perianes Carrasco y asistido por el letrado Don Enrique José Perianes Carrasco; y como parte apelada Don Ruperto, que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá y defendido por el letrado Don Samuel Juan Mandri Zárate

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida se dictó en los autos de JUICIO VERBAL, DESAHUCIO POR PRECARIO N º 683/2017 sentencia el día 8 de julio de 2.019, cuya parte dispositiva dice así:

'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por don Ruperto, representado por el procurador Sr. Gordillo Alcála y asistido del letrado Sr. Mandri Zarate, y en consecuencia, se declara haber lugar al desahucio por precario, ordenando a Don Roman a desalojar y dejar a disposición de D. Ruperto la finca litigiosa sita en el PASEO000 NUM000, de Mérida.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Roman, que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador Don Luis Enrique Perianes Carrasco y asistido por el letrado Don Enrique José Perianes Carrasco.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 20 de noviembre de 2.019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación formulado por el Sr. Roman se funda en primer lugar en la falta de legitimación activa del demandante, que se alegaba ya en la contestación de la demanda, considerando que ha existido error en la apreciación de la prueba por el juzgador al señalar que la misma carece de fundamento. Y es que se ha aportado como documento n º 1 de la contestación acta notarial en la que la otra copropietaria al 50 % de la vivienda en cuestión, Doña Antonia, en la que manifiesta su expresa oposición al desalojo de su hermano mientras se tramite la liquidación de gananciales pendiente en el Juzgado de instancia n º 3 de esta ciudad. Se ha demostrado que son los padres del demandado los que abonan las cuotas del préstamo hipotecario, con lo que el actor nada abona en tal concepto (documento n º 15 de la contestación). La familia del demandado abona la totalidad de los gastos de la vivienda. No se obtiene ningún beneficio con el desalojo pues se dejaría de abonar por la familia extensa del demandado la totalidad de dichos gastos.

-La parte apelada alega que el apelante ha formulado recurso de apelación pese a no tener satisfechas las rentas vencidas ex art. 449.1 LEC por tratarse de un proceso que lleva aparejado el lanzamiento. Este defecto debe conllevar según esta parte la inadmisión del recurso sin más.

En cuanto al fondo, no existe falta de legitimación activa pues como se dice en la sentencia, la demanda se ejercita en beneficio de la comunidad. En cuanto a los beneficios del desalojo, el actor ha realizado según la documental aportada a la vista, ciertos pagos del préstamo hipotecario. Pero es que, aunque así fuera, estos pagos podrían ser reclamados a la comunidad de gananciales en todo caso. Se pretende así que con la recuperación de la vivienda y su alquiler pueda pagarse la hipoteca de la vivienda, evitando la aparición de todo crédito como el de los familiares del demandado. Cuando existe precario, como en este caso, no puede existir beneficio alguno para la comunidad.

SEGUNDO.-Con carácter previo a toda otra consideración sobre el fondo del asunto, ha de examinarse la cuestión planteada por la parte apelada en su oposición y que afectaría a la admisión del propio recurso de apelación. Se sustenta que la obligación de consignar las rentas vencidas al tiempo de interposición del recurso se extiende ex art. 449.1 LEC a un tipo de proceso como el presente. Se cita al respecto el Auto de Audiencia Provincial de Alicante, sección 9ª, de 8 de febrero de 2019 (ROJ: AAP A 25/2019 - ECLI:ES:APA:2019:25A ) como si hubiera resuelto una cuestión idéntica a la presente. Pero examinado el citado Auto por la Sala, el mismo entra básicamente en la cuestión de si cabe exigir la consignación de rentas también en los casos en que se ha entregado ya la posesión del inmueble, concluyendo que sí, lo que no es el caso de autos. Es más, en dicho Auto se recoge lo siguiente, con cita del propio Tribunal Supremo y refiriéndose a sentencias anteriores de dicha Audiencia:

'El hecho de que el local de negocio objeto del procedimiento fuera entregado a la parte actora a finales del mes de septiembre del año 2007 no determina que se altere la naturaleza y clase del procedimiento, que tiene por objeto la resolución del contrato de arrendamiento y desalojo de local de negocio, como así se establece en la sentencia de manera que la definitiva redacción de este precepto hace exigible el cumplimiento oportuno del requisito en todos aquellos procesos, cualquiera que sea la acción ejercitada y el cauce procedimental seguido, cuya consecuencia sea ellanzamiento , o lo que es lo mismo, lleven aparejado el desalojo o la entrega de la posesión, como consecuencia del cese de una relación jurídica en la que se venga satisfaciendo un canon o renta( AATS de 27 de febrero y 23 de marzo de 2004 ,en recursos 868/2003 y 784/2003 , entre otros)'.

En este caso resulta un contrasentido exigir para la admisión del recurso de apelación por precario el pago o consignación de unas rentas que no existen por la propia naturaleza de dicho contrato que alega además la propia parte demandante y ahora apelada, teniendo en cuenta que, en este caso concreto, no se afirma por el demandado en modo alguno la existencia de un arrendamiento ni contrato similar. Antes bien la oposición de la primera instancia y el recurso de apelación se funda ahora con evidente carácter nuclear en la falta de legitimación activa de la parte actora, que es negada reiteradamente dada la copropiedad del inmueble de litis. Pretender que, para poder analizar esta cuestión procesal de legitimatio ad causam-apreciable incluso de oficio-, haya que satisfacer antes unas rentas inexistentes porque el art. 449.1 LEC se refiere a todo proceso que conlleve lanzamiento, carece de sentido jurídico. Como tampoco esa consignación que se pretende de todos los gastos de mantenimiento del inmueble sobre el que no existe contrato alguno según es hecho controvertido entre las partes. Las alegaciones sobre esos pagos van dirigidas más bien a acreditar que es de interés de la comunidad sobre el inmueble que continúe su posesión por el demandado. Y el precepto mencionado no exige en modo alguno este tipo de consignación no referida a rentas (ubi lex non distinguet, nec noc distinguere debemus), máxime cuando se restringe aquí al derecho de acceso al recurso; limitación que ha de ser interpretada restrictivamente.

Procede por ello desestimar esta causa de inadmisión que se alega por la parte apelada.

TERCERO.-Como se ha dicho, es objeto de discusión de nuevo como lo era en la primera instancia, si el actor goza de legitimación activa en este caso, siendo hecho no controvertido el que la vivienda tiene carácter ganancial, y que se ha disuelto la sociedad de gananciales entre el demandante y la hermana del demandado, Doña Antonia, estando pendiente de liquidación. En la sentencia se mantiene que la acción siempre va a revertir en beneficio de la comunidad de bienes que forman los excónyuges, pues si la familia extensa del ahora recurrente está satisfaciendo las cuotas del préstamo hipotecario-solo en parte según la apelante- y demás gastos, pueden repercutir ese pago contra la comunidad postganancial y en cambio la desaparición del precarista conllevaría que se pudiese arrendar con la consiguiente percepción de una renta para la sociedad pendiente de liquidar.

Esta apreciación no se considera adecuada por la Sala, pues no se ha valorado correctamente el acta notarial que como documento n º 1 se acompañaba a la contestación, y la propia declaración testifical de Doña Antonia en la vista, como se verá a continuación, ni el propio instituto de la legitimación activa ad causam en estos supuestos de copropiedad de inmuebles.

Como señala la STS 10 junio 2.010(citando la de 19 junio 1998), disuelta la sociedad de gananciales, la naturaleza de las relaciones existentes entre los titulares es la de una comunidad que equivale al régimen de la comunidad hereditaria ( STS de 11 mayo 2000 ).Si bien el artículo 1.396 del Código Civil , al establecer que: 'disuelta la sociedad -de gananciales- se procederá a su liquidación...', parece dar a entender que a los pocos días de disolverse la sociedad de gananciales ya estará liquidada, es lo cierto que frecuentemente, desde que se produce la disolución, por concurrir alguna de las causas previstas en los artículos 1.392 o 1.393 del Código Civil , hasta que se practica su liquidación, transcurre un largo período de tiempo. Y, durante este período intermedio de tiempo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales y su definitiva liquidación, surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero -cónyuge supérstite y herederos del premuerto, en caso de disolución por muerte, y ambos cónyuges, si la causa de disolución fue otra- ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial -como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia cuyos principios y reglas le son de aplicación-, y no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, subsistiendo la cuota abstracta mientras perviva la expresada comunidad postganancial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1266/1998 de 31 de diciembre de 1998 ,R.J. Ar 9987; 7 de noviembre de 1997,R.J. AR. 7937; 875/1993, de 28 de septiembre de 1993,R.J. Ar. 6657; 1173/1992, de 23 de diciembre de 1992,R.J. Ar. 10689; 17 de febrero de 1992,R.J. Ar. 1258; 20 de noviembre de 1991; 8 de octubre de 1990,R.J. Ar. 7482; 21 de noviembre de 1987, R.J. Ar. 8638). Debiendo regirse esta comunidad postganancial por las normas propias de la comunidad de bienes, contenidas en los artículos 392 y ss. Del Código Civil ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 592/2005, de 10 de julio de 2005 , R.J. Ar. 8991 ; 465/2000, de 11 de mayo de 2000 , R.J. Ar. 3926).

En cuanto a la doctrina jurisprudencial actualmente existente sobre la posibilidad de que un comunero-en este caso uno de los cónyuges de una comunidad posterior a la disolución de la sociedad de gananciales y anterior a su liquidación, nos señala la SAP de Barcelona, sección 4ª, del 17 de febrero de 2.016ROJ: SAP B 2828/2016 - ECLI:ES:APB:2016:2828:

'Como hemos sostenido en esta Audiencia, entre las más recientes, Sentencia de la sección 13, de 22 de Enero de 2015 en orden a la legitimación es reiteradísima la jurisprudencia que establece que si bien es cierto que cualquier condómino o comunero está legitimado para actuar en defensa del bien común en interés de la comunidad de bienes de la que forma parte, también lo es que ello sólo será así cuando no lo haga en exclusivo provecho propio o con la oposición de otros comuneros( SSTS 14.5.85, 12.2.87, 19.10.87, 20.12.89, 25.1.90, 8.4.92, 18.3.93, 8.2.94, 31.1.95, 7.12.99); es decir, dicha legitimación se limita a aquellos supuestos en los que no conste oposición de otros comuneros ( artículo 1.695.1 del Código Civil y SSTS de 8.4.1965, 19.2.1964, 17.6.1961 ); de modo que a todos los partícipes alcancen los efectos de la sentencia favorable, sin que le perjudique la adversa ( SSTS 15 enero 1988, 21 junio y 18 diciembre 1989, 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992, 6 abril y 22 mayo 1993, 14.3.1994; 3.3.1998; 18.11.2000, entre otras muchas); asimismo cualquier comunero está facultado para efectuar actos de administración, y, por lo tanto, para desahuciar ( STS 7.2.1981). En definitiva, es clara la legitimación activa de cualquier comunero con tal de que no conste la indubitada oposición de los condueños al ejercicio de las acciones resolutorias del contrato arrendaticio ( STS 19.2.1964 , 5.3.1982 , 14.5.1985 , 20.12.1989 ,entre otras). Diferente solución habría que darla a los casos en los que consta de forma indubitada la oposición del otro u otros condueños, supuestos en los que se daría una ausencia de legitimación activa ad causam que determinaría la desestimación de la demanda(la STS 20.12.1989 , en la que se declaró la inexistencia de legitimación activa en el ejercicio de una acción de desahucio de un local de negocio por parte de un comunero, contra la expresa oposición del otro copropietario, titular del 50% de los intereses en la misma; legitimación activa que es igualmente negada en sentencia de 20.1.2000 para el ejercicio de una acción resolutoria de un contrato de compraventa instada por uno de los vendedores con la oposición del otro condueño vendedor).

En igual sentido cabe citar la doctrina de otras Audiencias, a vía de ejemplo la Sentencia de AP de Almería de 30 de Enero de 2.009, dice que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el ejercicio de la acción de desahucio es considerado como un acto de administración y no de disposición de la cosa común, admitiendo la legitimación activa de cualquier comunero, cuando actúe en beneficio de la comunidad de la que forma parte, de manera que, aunque el actor ostenta tan sólo un porcentaje minoritario en la propiedad proindiviso de dicha finca, tal situación no le priva de legitimación activa para interesar el desalojo del demandado precarista pues, como ya declaró esta misma Sala en sentencia de 28-1-2005 , partiendo del principio de que cualquiera de los partícipes puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, siempre que actúe en beneficio de la comunidad, se reconoce legitimación ad causam al condueño, sin necesidad de que actúen en el proceso la totalidad de copropietarios, salvo que quedase probado que el otro u otros se oponen de forma expresa a la actuación de aquél( Sentencias del Tribunal Supremo de 17-6- 71, 13-3-73, 19- 2-74 , 8-4-75 , 5-3-82, 14-5-85 y 20-12-89 y de las Audiencias Provinciales de Salamanca de 11-5-96, de Sevilla de 25-3-98, de Girona de 3-2-99 y de Las Palmas de 25-11-99 y 14-04- 00, entre otras)'.

La más reciente SAP de Pontevedra, sección 6ª, de 11 de enero de 2.019 señala sobre ello lo siguiente:

'La legitimación activa del comunero se determina por su fundamento en el derecho material ejercitado (actuación en provecho común) y el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor y sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad, de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundará en provecho de la comunidad (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 21 julio 1989 , 8 de abril de 1992 , 15 de julio de 1992 , 22 de mayo de 1993 , 2 de noviembre de 1993 , 8 de febrero de 1994 o 14 de octubre de 2004 ).'

En cuanto a nuestro Alto Tribunal, vgr. en sentencia de 7 de julio de 2.012, en los supuestos de comunidad ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada, siendo que el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes lo que no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida, no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, y así, en aquellos casos en que los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha acción.

Es por lo tanto doctrina reiterada que los presupuestos de la legitimación individual del comunero son, uno de carácter positivo - que la acción persiga un resultado objetivamente beneficioso para la comunidad, y otro de carácter negativo- que no exista constancia de oposición por parte de otros comuneros -. El copropietario puede perfectamente demandar en solitario interesando la recuperación de la posesión de la finca porque cualquier comuneropuede actuar en juicio por sí mismo y en beneficio de la comunidadsin el auxilio procesal expreso del resto de los condóminos, siempre que el resultado positivo de la acción sea evidentemente beneficioso para todos y no exista especial oposición de alguno de ellos.

Sobre este supuesto como el de autos en que consta oposición expresa del resto de comuneros se ha pronunciado expresamente el Tribunal Supremo, sección 1ª, del 13 de julio de 212 ROJ: STS 5273/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5273

'SEGUNDO.- El primer motivo formulado por infracción procesal por la demandada doña María Inmaculada denuncia la falta de legitimación de la demandante al ostentar únicamente una parte en la comunidad de bienes a la que pertenece el inmueble arrendado, denunciando que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 398 del Código Civil , así como la jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimación de los comuneros.

El motivo ha de ser estimado. Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada.Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embrago no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida - extinción de contrato de arrendamiento- no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando, como ocurre en el caso presente, los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha extinción.

En consecuencia, para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o, en su caso, que tal actuación reuniera a la mayor parte de los intereses de la comunidad. En caso contrario, como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resultar quien actúa titular 'de la relación jurídica u objeto litigioso'.

La sentencia núm. 989/2007, de 3 octubre , afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

Esta es la situación que se aprecia en el presente proceso en el cual ha figurado como parte demandante quien por sí no estaba facultada para disponer de su objeto.

La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio señala que la legitimación 'ad causam' «consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 » ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada'.

CUARTO.-Pues bien, ocurre que en este procedimiento no solo es que no conste la falta de oposición de la copropietaria del inmueble, Doña Antonia, sino que en la referida acta notarial aportada como documento n º 15 de la contestación a la demanda, aparte de que se dé por sentado, como dice la apelante, la posesión en precario de su hermano en ese lugar, señala: 'que mientras se tramita la liquidación de la sociedad de gananciales que doña Antonia mantiene en la actualidad con don Ruperto, manifiesta en calidad de copropietaria su explícita oposición al desalojo de don Roman de la citada vivienda y desea que siga viviendo en la misma junto a su familia'.Antes hacía constar la misma que su hermano 'está haciéndose cargo del mantenimiento del inmueble, abonando los recibos de servicios generales de luz y agua, lo que es beneficioso para la sociedad de gananciales, hechos que el señor Roman ratifica'.Aparte de ello, ha declarado Doña Antonia en la vista como testigo, en la que ratifica en que se opone tajantemente a que su hermano salga del inmueble, y a que se alquile el mismo, considerando que su familia está satisfaciendo todos los gastos precisos de aquella y que su relación ahora mismo con su ex cónyuge es 'cero' con lo que cualquier acuerdo es imposible.

Existe por lo tanto una oposición expresa de una de las copropietarias del inmueble. Por mucho que se diga que la acción de desahucio por precario siempre es más beneficiosa para la comunidad ordinaria postganancial, nos encontramos con que el ocupante de la vivienda es el hermano de una de las comuneras -y que como se expresa en el propio hecho segundo de la demanda inicial, el demandado ocupa el inmueble desde el mismo momento de su transmisión a los cónyuges por los padres de Doña Antonia-y que la familia del mismo viene satisfaciendo gastos del inmueble como los del préstamo hipotecario(con la contestación a la demanda como documento n º 15 se acompañan pagos entre el 2 de septiembre de 2.016 a agosto de 2.018, después de la formulación de la demanda por lo tanto); si no en todo, en parte al menos como reconoce la propia parte recurrente. Que como se dice en la sentencia, su pago pueda ser repercutido a la sociedad en todo caso ante la situación posesoria creada, es cuando menos discutible. Pero es que, aun admitiendo tal argumento, que existiera un crédito en el pasivo de la liquidación de gananciales a favor de la familia de Doña Antonia, lo que es claro es que el actor no ostenta en esta comunidad postganancial una mayoría siquiera que le permita actuar sin contar con la otra comunera. En este tipo de comunidad no existe una cuota indivisa sino una participación abstracta, en mano común.

Pero es que por encima de todo, lo que parece pasar desapercibido en el procedimiento, si se observa el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, no se ordena la entrega de la posesión del inmueble a la sociedad de gananciales, lo que sería lo lógico caso de actuar ciertamente en beneficio de la misma- o en todo caso el mero desalojo del ocupante precarista, sin más- sino que se solicita la entrega ('dejar a disposición' en concreto) solo al demandante, en su beneficio exclusivo, lo que casa mal con la pretensión que se dice ejercitar en la demanda.En la vista, una vez visionada la grabación por la Sala, la demandante se limitó a ratificar su demanda, sin alteración alguna del suplico y, sin embargo, de forma contradictoria se alega luego al proponer la prueba a que existe un tercero interesado en alquilar la vivienda. Y en efecto ha declarado esta persona en la vista manifestando su interés y la renta de 550 euros que estaría dispuesto a pagar; lo que desde luego resulta contradictorio con la petición, vinculante en cuanto no modificada ni alterada en aspecto alguno, que figura en la demanda por la que se pide la entrega del inmueble al actor. Se supone que éste sería quien desearía alquilarla, unilateralmente no obstante, pues no cuenta como se ha visto con la anuencia de la otra propietaria.

En definitiva, si bien pueda resultar discutible el que la acción entablada genere o no un beneficio a la comunidad y que el hecho de que los padres del demandado hayan abonado buena parte de las cuotas del préstamo hipotecario pueda suponer una ventaja como se dice en la contestación, resulta a estos efectos indiferente por cuanto, como se ha visto, concurre expresa oposición del otro miembro de la sociedad de gananciales disuelta y aún no liquidada. Y en estos casos no puede entenderse legitimado activamente al miembro de la sociedad que pretende el desahucio de un tercero, cuando pide además la entrega del inmueble para su uso exclusivo.

Por todo ello no procede sino estimar el recurso formulado, revocando la sentencia de instancia, con desestimación de la demanda por la antedicha falta de legitimación activa.

QUINTO.-Dada la estimación del recurso de apelación, las costas de esta alzada se declaran de oficio ex art. 398 LEC y las de la primera instancia se imponen a la parte actora, dada la desestimación de su pretensión ex art. 394.1 LEC, atendiendo al principio de vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de apelación formulado por Don Roman, que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador Don Luis Enrique Perianes Carrasco y asistido por el letrado Don Enrique José Perianes Carrasco contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N º 3 de Mérida de fecha 8 de julio de 2.019 en los autos de juicio verbal de desahucio por precario n º /2018,revocando la sentencia de instancia,y en su lugar se desestima íntegramente al demanda, declarando no haber lugar a la acción de desahucio ejercitada, todo ello con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora y sin imposición de las causadas en esta segunda instancia a parte alguna.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-