Sentencia CIVIL Nº 262/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 457/2021 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 457/21- AUTOS Nº 163/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 GRANADA

ASUNTO: J.ORDINARIO

PONENTE SRA. Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

S E N T E N C I A N Ú M 262/2022

PRESIDENTEITLMA.SRA.Dª Mª LOURDES MOLINA ROMERO MAGISTRADOSILTMO.SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZILTMO.SR.D.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 457/21 - los autos de J.ORDINARIO nº 163/18 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA Nº 1 GRANADA, seguidos en virtud de demanda de DIETETICA ESCOLAR ANDALUZA, SL contra SERENISIMA IBERIA, SL Y DUJONKA, SLU

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 10 de junio de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimo la demanda interpuesta por DIETÉTICA ESCOLAR ANDALUZA S.L. frente a SERENÍSIMA IBERIA S.L. y DUJONKA S.L.U. y debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Condeno a SERENÍSIMA IBERIA S.L. a abonar a la actora la cantidad de CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (41226,7)

Dicha cantidad devengará el interés de demora, de

conformidad con la ley 3/04 , del 8% desde el día 20/12/17 en

relación con la factura aportada como documento número 4, desde el día 18/01/17, en relación con la factura aportada como documento número 18.

Segundo.- Condeno a DUJONKA S.L.U. a abonar a la actora la cantidad de VEINTIMIL SETECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (20761'44)

Dicha cantidad devengará el interés de demora, de conformidad con la ley 3/04 , del 8% desde el día 20/12/17 en relación con la factura aportada como documento número 28 y desde el día 18/01/17, en relación con la factura aportada como documento número 38.

Tercero.- Condeno a las demandadas al pago de las costas procesales.

Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por SERENÍSIMA IBERIA S.L. y DUJONKA S.L.U. frente a DIETÉTICA ESCOLAR ANDALUZA S.L. y debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Absuelvo a la reconvenida de las pretensiones deducidas de contrario.

Segundo.- Condeno a las demandadas al pago de las costas de la presente reconvención.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad Serenísima Iberia S.L, y Dujonka SLU interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la mala fe procesal, temeridad y dilaciones indebidas.

A la fecha de formulación de la demanda reconvencional, el 5 de abril de 2018, ya se había aprobado el 4 de mayo de 2018, Convenio en el Concurso Abreviado 562/2016, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1, por tanto, antes de la formulación de la reconvención. Aún a sabiendas de ello , la actora no desistió en la Audiencia previa, sino que mantuvo la excepción de falta de competencia objetiva. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada, dictó Auto el 22 de noviembre de 2019,estimando el recurso y ordenando que continuas la tramitación de la causa. La actuación de la actora motivó que hubiera que acudir al Juzgado mercantil a formular reconvención, cuando el procedimiento concursal había finalizado. La actuación de la actora es contraria a las exigencias de la mala fe procesal, con patente abuso de derecho.

Alegó así mismo el error en la apreciación de la prueba. Las partes celebraron dos contratos el 22 de septiembre de 2017, con idéntico contenido, y tenían por objeto el suministro de comidas, indicando en la cláusula segunda, que se velará por la calidad y la variedad de las comidas. Se excepcionó el defectuoso cumplimiento del contrato, conforme a las cláusulas primera y sexta. Consideraba probadas las incidencias que se habían detectado en el cumplimiento del contrato, acreditadas a través de la documental.

La condición básica del contrato es alimentar a personas en condiciones de riesgo. Las barquetas y embalajes y etiquetados incumplían la normativa de la UE. También se apreció un gran desorden en la empresa e incumplimiento del sistema de implantación de autocontrol.

Mediaron quejas y descontento por parte de los clientes finales, trasladadas al responsable de Diesa, que se dirigió a las instalaciones de la actora para llegar a encontrar una solución a las deficiencias.

También hubo retrasos en las entregas, que se produjeron en los meses de octubre y noviembre de 2017, y que reconoció el propio representante de la empresa actora y el de la empresa de transportes. Estos retrasos supusieron un coste adicional a los demandados, al tener que disponer de sus trabajadores en horarios nocturnos.

En cuanto a la facturación la actora no había emitido la de noviembre de 2017, ni la de diciembre, que remitía a la de enero de 2018, indicando además la existencia de un albarán de 883,86€ más IVA, emitido incorrectamente.

Además reclama intereses moratorios transcurridos 15 días desde la fecha de pago de la factura, lo que supone un claro fraude y abuso de derecho.

Los servicios se prestaron de manera incorrecta. Lo que motivó la resolución anticipada del contrato, planteando la 'exceptio non rite adimpleti contractus'. Esta excepción es compatible con los cumplimientos defectuosos que ni frustran el contrato ni desequilibran en su totalidad las prestaciones, dando lugar a una moderación que valore un posible perjuicio y restablezca el desequilibrio económico. Los incumplimientos no son puntuales, porque se han generado durante toda la vigencia del contrato, por lo que se vieron obligados a resolverlo anticipadamente. Con posterioridad se realizó un nuevo pedido el 11 de enero de 2018, asumiendo la actora el encargo realizado para Inturjoven, que finalmente no fue atendido. Ante ello tuvieron que acudir a terceros, Hermanos González Restauración y Catering S.L para poder mantener el servicio con los clientes finales, reclamándose a Serenísima Iberia 12.589,22€ y 18.325,24€ para la mercantil Dujonka. Tampoco se pronuncia la sentencia sobre los gastos que tuvieron que abonarse a los trabajadores, por el retraso en la entrega de las mercancía, que ascendieron a 2.854,20€ para Serenísima Iberia, y 790,22€ para Dujonka. En ambos casos se produce la incongruencia omisiva de la sentencia y un incumplimiento de la exhaustividad prevista en el artº 218 de la Lec.

Alegaba también la indefensión que le había causado la inadmisión de la prueba documental en la Audiencia Previa, para probar los perjuicios causados por la resolución contractual de 'Autismo Sevilla', por importe de 42.267,75€. Lo mismo sucede con la denegación de las pruebas respecto a las demás mercantiles.

La cuantía de los perjuicios causados se determinó en el informe pericial del Sr Carlos Miguel, que además lo ratificó en la vista oral, teniendo en cuenta el desarrollo normal de la vida de un contrato, que alcanza los seis años.

También han visto dañada su imagen en el ámbito de la Comunidad Andaluza donde vienen prestando sus servicios. Estamos hablando de comida dirigida a clientes sensibles que requieren especial atención. El perjuicio determinado por este concepto lo evaluó el perito en un 10%, de manera que Dujonka reclama 9.922,10€ y Serenísima Ibérica, 6.541,80€.

Tanto en este último caso como en el de Autismo Sevilla se aportó documental en la Audiencia previa, que acredita la trayectoria profesional, sin que la haya valorado la Juez de instancia, incurriendo en incongruencia omisiva.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia, desestimando la demanda principal, con la estimación de la reconvención.

La actora se opuso al recurso, alegando que el incidente procesal sobre la competencia y otras cuestiones que se plantearon en el procedimiento, se resolvieron en una resolución firme, el Auto de 22 de noviembre de 2019, dictado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada en el RAC 320/2019. El procedimiento continuó con todas las garantías, sin que se haya originado indefensión.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, constituye una función exclusiva del Juez de instancia, y sólo puede ser revisada cuando las conclusiones sean ilógicas o absurdas, que no llegan a concretarse en el recurso.

Tampoco se argumentan los preceptos infringidos o la incoherencia o irracionalidad de la valoración probatoria.

En cuanto a la fabricación de los productos, Diesa, como fabricante, elaboraba los pedidos que le remitían los recurrentes, y la entrega de la mercancía se hacía en las instalaciones de ella en Granada.

Los incumplimientos no tienen apoyo probatorio alguno, salvo las comunicaciones electrónicas de las partes, efectuadas para realizar o modificar los pedidos.

Los incumplimientos de que se trata hay que contextualizarlos en el número de comidas servidas, y podemos afirmar que estas incidencias no llegan al 1% de los productos servidos.

Negaba que estas incidencias hubieran producido un quebranto económico a los demandados, que sí habían obtenido el precio por el producto vendido, y no han pagado a sus proveedores. Los retrasos en la entrega no son de recibo, porque el transporte corría de cuenta de las demandadas, recogían los pedidos en Granada y los trasladaban a las instalaciones de los recurrentes en Sevilla.

De otro lado, ningún descuento se ha enviado por el deterioro de la comida, ni tampoco se ha producido devolución alguna por no ser útil el producto. Además si los alimentos se servían en las instalaciones de las demandadas, y allí se manipulaban para hacer el servicio a los clientes finales, es evidente que la responsabilidad de las cantidades, etiquetado, diferencias con los pedidos etc, solo es imputable a los recurrentes.

La recurrente va contra los actos propios, porque en su reconvención solicita, pide y compensa la cantidad reclamada, ya que al invocar los artºs 1195 y 1196 del CC, supone el reconocimiento implícito de la deuda.

La facturación también debe ser rechazada por lo expuesto con anterioridad.

No se han probado los perjuicios económicos que se reclaman. La recurrente argumenta que después de la resolución del contrato, no le fueron atendidos los pedidos realizados, debiendo resolverse la cuestión en el artº 1124 del CC, regulador de las obligaciones sinalagmáticas. Si las demandadas tuvieron que contratar comidas con terceros para suplir la falta de suministro, no pueden ser indemnizadas, ya que el coste de la fabricación va de su cargo, siendo esta pretensión abusiva y descabellada.

En cuanto a la no renovación del contrato de la asociación Autismo de Sevilla, estaba anunciada mucho antes de que comenzaran las relaciones contractuales, y así se desprende de los correos electrónicos de 17 de noviembre de 2017. La actora sólo sirvió la comida para este centro durante un mes. Ninguna prueba se practicó sobre este particular, y la decisión de cambio de proveedor de la Asociación se tomó a primeros de noviembre, no concurriendo ningún nexo causal sobre estos hechos.

No se ha probado el lucro cesante y los daños económicos sufridos, tampoco han probado que los clientes finales les hayan dejado de abonar los servicios prestados.

En definitiva solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Antecedentes de interés:La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Dietética Escolar Andaluza S.L (Diesa), contra Serenísima Iberia S.L y Dujonka S.L.U, en reclamación de 27.761,44€, solicitando la condena también a Serenísima Iberia S.L al pago de 41.226,7€, con los intereses de demora conforme a la Ley 3/2004; y a Dujonka S.L.U al pago de 27.761,44€ con los mismos intereses.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

La actora tiene como objeto social la elaboración de comida pasteurizada y envasada, conforme a la legislación alimentaria en vigor. El 22 de septiembre de 2017 suscribió con las demandadas sendos contratos de producción de comidas preparadas de carácter periódico.

Según el contrato, la actora era la sociedad productora, 'el proveedor' y las entidades demandadas los clientes. El pago del transporte corría por cuenta de estas, siendo el lugar de entrega el domicilio de la actora en Granada. El precio de los menús venía determinado en los anexos que se incorporaron a los contratos, con imposibilidad de variación si no era con la conformidad de las partes, siendo la duración del contrato de un año con posibilidad de prórroga.

La cláusula quinta de los contratos regulaba la forma de facturación, efectuándose los pagos de forma mensual mediante transferencia bancaria, emitida en los cinco primeros días de cada mes, en las cuentas bancarias designadas al efecto.

Podía el proveedor suspender el suministro en el caso de falta de pago de la facturación de un mes, y para el supuesto de retraso en el pago de más de diez días del plazo pactado. Los impagos y retrasos en más de 15 días conllevarán el pago del interés moratorio, conforme a la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, o norma que la sustituya.

La codemandada Serenísima Iberia S.L adeuda los envíos de los meses de noviembre y diciembre de 2017, por importe de 26.731,31€ los primeros; y de 14.495,39€ los segundos.

Dujonka también adeuda las mismas mensualidades, la de noviembre por importe de 14.754,76€ y la de diciembre de 2017 por importe de 13.006,68€. Aparte de esta cantidades, ambas entidades deben los intereses moratorios de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, que es del 7%, conforme al artº 7.2 de la norma, y que para 2017 estableció el Ministerio de Economía y Hacienda para el último trimestre de ese año.

En relación con la deudora Serenísima, la primera factura computaría el referido interés desde el 20 de diciembre de 2017, a los cinco primeros días del mes siguiente a la factura que era de fecha de 30 de noviembre de 2017. Con efectos desde el 18 de enero de 2018, para la factura nº NUM000.

En cuanto a Dujonka, con idénticos efectos respecto a la primera y segunda facturas, correspondientes a los documentos nº NUM001 y NUM002.

Aún así las demandadas remitieron un burofax el 8 de enero de 2018, instando la resolución del contrato, conforme a la cláusula resolutoria décimo primera 2.b del mismo, sin concretar las causas de la resolución.

Con posterioridad, el 11 de enero de 2018, la codemandada Serenísima realizó un pedido nuevo a la actora, contestando en el sentido de que no se podía atender, ante el impago de dos meses, según la cláusula quinta del contrato.

El 17 de junio de 2018 la misma codemandada remitió un nuevo correo diciendo que ante la falta de suministros, se le habían causado unos perjuicios económicos e incluso la pérdida del contrato. Todo lo cual suponía la falta de coherencia en el comportamiento evidenciado de contrario.

En relación con las facturas que se reclaman fueron remitidas y aceptadas de contrario.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia, condenando a Serenísima Iberia S.L al pago de 41.226,7€, con los intereses de demora conforme a la Ley 3/2004; y a Dujonka S.L.U al pago de 27.761,44€ con los mismos intereses.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a las demandadas, que comparecieron formulando escrito de contestación, alegando en primer término la 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

Los clientes a los que van dirigidas las comidas son un colectivo de niños hasta de 3 o 4 años, personas diagnosticadas de autismo, alzheimer y residencias de mayores, y personas con intolerancias a ciertos alimentos. En este caso el contrato no se ha cumplido, de conformidad con la cláusula sexta, ocasionando el incumplimiento cuantiosos daños económicos.

Reconocía la concertación de los contratos. Es incierto que el transporte corriera a cargo de las demandadas, pues la actora también tenía el encargo de producir las comidas y de realizar el transporte de los menús que le fueran solicitadas al cliente final de Dujonka, Inturjoven, en Jaén.

Impugnaba la cuantía de la deuda reclamada, y los albaranes que se aportaron con la demanda. Las mercancías en algunos casos no era enviada, y en otros no era apta para el consumo, por caducidad, por tener el pescado espinas, o alimentos no aptos para celíacos. Estos incumplimientos causaron gravísimas consecuencias económicas para los demandados.

En cuanto al importe de las facturas reclamadas por Dujonka, no era correcta porque no se había computado el pago de 7.000€ que se pagaron el 15 de diciembre de 2017, por lo que en su caso la deuda con ésta entidad sería de 20.761,44€. Con posterioridad a este pago la actora realizó diversas reclamaciones el 22 de enero de 2018. Consideraba improcedente la aplicación de los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre.

Se formularon numerosas quejas por el mal estado de los productos, a pesar de la obligación en materia de calidad prevista en la cláusula sexta del contrato. Por todo ello su imagen se ha visto deteriorada.

La cláusula décimo primera regula la resolución del contrato, ante la defectuosa ejecución del mismo. Reconoció haber realizado un pedido después de instar la resolución del contrato el 11 de enero de 2018, que inicialmente aceptó la actora y que después rehusó cuando el pedido debería estar en las instalaciones de Inturjoven, con evidente mala fe. Esta situación le generó unos perjuicios, al tener que contratar los servicios de Hermanos González Restauración y Catering S. L , por importe de 12.859,22€ para Serenísima y para Dujonka 18.325, 24€.

Los perjuicios ocasionados se cuantificaban en 29.037,56€, que son los causados a Dujonka y 64.523,17€, correspondientes a los sobre costes de personal, a consecuencia de la falta de organización en el proceso denominado picking, que ha generado que los trabajadores de la empresa tuvieran que tener mayor número de horas, por importe de 790,22€ para Dujonka y para Serenísima de 2.854,20€.

Los sobre costes en concepto de fabricación y producción por parte de un nuevo proveedor, para Dujonka supuso un importe de 18.325,24€ y para Serenísima de 12.859,22€.

Los perjuicios causados por la resolución del contrato concertado con el centro de Autismo de Sevilla, por el hecho de que varios usuarios se sintieran indispuestos por los menús servidos, los establecía en el importe de 42.267,75€.

Los daños en la imagen de ambas mercantiles son de difícil reparación, la prestación del servicio se caracteriza por la calidad de la comida dirigida a usuarios sensibles, que requieren una especial atención. Por estos conceptos a Dujonka le han supuesto unos perjuicios de 9.992,10€ y 6.541,80€ a Serenísima.

Debido a las cantidades adeudadas, instaba la compensación de créditos solicitados, respecto a las que pudiera adeudar la demandada, declarando finalmente que no debían cantidad alguna a la actora.

Acto seguido formuló reconvención, reclamando los perjuicios causados, que en el caso de Dujonka ascendían a 29.037,56€ y en el de Serenísima a 64.523,17€, más intereses y costas.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

La codemandadas se dedicaban a la explotación de servicios de restauración , cafeterías y máquinas expendedoras, catering y otros servicios distintos. Ambas llevan ejerciendo su actividad desde hace años: Dujonka más de 30 y Serenísima más de diez, mediante la adjudicación de contratos públicos en centros escolares en Andalucía, Murcia y Extremadura.

Estas entidades suscribieron los contratos de 22 de septiembre de 2017 con la actora, en los términos acordados.

Los pedidos se realizaban con una semana de antelación para la entrega el jueves de la semana siguiente, en las instalaciones de la actora, y los efectuaba Estrella por ambas mercantiles. El trabajador, Leandro de la mercantil Serenísima se encargaba de la recogida de la mercancía a través de la empresa de transportes. La entrega debía hacerse los jueves a las 15 horas y la empresa de transportes, Europa Sur, se encargaba de su traslado hasta las instalaciones de las demandadas, en Dos Hermanas y en Murcia.

La entrega de la mercancía tuvo grandes retrasos, por lo que la empresa de transportes tuvo que permanecer esperando en las instalaciones entre 30 y 60 minutos. El traslado hasta Sevilla de aproximadamente 4 horas, generaba que la entrega final sufriera también retrasos, con los consiguientes sobre costes en la empresa encargada del transporte. Estos costes los asumieron los demandados. Esta situación se produjo desde el inicio de la prestación de los servicios, y la situación se puso de manifiesto a la actora por correos electrónicos.

Por otro lado el proceso de picking, o preparación de pedidos, se hizo sin ninguna organización, en la mayoría de los casos faltaba mercancía, debiendo organizar de nuevo en sus instalaciones la mercancía, con el sobre coste que suponía de personal, en concepto de 'plus de actividad'. El coste generado a Serenísima fue de 2.854,20€ y para Dujonka de 790,22€. Todo ello resulta probado a través de los correspondientes correos.

Las incidencias en los diferentes centros se produjeron desde el principio de las prestaciones.

La materia prima no estaba correctamente etiquetada, conforme al Reglamento de la UE, 1169/2011, artº 4. A este tema se refiere la cláusula sexta, apartado f) del contrato.

Tampoco se correspondía la materia prima con lo solicitado. El apartado g) de la cláusula referida contempla este extremo, dañando de forma muy grave la imagen de las demandadas.

A consecuencia de ello Autismo Sevilla resolvió el contrato, debido a los graves incumplimientos, provocando que determinadas personas resultaran indispuestas. Este contrato se había concertado el 1 de septiembre de 2015, y se había venido prorrogando hasta entonces. Los menús remitidos no se ajustaban a las dietas solicitadas. El 15 de noviembre de 2017 esta entidad resolvió el contrato.

Atendiendo al informe pericial que se adjuntó con la contestación a la demanda, los perjuicios derivados por la resolución de este contrato ascendieron a 42.267,75€.

En cuanto al daño a la imagen causado a estas mercantiles, se ha valorado en el 10% de la facturación de los clientes suministrados por Diesa, de forma que en el caso de Dujonka fueron de 9.922,10€ y para Serenísima de 6.541,80€. En conclusión y según el informe pericial, los perjuicios causados a ambas entidades ascendió a 62.376,27€. Este importe debe incrementarse con los sobre costes de personal, que en el caso de Dujonka fueron de 18.325,24€ y de Serenísima de 12.859,22€.

Por todo lo expuesto decidieron resolver los contratos, enviando un burofax el 8 de enero de 2018, con efectos desde el 7 de febrero de 2018.

El nuevo pedido que se efectuó con posterioridad a esta fecha y que no fue atendido por la actora, obligó a contratar un nuevo proveedor, sin posibilidad de negociar los precios.

Reconocía la deuda de 20.761,44€ con Dujonka y de 41.226,70€ con Serenísima, interesando la compensación con los perjuicios causados de 29.037,56€ a Dujonka y de 64.523,17€ a Serenísima, queda un crédito a su favor de 8.276,12€ para Dujonka y de 23.296,47€ para Serenísima, que reclamaban en esta reconvención.

De este escrito se dio traslado a la actora, que formuló la correspondiente contestación, alegando la excepción de falta de competencia objetiva, que es del Juzgado de lo Mercantil, a través del procedimiento especial del incidente concursal, conforme al artº 8 de la LC. Desde la interposición de la demanda se puso de manifiesto su situación concursal, por lo que la competencia corresponde al Juzgado de lo mercantil, careciendo de competencia el Juzgado de 1ª Instancia para conocer de la reconvención en los supuestos de Concurso, manteniendo sólo la competencia para ejercitar acciones frente a terceros.

En cuanto al fondo alegó que la reclamación de la demanda reconvencional era una excusa, solicitando el cobro de una indemnización. No concurría prueba sobre la queja del consumidor final.

La comida debían suministrarla al consumidor final, pero no se acompaña ningún justificante de queja. En el caso de que las demandadas hubiesen abierto la comida preparada antes de la entrega, se habría roto la cadena de custodia sanitaria, pasando a ser de su responsabilidad las deficiencias.

De otro lado, los albaranes fueron recepcionados sin mostrar queja alguna, y además adeudan las facturas de noviembre y diciembre de 2017. Todos los albaranes se firmaron, y ninguno fue objeto de devolución por defectos en la comida. No tenía la actora la gestión del centro dónde se servían las comidas, su obligación llega hasta la entrega a las demandadas de la comida con su ficha técnica.

Tampoco se ha probado la deuda que se reclama por la cantidad de 93.560,73€.

Los albaranes de entrega fueron firmados con la conformidad de las mismas, de haber existido las deficiencias que se reclaman, se habrían devuelto los productos o se hubiera protestado y no sucedió así.

La actora era la encargada de montar el encargo de las partidas, y las demandadas las encargadas de mandarlos a los centros de consumidores finales. La falta de organización corría a cargo de las demandadas que calculaban mal el pedido, por falta de previsión, solicitando más comida después de haber sido entregada. Los pedidos no se hacían por barquetas, sino por kgs.

Si un mes no compran la mercancía a la actora, la tienen que adquirir de otros proveedores, por tanto, no se puede imputar ese gasto como daño y solicitar una indemnización por ello.

Respecto a las partidas del centro de Autismo de Sevilla,no se ha aportado ninguna prueba de que la resolución del contrato haya sido debida a la negligencia en la comida elaborada por la actora. Esta remitía las fichas técnicas de los platos, pero no tenían la gestión del centro, y no podían conocer lo que comían los usuarios.

Impugnaba el informe pericial del Sr Carlos Miguel, respecto a la duración media de seis años de los contratos celebrados por Serenísima, haciendo un cálculo de lo que habría ganado entre los años 2018 a 2013, y la suma de estos perjuicios asciende a 42.267,75€. Sin embargo el contrato se celebró por un año, desde el 1 de septiembre de 2015 al 31 de diciembre de 2016, debiendo ser revisado para una duración de dos años, con prórrogas anuales. Por tanto, la extensión que fija el perito es injustificada. Tampoco explica el perito los cálculos que realiza, ni se apoya en documentación alguna, sin tener en cuenta la facturación en los años precedentes.

En cuanto a los daños de imagen aplica el perito un 10% sobre la facturación de los reconvinientes, sin que se justifique en modo alguno, sin que se tenga en cuenta otros contratos distintos al que les vinculaba con Autismo Sevilla.

En cuanto a la falta de suministro del último pedido, no fue enviado por la falta de pago de los anteriores, y además remitieron un burofax instando la resolución del contrato, haciendo el pedido posteriormente. Por tanto, ha mediado mala fe en las dos codemandadas, debiendo desestimarse su petición con condena en costas.

La excepción de falta de competencia objetiva dio lugar a la apertura de un incidente de nulidad de actuaciones, que se resolvió en el Auto del Juzgado de 9 de enero de 2019, declarando la nulidad en el momento de admisión a trámite de la demanda, con indefensión para la demandada, y reposición de las actuaciones al estado inmediatamente anterior.

La LAJ del Juzgado requirió a las partes para que determinaran la situación concursal cuando se interpuso la demanda, bajo apercibimiento de inadmisión. El Auto de 19 de marzo de 2019 acordó la inadmisión a trámite de la demanda, porque cuando se interpuso la actora estaba en situación de concurso y no contaba con la autorización de la administración concursal, que fue aclarado por el Auto de 12 de abril de 2019, en cuanto a la condena en costas. La actora interpuso recurso de apelación contra estas resoluciones, al que se opusieron las demandadas, y que fue resuelto por la Audiencia provincial, Sección Cuarta, por Auto de 22 de noviembre de 2019, que acordó estimar el recurso y admitir a trámite la demanda, devolviendo las actuaciones a la Audiencia previa para que siguieran su curso legal. A la fecha de esta fase procesal, ya había cesado la administración concursal, pues se dictó sentencia aprobando el Convenio.

En la Audiencia previa se propusieron las pruebas y se fijaron los hechos controvertidos. Las declaradas pertinentes se practicaron en la vista oral y seguidamente el Juzgado dictó sentencia, estimando la demanda y desestimando la reconvención. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Los motivos del recursoinciden sobre la mala fe procesal, temeridad y dilaciones indebidas, por parte de la entidad actora Dietética Escolar Andaluza S.L. También se cuestiona el error en la apreciación de la prueba, insistiendo en la excepción planteada en la instancia. Alegó también la indefensión que le produjo la inadmisión de la documental propuesta y en último extremo la incongruencia omisiva de la sentencia.

La primera cuestión deriva de la excepción de falta de competencia objetiva propuesta en la contestación a la reconvención, que provocó un incidente de nulidad de actuaciones, en cuanto que según la actora su situación de concurso de acreedores imponía la competencia objetiva para conocer de la reconvención al Juzgado de lo Mercantil. A consecuencia de ello el Juzgado declaró la nulidad de actuaciones y la inadmisión a trámite de la demanda, porque a la fecha de su presentación no contaba la actora con la autorización de la Administración concursal. Contra esta resolución la actora interpuso recurso de apelación, al que se opusieron las demandadas, y que fue resuelto por la Audiencia provincial, Sección Cuarta, por Auto de 22 de noviembre de 2019, que acordó estimar el recurso y admitir a trámite la demanda, devolviendo las actuaciones a la Audiencia previa para que siguieran su curso legal. A la fecha de esta fase procesal, ya había cesado la administración concursal, pues se dictó sentencia aprobando el Convenio.

Este incidente fue decidido por el Auto firme ya indicado, sin que constituya un verdadero motivo del recurso contra la sentencia, que obviamente no se pronunció sobre esta cuestión previamente resuelta. Si denota, sin embargo, una actuación procesal indebida y rayana con la mala fe de la actora, que conocedora de que el procedimiento concursal ya había concluido a la fecha de la Audiencia Previa, siguió sosteniendo la excepción de falta de competencia objetiva.

Otro tanto puede decirse respecto a la indefensión que produjo la inadmisión de las pruebas documentales, que se han reproducido en esta alzada.

(..)'Se señala como vulnerado el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes del art. 24.2 CE . El Tribunal Constitucional ha desarrollado una conocida doctrina sobre su contenido (entre otras muchas, SSTC 1/1996, de 15 de enero , FJ 2 ; 26/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 246/2000, de 16 de octubre , FJ 3 ; 133/2003, de 30 de junio , FJ 3 ; 88/2004, de 10 de mayo , FJ 3 ; 4/2005, de 17 de enero , FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre , FJ 2 ; 77/2007, de 16 de abril, FFJJ 2 y 3; y 86/2008, de 21 de julio , FJ 3), en el que se ha afirmado que presenta una estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), así como con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), del que es realmente inseparable. Precisamente, como destaca la STC 128/2017, de 13 de noviembre , esta inescindible conexión permite concluir que constituye el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. En definitiva, el invocado derecho fundamental comprende, desde una perspectiva positiva: a) el derecho a que sean admitidas las pruebas pertinentes, decisivas en términos de defensa, propuestas con observancia de la legalidad procesal, y siempre que, en su obtención, no se hubieren vulnerado derechos fundamentales; b) el derecho a que la prueba admitida sea practicada, desplegándose, en consecuencia, la actividad procesal necesaria a tal fin; c) derecho a que no se produzca indefensión, denegando, sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, la práctica de una prueba trascendente; d) por último, a que la prueba practicada sea valorada por parte del tribunal, pues fuera de tal caso el mentado derecho carecería de efectividad.( S.T.S 17 de septiembre de 2019 ROJ 2820/2019).

Las pruebas de que se trata se han reproducido en esta alzada, y fueron admitidas por esta Sala en el Auto de 30 de septiembre de 2021, quedando resuelto el motivo del recurso sobre este particular.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, esta Sala viene sosteniendo que

Como viene manteniendo esta Sala, por todas la Sentencia de 20 de diciembre de 2021, ROJ 2365/2021:(..)- ' Las insinuaciones de la apelada sobre la vinculación de esta sala a la valoración de la prueba den la sentencia de primera instancia han de descartarse, puesto que, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 668/2015, de 4 de diciembre constituye doctrina jurisprudencial pacífica, y reiterada con frecuencia, la que rechaza que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal -añade- el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido ' una severa crítica ' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ), por lo que 'es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia'.

Así las cosas, en este caso se ha practicado una extensa prueba documental, ampliada en esta alzada, la pericial, testifical y declaraciones de parte, que se han valorado conjuntamente por la Juez de instancia, aunque discrepamos de sus conclusiones, en los extremos que pasamos a exponer.

Como queda dicho, la demanda solicitaba el pago de las facturas devengadas en los meses de noviembre y diciembre de 2017, por las entidades Dujonka S.L.U y Serenísima Iberia S.L por importe de 27.761,44€ y 41.226,7€, respectivamente, derivadas de los contratos que vinculaban a las partes desde el 22 de septiembre de 2017. Como quiera que la demandada acreditó el pago a Dujonka de 7.000€ el 15 de diciembre de 2017, se redujo en esta cantidad la reclamación, que ascendería a 20.761,44€.

Los contratos tenían por objeto la producción de comidas preparadas de carácter periódico, actuando Adriano, en nombre y representación de Dietética Andaluza S.L, como sociedad productora/ proveedor y Arcadio, en nombre de Serenísima Iberia S.L, designada como cliente, en el contrato celebrado con ésta última entidad; y Balbino, en nombre de Dujonka S.L.U, en el mismo concepto que el anterior.

Los contratos tenían las mismas cláusulas y condiciones, y ambos litigantes han aceptado su contenido. La entidad actora se dedicaba a la elaboración y entrega de comidas envasadas, pasteurizadas y conservadas, conforme a la legislación alimentaria, teniendo implementado la entidad el correspondiente sistema de control de calidad, basado en el APPCC, y una organización adecuada y con gran experiencia en el sector.

La entidad Diesa estaba obligada a producir y envasar los menús que le fueran solicitados en sus instalaciones, para entregar al cliente en los puntos de entrega, siendo el pago del transporte por cuenta del cliente, sin que en ningún caso pudiera el proveedor atender a los usuarios que se relacionan en el Anexo II o cualquier otro usuario, con las ofertas económicas previstas en el Anexo I, según la cláusula primera de los contratos.

Los contratos tenían una vigencia de un año, y se entenderían prorrogados por periodos iguales, al menos que una parte lo notifique con un mes de antelación, antes de expirar las prórrogas.

En los precios, previstos en el Anexo III no se incluía el transporte, que será por cuenta del cliente, pudiendo hacerlo el proveedor o bien la empresa de transportes, repercutiendo su importe en las facturas que se emitan. Tampoco se incluía en el precio el IVA, remitiéndose las partes a la legislación vigente.

La facturación se haría conforme a la cláusula quinta de los contratos, y sería mensual, remitiendo las facturas al cliente antes del día cinco del mes siguiente. También el cliente recibiría cada día los albaranes correspondientes detallados de los envíos. El pago mensual se haría mediante transferencia bancaria emitida por el cliente en los cinco primeros días de la fecha de la emisión de la factura mensual, estableciéndose la cuenta del Banco Santander en la que deberían hacerse las transferencias.

El impago de la factura mensual facultaba al proveedor a la suspensión del suministro de comidas del mes siguiente y sucesivos hasta que se haga efectiva la suma adeudada, de tal forma que nunca existiese pendiente de pago más que la facturación del mes corriente. También podría suspenderse el suministro en el caso de retraso en el pago de mas de diez días. Los retrasos en el pago de más de 15 días conllevarían el pago del interés de demora previsto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, de Medidas de lucha contra la Morosidad en las Operaciones Comerciales.

En ésta cláusula se fundamenta la petición de la demanda principal.

Los demandados, actuando con la misma representación procesal se opusieron al pago, alegando la 'exceptio non rite adimpletus contractus', invocando la cláusula sexta del contrato, en la que se regulan las obligaciones del proveedor: la organización de los elementos materiales y personales, y logísticos para llevar a cabo su labor; la obligación de cumplir su actividad en el lugar y modo pactados; la entrega de albaranes debidamente desglosados, en los que figuren los datos del proveedor, y la mercancía entregada, con la identificación de los lotes y caducidad. Además la materia prima debería estar correctamente etiquetada, cumpliendo con el Reglamento de la UE, RD 1169/2011, en cuanto a la información obligatoria, valoración nutricional y declaración de alérgenos.

El apartado g) de esta cláusula establecía las condiciones del suministro: la materia prima debía corresponder con el pedido realizado en características y tipo; los productos tendrán una fecha de caducidad; el material usado en el envasado deberá ser acto para el uso alimentario, no alterará las características organolécticas, ni transmitirá sustancias nocivas, y será resistente para garantizar una adecuada protección: los envases, y el material envasado deberán encontrarse limpios, intactos, sin roturas o signos de deterioro; el producto suministrado debe corresponder con lo solicitado en el pedido y con la ficha técnica del producto, en caso contrario debería informar de la imposibilidad de suministro, y enviar al departamento de compras la nueva ficha técnica para la autorización del servicio. Si no se produce esta comunicación, la mercancía no será recepcionada.

La mercancía que no reúna estos requisitos tampoco será recepcionada y será devuelta en el momento de la entrega, en caso de que se detectasen no conformidades. El apartado h) de la cláusula establecía que el proveedor es el responsable de los productos que suministra, así como de la aplicación y cumplimiento de la normativa nacional y comunitaria higiénico-sanitaria y en materia de HACCP, etiquetado. También el proveedor debía garantizar al 100% la seguridad alimentaria durante el tiempo que duren sus servicios, y en el caso de no cumplir con estas premisas podrán exigirse las responsabilidades oportunas, según el apartado i) de la referida cláusula.

También el proveedor será responsable de las penalizaciones, daños y perjuicios consecuencia de la defectuosa prestación del suministro, que se le imputen al cliente, por lo que le sufragará los diferentes gastos en los que tuviera que incurrir y asumirá las responsabilidades que se deriven del incumplimiento defectuoso del suministro, según el aparato j) de la referida cláusula.

La estipulación octava del contrato establece la responsabilidad civil del proveedor de los daños directamente causados al cliente o terceros en el ejercicio de su actividad, debiendo concertar una póliza de responsabilidad civil para cubrirla.

La cláusula décimo primera, invocada también por los demandados, se refiere a la finalización del contrato, regulando la resolución si cualquiera de las partes no cumple lo que le incumbe, y no se subsana en el plazo de una semana, tras haber sido requerido de forma fehaciente.

El apartado b) de la referida cláusula facultaba al cliente para resolver el contrato ante la defectuosa ejecución del mismo, así como cualquier actuación de su personal, que por acción u omisión perjudique de forma grave, directa o indirectamente a la imagen y buen nombre de las entidades demandadas.

Al amparo de estas cláusulas formalizaron las codemandadas reconvención, reclamando Dujonka el importe de 29.037,56€ y Serenísima, 64.523,17€.

Las causas de esta reclamación se articulaban en diversos conceptos: Retrasos en la entrega, que habían generado unos sobre costes de personal, por importe de 2.854,20€ en el caso de Dujonka y 790,22€ para Serenísima. La resolución del contrato que le vinculaba desde el 1 de septiembre de 2015 con Autismo Sevilla, lo evalúo en 42.267,75€. Los daños a la imagen, que constituían el 10% de la facturación se cuantificaron en 9.922,10€ para Dujonka y 6.541,80€ para Serenísima.

Los costes de personal ascendieron a 18.325,24€ en el caso de Dujonka y a 23.296,47€ para Serenísima. Finalmente interesaba la compensación de créditos con las cantidades adeudadas a la actora, restando a su favor un crédito de 8.276,12€ para Dujonka y 23.296,47€ para Serenísima, que eran las cantidades definitivamente reclamadas.

La sentencia de instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención, pero discrepamos de esta decisión por los motivos que pasamos a exponer.

CUARTO.-Partiremos del examen de la excepción de contrato defectuosamente cumplido. que alegada en la instancia, se mantiene en esta alzada:

(..)'Esta Sala ha declarado que:

Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea,la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997).

STS 18-3-2012. REC. 185 DE 2010 (. S.T.S 26 de febrero de 2013 ROJ 685/2013 y S.T.S 14 de diciembre de 2015 ROJ 5620/2015 ).

Se refieren ambas sentencias a la excepción de contrato no cumplido.(..)'El cumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente'( S.T.S 14 de julio de 2003 ROJ 2003,4635).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

Así mismo las demandadas adujeron la incongruencia omisiva de la sentencia, respecto a sus pretensiones y a las pruebas que las fundamentaban.

(..)'Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza' que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida dela protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).

En suma, por tanto, debe señalarse que la causa de pedir tiene su inescindible componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere mas procedente, es decir, limita el principio de iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, permitiéndose la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio, a su vez, debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate y sin causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 18 de junio de 2008, núm. 550/2008 )'. ( S.T.S 18 de abril de 2013 ROJ 6702/2013 ).

Pues bien en este caso no se ha producido la incongruencia que se alega, porque los hechos controvertidos han versado sobre el incumplimiento del contrato que vincula a las partes, imputando la demandada el incumplimiento a la actora, aunque en la contestación a la demanda formuló la excepción de contrato parcialmente cumplido, 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

La sentencia ha valorado la extensa prueba practicada, y lo ha hecho conjuntamente, obteniendo sus conclusiones, que aunque no sean compartidas en su totalidad, si dan respuesta adecuada a los pedimentos de ambas partes. Ha cumplido la sentencia con las exigencias de motivación previstas en el artº 218 de la Lec, y además ha permitido a las partes y a este tribunal conocer los motivos por los que la Juez de instancia ha estimado la demanda y ha desestimado la reconvención.

Cuestión distinta es que las recurrentes no estén conformes con esas conclusiones, y entiendan que no se han valorado en profundidad las pruebas practicadas, pero ese es otro tema que examinaremos seguidamente.

Con la demanda principal se aportaron una gran cantidad de documentos, que son las facturas y albaranes emitidas en su momento, a la entrega de las mercancías, unos y en los tiempos pactados las restantes. Todos los albaranes de entrega si están firmados, y salvo algunos de ellos que contienen la precisión de que se ha procedido al muestreo de las cajas, y que no se responsabilizan de su contenido, como indicó el testigo que compareció en la vista oral, como representante de la empresa de transportes, Enrique, todos los demás no contienen ninguna observación. Por lo que cabe deducir que la entrega de las mercancías fue correcta. Téngase en cuenta, que como dijo el testigo, cuando recogían las cajas estaban cerradas y no veían el interior. Por ello, hacían el transporte todos los días, y recogían las mercancias y firmaban los albaranes, sin hacerse cargo de lo que había dentro. De todos modos, en principio la firma de los albaranes acredita la recepción de las mercancias por la empresa de transportes que después era la encargada de la entrega a las demandadas, que a su vez las llevaba a los destinatarios finales.

Así lo reconoció también el testigo, encargado de la administración de la actora, Everardo. Este testigo dijo que la facturación la hacían al final de cada mes, primero hacían un resumen y luego emitían la factura, teniendo que abonarla las demandadas en los días siguientes. Las facturas de noviembre y diciembre de 2017 no se pagaron y estaban consensuadas entre las partes. Dijo también que en enero de 2018 Serenísima hizo un nuevo pedido pero no se asumió porque tenían orden de que no se atendiera porque tenían que pagar las facturas anteriores. Indicó así mismo que los pedidos se comprobaban cuando llegaban al destino, y que no recordaba que hubieran mediado quejas sobre los productos. Manifestó también que el transporte no corría por su cuenta. En el mismo sentido depuso el testigo de las demandadas encargado de las operaciones de Serenísima, quien afirmó que la comida la hacía la actora y el servicio de transporte la trasladaba a Sevilla, y allí había personas que recepcionaban los productos, y después los llevaban al destino. Al transportista se le entregaba el albarán y ellos trasladaban las mercancías al cliente.

De interés resulta la declaración de Hortensia, encargada en Dietisa de preparar los productos. Dijo la testigo que ella recibía los pedidos de conformidad con las necesidades de los clientes, que especificaban los productos que querían y el formato. Luego la mercancía se entregaba al transportista de la empresa y se comprobaban. En las etiquetas se especificaban los alérgenos, el peso etc. Al transportista se le entregaba el albarán e iba controlando todas las barquetas. Se facturaba mensualmente, según la testigo, y no hubo reclamaciones o devolución de los productos. También indicó que se comunicaba con las demandadas a través de una empleada, Estrella, y por correo electrónico. En cuanto a las quejas que figuran en algunos de los correos indicó que en una ocasión un producto sufrió cambios de temperatura que se produjeron fuera de su establecimiento. De todos modos indicó que las posibles quejas pasaban al departamento de calidad, y que no le constaban incidentes en el etiquetado. Negó también los retrasos porque los pedidos se hacían una semana antes precisamente para evitarlos

En cualquier caso no se han cuestionado los importes de las facturas, y los albaranes se corresponden con los pedidos y las facturas que se reclaman, es obvio que el pago de la deuda que se solicita en la demanda queda probada. De hecho, las demandadas interesaron la compensación de la deuda, en cuestión, con la indemnización de perjuicios que solicitan por el incumplimiento de la actora. De ahí que en coherencia con ello, y para no contravenir la doctrina de los actos propios, consideremos probada la pretensión de la actora, con la precisión que se indicó del descuento de los 7.000€ abonados a Dujonka, también reconocida por la mercantil actora. Se confirma en este sentido la sentencia de instancia. Así mismo han de aplicarse los intereses que establece la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

El artº 3.1 de esta ley establece:

' 1. Esta Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas.

De otro lado, el artº 4.1 de la norma:

'1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, incluso cuando hubiera recibido la factura o solicitud de pago equivalente con anterioridad.

Los proveedores deberán hacer llegar la factura o solicitud de pago equivalente a sus clientes antes de que se cumplan quince días naturales a contar desde la fecha de recepción efectiva de las mercancías o de la prestación de los servicios.

Cuando en el contrato se hubiera fijado un plazo de pago, la recepción de la factura por medios electrónicos producirá los efectos de inicio del cómputo de plazo de pago, siempre que se encuentre garantizada la identidad y autenticidad del firmante, la integridad de la factura, y la recepción por el interesado'.

Así mismo el artº 5:

'El obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

No obstante ello el artº 6 de la norma examinada establece los requisitos para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora:

'El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.

b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso'.

Precisamente por ello, y por los motivos que después se expondrán, que inciden en el incumplimiento de las obligaciones del acreedor, no son exigibles estos intereses, revocándose en este sentido la sentencia de instancia.

Los únicos intereses aplicables serán los legales desde la interposición de la demanda, conforme al artº 1.108 del CC.

QUINTO.-Cuestión distinta a la examinada es que la mercancía entregada estuviera en buen estado, y que se hubieran cumplido las condiciones del contrato en cuanto al etiquetado, y demás requisitos de calidad pactados. Estos temas integran la reconvención y serán examinados a continuación.

Las demandadas en la reconvención formulada en la instancia reclamaron contra Dujonka el pago de 29.037,56€ y contra Serenísima Iberia, 64.523,17€.

Estas cantidades son el resultado de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento defectuoso de los contratos que les vinculan con la actora, por los conceptos que seguidamente se expondrán.

En primer término reclamaban por los retrasos en la entrega de la mercancia: 2.854,20€ a Dujonka y 790,22€ a Serenísima.

Respecto a los retrasos declararon varios testigos en la vista oral. El transportista Enrique dijo que la recogida de los productos se hacía en las instalaciones de Dietisa en Granada, y había un horario de recogida que no se cumplía, por ello se quejaron porque había veces que salían a las 17 horas porque no tenían preparados los productos, lo que suponía un inconveniente parar los conductores que tenían que regirse por los límites del tacógrafo. En condiciones normales, según el testigo, la entrega la tenían que hacer en Sevilla a las seis o siete de la tarde, y cuando había retrasos la entrega se hacía a las nueve de la noche. En varias ocasiones tuvo que mandar a varios conductores porque tenían necesariamente que descansar conforme a las exigencias del tacógrafo. Las fechas no las recordaba pero debían estar en los partes de trabajo, y sucedieron en 20 o 30 ocasiones.

El testigo, Leoncio encargado de las operaciones en la entidad Serenísima, también indicó que había retrasos en las entregas desde el principio, porque llegaban a Sevilla de noche. Así se infiere de los correos electrónicos de 31 de octubre en adelante, a las páginas 135 y ss de la contestación a la demanda

En el mismo sentido depuso el testigo, asesor laboral de Serenísima, diciendo que él hacía las nóminas y se había pagado a otros trabajadores porque la comida llegaba tarde y estaba desordenada.

En el informe pericial emitido por Carlos Miguel, que fue ratificado en la vista oral, se indica que para paliar las deficiencias del servicio ofrecido por Diesa, le supuso unos costes adicionales en prestaciones de servicios de los trabajadores de las dos sociedades, que ascendían a 790,22€, en el caso de Dujonka y en el de Serenísima de 2.854,40€. Estos perjuicios quedan ilustrados también con las nóminas de los trabajadores que se acompañaron con el escrito de contestación a la demanda

Se adujeron también defectos en el etiquetado de los productos, infringiendo lo dispuesto en el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011, 1169/11 y en la cláusula 6º f) del contrato.

Pues bien, según el artº 4 del Reglamento

' De conformidad con el Reglamento (CE) no 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002 , por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria (3), un principio general de la legislación alimentaria es ofrecer a los consumidores una base para elegir con conocimiento de causa los alimentos que consumen y evitar cualquier práctica que pueda inducir a engaño al consumidor'.

En este caso, el encargado de organización de Serenísima. Leoncio dijo en la Vista oral que el etiquetado no era el correcto, con los problemas que suponía, teniendo en cuenta que ellos trabajaban con personal de riesgo.

Sin embargo la testigo encargada de preparar los pedidos de Dietisa. Hortensia dijo que el etiquetado era el correcto, indicando los alérgenos, el peso del producto etc. No resultan, por tanto suficientemente probados los defectos de etiquetado que se alegan.

Se reclaman así mismo los perjuicios derivados de la resolución del contrato que las demandadas tenían concertado con Autismo Sevilla desde el 1 de septiembre de 2015, con la duración de un año prorrogable. El contrato se resolvió el 15 de noviembre de 2017. La reclamación por éste concepto ascendía a 42.267,75€.

La resolución del contrato fue debida al deficiente servicio de Diesa, que entre otras incidencias comprende: la falta de cantidad de comida en las raciones; la falta de raciones; el defectuoso etiquetado identificativo de los ingredientes; el retraso en las entregas; la mala calidad de las comidas y la comida en mal estado, apreciándose espinas en el pescado, moscas, barquetas abombadas etc. Llegó hasta el punto de que varias personas resultaron indispuestas por la ingesta de algunas comidas. Estas incidencias se comprobaron también en los correos electrónicos que se dirigieron las demandadas, y que constan en los documentos aportados en la contestación y los que se adjuntaron en esta alzada. No se trata como se pretende de una situación aislada. Al contrario fueron una constante en el tiempo de duración del contrato las continuas quejas por estos motivos, que en algunos casos se intentaron resolver por la actora, y en otros no fue posible porque simplemente eran menús inadecuados para los destinatarios finales.

El perito Sr Carlos Miguel cuantificó estos perjuicios teniendo en cuenta las previsiones de renovación del contrato, y la facturación que se hubiera emitido durante todo el año 2017, que habría sido de 48.968€. Ahora bien, los cálculos realizados por el perito teniendo en cuenta un horizonte temporal de seis años, y el margen de la empresa del 13%, ha llevado a considerar que los perjuicios causados no se han calculado adecuadamente, pues se trata de meras previsiones, que no se ajustan a la realidad contable, ni a los rendimientos obtenidos en otros contratos similares. Además el contrato tenía una duración de un año prorrogable, y las variaciones anuales de la producción y de los rendimientos obtenidos, pueden estar condicionados por otras circunstancias, a veces ajenas a las propias empresas, como puede ser las incidencias del mercado en el sector de la restauración.

De ahí que aún cuando consideremos acreditados los perjuicios que motivaron la resolución del contrato, mostremos nuestra disconformidad con las cantidades que por este concepto destaca el informe pericial.

Las deficiencias que se han destacado en los envíos de productos a Autismo Sevilla, son imputables a la actora, porque como proveedor era la responsable de elaborar las comidas y el envasado y etiquetado en las condiciones pactadas en los contratos celebrados con Dujonka y Serenísima.

Pero este caso tampoco es aislado porque se reiteró con otros clientes, como los centros dependientes del Ayuntamiento de Almonte. Según se desprende del informe emitido el 21 de diciembre de 2021, se destacaron varias incidencias el 25 de octubre de 2017, encontrándose espinas de diferentes tamaños en la comida de cuatro centros infantiles municipales. Los yogures de los bebés debían ser sin lactosa, y los entregaron así al final de curso. Algunas semanas faltaban menús, y al reclamarlos los traían al final de la semana, intercalando el orden de los menús en la semana, entre ellos algunos de 'musulmán'.

También faltaban los menús de algunas educadoras, trayéndolos más adelante, hasta el punto de que tenían que comer con lo sobrante de los niños. Los menús impresos para los padres había que reclamarlos continuamente. En noviembre los cuatro centros tuvieron una Inspección de Sanidad que encontró mal etiquetada las comidas, pues no eran suficientemente aclaratorias, tipo de materias para elaborarlos etc.

Es de mencionar el informe detallado del centro E.I Doñanita de Almonte, en el que se destaca que a finales de 2017 y en 2018 aumentaron las quejas de los clientes, que incidían sobre la presentación de la comida, la temperatura de la misma, fruta pasada, bollería endurecida, sin tener en cuenta la intolerancia de algún cliente con alergia, cambios de menús, escasez de alimentos etc.. Hubo falta de previsión y planificación en la contratación y en el aprovisionamiento de alimentos, exigiendo dar solución a estos problemas con el cumplimiento exhaustivo de los planes de higiene. Estas relaciones se mantuvieron con Serenísima, con la que se remontaban los servicios al año 2016, y plantearon la resolución del contrato, que no fue efectiva hasta el mes de mayo de 2018.

La mayoría de estas deficiencias son imputables directamente a Diesa, que era la encargada, como proveedor de suministrar las comidas en la forma pactada y conforme a la legislación vigente.

A través de los correos electrónicos que se acompañaron a la contestación a la demanda, constan otras quejas de guarderías en las que se indica que se les ha enviado 'panga' que está prohibida, procediendo a la devolución de la misma. El tema de las espinas de pescado se reiteró en múltiples ocasiones, que además se devolvían por no ser conformes por su departamento de calidad, afectando a diversos tipos, como el bacalao o el abadejo, se ilustran estas quejas con fotos de las incidencias diversas.

Parecidas situaciones se produjeron en los envíos a Inturjoven Jaén, dónde se envió merluza en mal estado, hasta 22 bandejas. También se detectaron barquetas abombadas tanto en este destino como en otras guarderías de Almonte.

A la vista de todo lo mencionado consideramos que ha mediado un incumplimiento del contrato por parte de la entidad actora, al menos de forma parcial, que ha generado múltiples incidencias a los destinatarios finales, y de las que tenía conocimiento la demandante, pues las entidades demandadas, ante las continuas quejas de sus clientes, reclamaban a su vez a la actora, que en algunos casos dio soluciones, aunque tardías, y en otros inculpó directamente a las demandadas y a su servicio de transporte .

Todas estas circunstancias motivaron que las entidades demandadas declararan la resolución de los contratos el 8 de enero de 2018, con efectos del 7 de febrero de 2018, conforme a la cláusula décimo primera apartado 2.b del contrato, indicando que los perjuicios causados los determinarían oportunamente.

Aún así las demandadas efectuaron un nuevo pedido para Inturjoven Jaén, que fue atendido inicialmente por la actora, como se indica en el correo de 11 de enero de 2018, indicando que ese día se cerraría el pedido, y que se cocinaría a partir del día siguiente. No obstante no se atendió finalmente, invocando la resolución del contrato que había sido instada por las demandadas, como se indicó en el correo de 18 de enero de 2018, en la misma semana que debía entregarse.

A consecuencia de ello, las demandadas tuvieron que contratar los servicios de otra entidad, Restauración y Catering Hermanos González S.L. Su representante legal, Teofilo compareció en la vista oral y dijo que las demandadas tenían mucha prisa para que le entregasen los productos, y elaboraron las comidas, sin conocer a los clientes y que les pagaron las facturas.

Ciertamente habiendo mediado una resolución previa del contrato, la actora no estaba obligada a atender más pedidos, aunque el de Inturjoven sí lo aceptaron en principio, y en la misma semana que tenían que servirlo no lo hicieron. Pero este pedido alcanza a 255,20€, que sería la única cantidad a tener en cuenta, como perjuicio porque los restantes pedidos que se hicieron a la empresa Hermanos González, se referían a otros clientes y a fechas posteriores a la resolución, sin que consten más relaciones comerciales entre los litigantes.

Reclamaban finalmente los daños en la imagen de las empresas, a consecuencia de las deficiencias encontradas y del defectuoso servicio prestado por Diesa y la escasa calidad de los productos. Lo que podría generar una falta de confianza con clientes futuros y en la renovación de los actuales. El perito de parte cifró en un 10% sobre la facturación estos perjuicios, correspondiendo 9.922,10€ a Dujonka y 6.541,80€ a Serenísima Iberia. Interrogado el perito en la vista oral, dijo que este porcentaje lo estableció como una estimación prudente, porque el daño podría haber sido más alto. No precisó sin embargo qué método analítico había utilizado para llegar a esta conclusión, tratándose únicamente de una previsión personal, sin ningún apoyo científico o contable.

De todos modos resulta obvio, a la vista de las pruebas que anteceden que la actora ha cumplido defectuosamente el contrato, pues no suministró las comidas en la forma y con las garantías pactadas en los contratos. Los clientes a quienes iban dirigidos los envíos, como indicó el representante legal de Serenísima, Arcadio, en la vista oral, sus clientes estaban catalogados por la Administración, eran dietas y los pedidos se identificaban claramente en composición y tamaño. Además sus clientes son de riesgo de alimentación: niños, ancianos,centros sociales. Por todo ello es evidente que el incumplimiento de estos contratos ha generado unos perjuicios, que se reclamaron en la reconvención y en esta alzada, y que a diferencia de lo que concluye la juzgadora de instancia, se han probado. No se trata de simples incidencias en el desarrollo de los contratos, sino de auténticos incumplimientos que han generado gran cantidad de incidencias para las sociedades demandadas, que se veían acuciadas con las quejas de los clientes, y que motivaron incluso la resolución de algunos contratos, como el de Autismo Sevilla. Por ello y conforme a lo dispuesto en el artº 1.101 del CC deben indemnizarse los perjuicios causados por parte de la entidad actora.

(..)'En las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, el primer párrafo del art. 1124 CC faculta a la contraparte para 'resolver las obligaciones', y el segundo dispone que 'el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos', lo que ha sido interpretado en relación con lo dispuesto en el art. 1106 CC en el sentido de que comprende, además del 'daño' o interés negativo, el interés positivo o de cumplimiento a fin de colocar al perjudicado en una situación de total indemnidad de forma que el patrimonio afectado quede en el estado en que se habría encontrado de no haber mediado el incumplimiento (en este sentido se pronuncian las sentencias 1318/2006, de 26 de diciembre , y 103/2012, de 1 de marzo). 3 .2. La jurisprudencia de esta sala considera que la amplia dicción del art. 1106 CC justifica que 'el resarcimiento abarque todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia entre la actual situación de su patrimonio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito' ( sentencias de 10 de enero de 1979 , 6 de octubre de 1982 , 2 de abril de 1997 y 552/2012, de 17 de julio )( S.T.S de 23 de diciembre de 2021 ROJ 4948/2021 ).

Ahora bien, en este caso por las razones expuestas con anterioridad, no nos ofrece plena credibilidad el importe de las indemnizaciones solicitadas porque el informe pericial, ratificado en la vista oral no ha utilizado un método de análisis contundente, sino que se ha basado únicamente en la contabilidad que le han facilitado las demandadas, y sus conclusiones están llenas de previsiones y probabilidades, que no aseguran con la certeza que sería deseable los importes efectivos de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de los contratos.

Es por ello, que consideramos, aplicando los principios de equidad consagrados en el artº 3.2 del CC, que en este caso los perjuicios causados a las demandadas se cuantifican en el 30% del importe de las cantidades que se reclaman en la demanda, y que se han determinado en la sentencia de instancia, y que deberán reducirse en este porcentaje, aplicable a cada una de las entidades demandadas. En este sentido se estima el recurso, revocando la sentencia de instancia.

SEXTO.-No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec). Este pronunciamiento se hará extensivo a las de 1ª Instancia, tanto para la demanda principal, como para la reconvención, pues la estimación de una y otra es parcial ( artº 394.2 de la Lec).

Conforme a lo preceptuado en la Disposición Adicional Décimo quinta.1.8 de la LOPJ, 6/1985 de 1 de julio, el depósito constituido por las recurrentes se le devolverá en su totalidad.

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granada en el Procedimiento Ordinario nº 163/2018, revocamos la resolución, y estimando parcialmente la demanda y la reconvención formuladas, condenamos a las demandadas al pago del 30% de las cantidades a que fueron condenadas en la sentencia de instancia. Así Serenísima Iberia S.L deberá abonar a la actora ese porcentaje aplicado sobre 41.226,7€. Dujonka S.L.U deberá abonar el mismo porcentaje sobre la cantidad de 20.761,44€. Esas cantidades se incrementarán con los intereses legales desde la interposición de la demanda. No se hace expresa mención de las costas causadas en ambas instancias.

El depósito constituido se devolverá en su totalidad a las recurrentes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA