Sentencia CIVIL Nº 2623/2018, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Rec 5645/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 101 BIS CLÁUSULAS- DE MADRID

C/ Gran Vía 12 Tfno: 914937071

Fax: 917031648

42020310

NIG: 28.079.00.2-2017/0133344

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 5645/2017

Materia: Cláusulas GRI - Resto NEGOCIADO 5 BIS

Demandante:Dña. Fidela y D. Sixto

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

Demandado:IBERCAJA BANCO SA

PROCURADOR D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

SENTENCIA Nº 2623/2018

MAGISTRADO:José María Ortiz Aguirre En Madrid, a 11 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador Sr. FRAILE MENA, en nombre y representación de DON Sixto y DOÑA Fidela presentó demanda de juicio ordinario contra IBERCAJA BANCO, S.A en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara sentencia con el contenido que obra en su suplico.

Asimismo, amplió la demanda interesando la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora y comisión apertura.

SEGUNDO.-La demanda y la ampliación fueron admitidas a trámite por decreto; además, se emplazó a la demandada. Así, en representación de IBERCAJA BANCO, S.A compareció el Procurador Sr. GANUZA FERREO, quien presentó escrito de contestación a la demanda en la que, tras señalar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara sentencia por la que se desestimara la demanda con el contenido que obra en su suplico con costas.

TERCERO.-La audiencia previa tuvo lugar el día 7/06/2018 y tras intentar la conciliación sin éxito, la demandante ratificó su demanda y ampliación, así como el desistimiento de la reclamación por IAJD; la demanda se ratificó en su contestación y se opuso al desistimiento por extemporáneo, mala fe procesal (ya las AAPP señalaban que el IAJD correspondía al prestatario) y por no ser un hecho nuevo, sino modificación de demanda (ex art. 412 LEC ); se fijaron los hechos controvertidos y, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, se propusieron las pruebas que constan en el sistema de grabación del juicio. Limitándose a la documental, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante suscribió contrato de préstamo hipotecario, de fecha 27 de Febrero de 2002, con la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGON Y RIOJA actualmente, la demandada, IBERCAJA, por importe de 40.000 euros para la adquisición de un inmueble (documento núm. 2 de la demanda).

La demandante pretende la declaración de nulidad de la cláusula 5ª del contrato, en lorelativo a los siguientes contendidos:

'Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que seguidamente seespecifican, salvo que en el cuerpo de esta escritura se haya pactado lo contrario:

5.a) Los gastos de tasación y valoración del inmueble, efectuada por tasadorhabilitado o reconocido por el Banco de España, para actuar en el mercado hipotecario y aceptado por la Caja. Una copia del informe de tasación reconoce haber recibido la parte prestataria. En los supuestos de préstamos en los que la entrega de capital, se realice en función de la obra ejecutada, serán igualmente a cargo de la parte prestataria los gastos derivados de la comprobación de la obra ejecutada, hasta su finalización.

5.b) Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución modificación, subsanación y cancelación de la hipoteca, con una primera copia liquidada e inscrita para la CAJA, así como las actas notariales de realización del préstamo en los casos que proceda, haciéndose constar expresamente que se ha ofrecido a la parte prestataria la posibilidad de designar al notario autorizante entre los ejercientes en esta Ciudad. En los casos de subsanación de errores dado que para la elaboración de esta escritura, los datos personales de los intervinientes, la descripción del inmueble a hipotecar, (y en los casos de estar condicionada la operación a alguna licencia o aprobación por parte de la Administración), se han basado en la documentación e información facilitada por la parte prestataria, esta asume el pago de todos los gastos que se pudieran ocasionar. De igual forma cuando el error se deba a datos, que deba aportar la Caja, los gastos de rectificación serán a cuenta de ésta.

5.c) Todos los impuestos, contribuciones y tasas, legalmente exigibles por la Administración Estatal, Autonómica, Local u otra, que graven o en lo sucesivo puedan gravar la operación de préstamo o el derecho real de garantía de hipoteca, incluidos los que devenguen los pactos de igualdad o posposición de rango registral y los de constitución de garantías complementarias futuras.

5.d) Los gastos de tramitación de las escrituras indicadas anteriormente ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos, junto con los de las previas que fuere necesario efectuar por imperativo legal para la inscripción de la hipoteca. Serán de aplicación a estos gasto los criterios fijados en el apartado 5.b) de esta cláusula. Los trámites deberán efectuarlos un gestor administrativo aceptado por la CAJA.

5.e) Los gastos derivados de la conservación de lo hipotecado, que correspondan la parte prestataria o hipotecante como consecuencia de la titularidad del dominio u otro derecho real sobre el bien hipotecado, así como los del seguro de daños sobre el mismo, que la parte prestataria puede contratar con cualquier compañía de seguros autorizada a operar en España en el citado ramo de seguros, comprometiéndome a notificar a la compañía aseguradora la constitución de la hipoteca a los efectos del artículo 110 nº 2 de la Ley Hipotecaria .

En el caso de incumplimiento de esta obligación por la parte prestataria, la CAJA podrá pedir que se haga el seguro a su nombre y que el pago de la prima sea satisfecha por ella; en este caso se aumentará ésta al importe de los vencimientos.

5.f) Igualmente serán de cuenta de la parte prestataria los gastos y costas a que diese lugar la reclamación judicial de esta operación, incluso honorarios y derechos del Letrado y Procurador si la CAJA se valiese de su intervención. En el caso de que la CAJA no fuese reintegrada por la parte prestataria de los gastos abonados por ella y relacionados con esta operación de préstamo, dicha Entidad podrá acumular el importe de los referidos gastos a lascantidades a pagar en los vencimientos.

5.g) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la CAJA, dirigida a laconcesión o administración del préstamo.'

En concreto, la demandante pretende la nulidad de las Cláusulas referidas, aexcepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; las referencias a la primera tasación del inmueble, cuya validez nose cuestiona.

La demandante señala que, como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, tuvo que hacer frente a los siguientes gastos:

Aranceles de Notario, por importe de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (495,75 €). Se adjunta factura como DOCUMENTO Nº03

Aranceles de Registro, por importe de CIENTO CUATRO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (104,60 €). Se adjunta factura como DOCUMENTO Nº04

Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, por importe de SEISCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS (632,00 €). Se adjunta liquidación como DOCUMENTO Nº05

Gastos de Gestoría, por importe de OCHENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (83,66 €). Se adjunta factura como DOCUMENTO Nº06

También interesa la declaración de nulidad de la cláusula 'Cláusula 6ª bis- RESOLUCION ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CREDITO

a) Perderá la parte prestataria el beneficio del término concedido para el reembolso del capital, y podrá la CAJA reclamar su devolución inmediata y total en los siguientes casos:

1.- Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado, y solicitan las partes al Sr. Registrador la constancia de este pacto en los libros del registro a los efectos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

[...]

11.- Por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que el deudor contrae en este acto.'

Interesa, asimismo, la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula 6ª.- INTERESES DE DEMORA, 'a.- La mora de la parte prestataria en el pago de intereses, comisiones o cantidades destinadas a amortización, producirán a favor de la Caja un interés de DIECINUEVE ENTEROS POR CIENTO NOMINAL ANUAL (19,00%), sin necesidad de intimación o requerimiento alguno.'

Por último, también insta la declaración de nulidad de la cláusula 4ª COMISIONES, en lo relativo al siguiente contenido:

'4.1. Una comisión de apertura del 1,25 por ciento sobre el principal del préstamo, a satisfacer en este acto y por una sola vez, que asciende a la cantidad de QUINIENTOS (500,00) EUROS.'

Manifestando que, efectivamente, a consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula tuvo que abonar el importe de 500 euros (aporta documento núm. 1 de su escrito de ampliación).

La parte demandada defiende, en síntesis, que el préstamo que vincula a las partes FUE CANCELADO, por lo que desde dicho momento, el contrato agotó todas sus

finalidades jurídico-económicas, concurriendo así una carencia de objeto de la pretensióntodo ello conforme el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo ser la demanda desestimada (documento núm. 1 de su contestación).

Que la actora está acumulando dos acciones muy diferentes: por un lado, la acciónDECLARATIVA de nulidad de unas condiciones generales de la contratación, la cual resulta imprescriptible y, por otro, unas acciones RESARCITORIAS tendentes a que la demandada le restituya los conceptos que la misma abonó con ocasión de las mismas, las cuales SÍ que están sometidas al término previsto en nuestro Código Civil ( art. 1301 , 1968 y 1967.1 CC ),por lo que siendo el préstamo de 2008, ya estarían prescritas.

Por otro lado, pone de manifiesto la regla que veda ir contra los actos propios, nacida en el ámbito de la autonomía de la voluntad propia del derecho privado al que luego se hará referencia, impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo dela misma, tal y como puede ser entendido por los demás, impidiendo un comportamiento contradictorio ( art. 7.1 CC ).

Que la cláusula 5ª (gastos) cumple perfectamente con los controles de contenido y transparencia (ex artículo 80.1.a del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ), dado que su redacción es clara, completa y entendible con facilidad, respecto de todos aquellos conceptos que corresponde atender al prestatario, así como la causa de su devengo; prueba de ello reside en la oferta vinculante y solicitud de financiación que las partes suscribieron con anterioridad a la firma de la escritura (documentos núm. 2 y 3 de la contestación). No puede deducirse que dicho clausulado produzca un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato en perjuicio del consumidor, sino que obedecen bien a la prestación de servicios por aquél que lo concierta, o bien a la carga impositiva que ha de soportar. Que el Notario que elevó a público la operación, dentro de sus deberes de información y asesoramiento a la parte prestataria, vino expresamente a advertirle del significado de las estipulaciones contenidas en la escritura (OM 5/05/1994). Que el propio Banco de España, en su 'Guía de acceso al préstamo hipotecario', expresamente señala que es absolutamente válido y ajustado a Derecho que el prestatario asuma tanto los gastos precontractuales por el estudio de la concesión de un préstamo hipotecario (solicitud nota simple, tasación, etc.), como los gastos de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Analizando a continuación, cada uno de los conceptos por los que se reclama. Por otro lado, alega la falta de legitimación pasiva 'ad causam' para hacer frente al reintegro de importes en caso de una eventual declaración de condena. A mayor abundamiento -manifiesta- resulta que los importes reclamados por la actora no fueron percibidos por la demandada. No es posible confundir los efectos de la nulidad de la cláusula, en tanto que interesa su expulsión del contrato, cuando la cláusula únicamente ha tenido efectos entre las propias partes, con la situación que se plantea por la parte demandante cuando la aplicación de la cláusula no se ha limitado a los contratantes sino que afecta a terceros, en este caso, los profesionales destinatarios del pago. Asimismo, indica que para el eventual caso de que se dictara una sentencia estimatoria de las pretensiones de la parte actora, la misma introduce la petición de condena a los intereses legales desde la fecha de pago de los gastos cuya restitución interesa. No obstante, amén del interés que evidencia en la contraparte presentar una reclamación de estas características ante el tiempo transcurrido, dicha petición carece absolutamente de todo amparo legal. Que el art. 1.303 del Código Civil se aplica exclusivamente para los supuestos de nulidad por vicios invalidantes, como puede ser por vicio en el consentimiento. La obligación de restitución tras la declaración de una cláusula nula, sin embargo, no está establecida de modo expreso en ningún precepto legal (cuestión desarrollada ut supra), por lo que la misma en cualquiercaso, debería tratarse como una obligación nacida de culpa extracontractual (1.902 CC), o a lo sumo de responsabilidad contractual ( arts. 1.101 y ss CC ).

En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, viene a señalar que, en el momento en que fue formalizado el préstamo, la cláusula en cuestión cumplía perfectamente con las previsiones de nuestro ordenamiento jurídico y, por otro, que ningún desequilibrio enperjuicio del consumidor causa la misma, según la redacción del art. 693.2 LEC, al año 2008 y para declarar la abusividad de una cláusula se deben tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato ( art. 82.3 LGDCU ). La Ley 1/2013 modificó el art. 693 LEC , pero no anuló el pacto de vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones de pago del prestatario, sino que vino a

exigir que ese impago abarcase un periodo de al menos tres meses y que no se ha aplicado la cláusula de vencimiento anticipado en este caso. Que, si se declarase la abusividad de la cláusula discutida, con el efecto inmediato de tenerla por no puesta en el contrato, se estaría obligando a la entidad prestamista a acudir, ante un futuro incumplimiento de la obligación de pago del prestatario, a un procedimiento declarativo ordinario que declarase resuelto el contrato; con lo que se cerraría la puerta al procedimiento especial hipotecario que ejecuta directamente la garantía real, procedimiento especial que aporta mayores garantías y menores costes para el deudor hipotecario. Subsidiariamente, y en relación con lo anterior, aún en el caso de que se considerase que la cláusula sí debiera someterse a la Directiva 93/13 y que, por tanto, debiera ser objeto de examen de abusividad, el Tribunal Supremo considera que podría ser de aplicación la doctrina del 'blue pencil rule' como recoge en su cuestión de prejudicialidad de 8 de febrero de 2017. Estaríamos, en su caso, ante una posible nulidad parcial en el punto donde la cláusula menciona el impago de 'cualquiera' de los vencimientos, pero quedaría vigente el pacto de vencimiento anticipado y debería examinarse su validez en el momento de su ejercicio.

Respecto a la cláusula de intereses de demora (cláusula 6ª), indica que el interés de demora ha sido consentido y reconocido expresamente por la parte actora, y negociado junto al resto de condiciones económicas de la citada escritura. Que han sido regulados recientemente por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de forma que no se anula sino que se modera, por lo que es perfectamente lícita y valida y la demandada pretende que, llegado el caso, se pueda modificar y ajustar a términos establecidos legalmente.

Por último, respecto a la comisión de apertura (cláusula 4ª a), vino a manifestar que las comisiones se configuran como un elemento esencial del contrato, y como tal, fue uno de los aspectos que la parte prestataria negoció con la demandada a la hora de suscribir el préstamo. Que están establecidas de forma clara y transparente, dado que su mera lectura permite conocer indubitadamente la causa de su devengo. Que el establecimiento de las comisiones litigiosas es conforme con lo previsto en la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones. Igualmente, la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, recoge esta posibilidad y a la Circular del Banco de España 5/2012, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Que, en lo que respecta a la COMISIÓN DE APERTURA de adverso denunciada, responde a los servicios prestados para poder llevar a buen fin la operación, estudio de documentación sobre solvencia, diferentes trámites hasta llegar a la firma de la escritura pública, etc. Un sinfín de gestiones que no requieren prueba porque son hechos notorios ex art. 281.3 LEC , por ser de general conocimiento y que en cualquier caso cabe presumir ( art. 385 LEC ) a partir de la solicitud y posterior concesión delpréstamo.

SEGUNDO.-Sobre la viabilidad de las acciones ejercitadas. Cancelación del préstamo.

Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer acolación la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipsoiure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados,sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.

Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 .

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas que en él se contienen. Máxime, cuando resulte que las cláusulas incorporadas al préstamo produjeron perjuicios al cliente y se cobraron o se desembolsaron cantidades indebidas; pues, aquéllos son efectos que no desaparecen por el hecho de que el contrato ya se haya extinguido. ( SAP de Cantabria, Civil sección 4 del 13 de marzo de 2018 [ROJ: SAP S 233/2018 - ECLI:ES:APS:2018:233]; SAP Salamanca, Civil sección 1 del 28 de febrero de 2018 [ROJ: SAP SA 83/2018 - ECLI:ES:APSA:2018:83]; SAP Cáceres, Civil sección 1 del 21 de febrero de 2018 [ROJ: SAP CC 194/2018 - ECLI:ES:APCC:2018:194]).

Ahora bien, y según lo expuesto, sí debe reconocerse,en relación con lacláusula devencimiento anticipado, la carencia de 'efectos prácticos' de dicho pronunciamiento (según la jurisprudencia citada), dado que, al haberse cancelado el préstamo ya no habrá lugar a la posible aplicación de la mencionada cláusula que, por otro lado, no ha generado ningún perjuicio económico al prestatario/demandante, por lo que, en este extremo no se aprecia la existencia de un interés legítimo del demandante en la obtención del pronunciamiento, concluyéndose que la acción, en este caso, sí carece de objeto.

En el mismo sentido, y aplicando los mismos argumentos, debe predicarse dicha 'carencia de objeto', respecto a la cláusula de'intereses moratorios', dado que la eventual restitución pretendida por la demandante no resultaría procedente, en relación con lo que afirma habría sido un exceso en el pago del IAJD al tomar como una de las bases del impuesto el importe objeto de garantía hipotecaria por unos eventuales intereses moratorios (ex art. 30.1 LITPAJD ). En este sentido, concurren dos razones que, de entrada, impedirían atender la reclamación. Por un lado, porque el concepto reclamado no encaja en el art. 1303 citado; en el sentido de que no se trata de una cantidad que deba restituirse entre las partes del contrato; así, de no proceder el importe señalado (cantidad garantizada por intereses demora) como base del impuesto, no sería abonable por ninguna de las dos (ni prestamista ni prestatario), sino que sería, en todo caso, un cobro incorrecto por parte de la administración tributaria; sujeto jurídico frente al que, en su caso, habría que plantear la reclamación. Por otro lado, interesa destacar lo señalado por la RDGRN de fecha 7 de noviembre de 2016(BOE 22/11/2016), al precisar, en relación con la cobertura hipotecaria de los intereses de demora, que '... la indemnización en que se traducen los intereses moratorios no opera porque haya sido pactada por las partes, sino porque la Ley expresamente atribuye ese efecto al incumplimiento y lo cuantifica de forma subsidiaria.' Añadiendo que '... en este ámbitode consumo debe tenerse en cuenta que cuando tuviere lugar la declaración de abusividad deuna cláusula de intereses moratorios, bien por exceder del resultado de sumar dos puntos al interés remuneratorio pactado (criterio objetivo de abusividad fijado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 ), bien por ser contraria al artículo 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria (exceder de tres veces el interés legal del dinero cuando concurrieren los presupuestos de su aplicación), el efecto que se produce, según la doctrinadel Tribunal Supremo (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 , 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero y 3 de junio de 2016 ), es la no aplicación al consumidor de la cláusula abusiva de intereses de demora con mantenimiento del contrato en lo demás si ello fuera posible sin la misma ( artículo 6.1 de la Directiva 13/93 ), la imposibilidad de moderación o integración judicial de la cláusula ( artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) y la inaplicación de la citada normativa nacional supletoria en defecto de pacto, porque la ineficacia de la cláusula de intereses moratorios se impone coactivamente al profesional como una sanción. A estos efectos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (vid. Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, 30 de abril de 2014 y 21 de enero de 2015 y Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015) viene afirmando que «la posibilidad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 apartado 1 de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato, queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización», criterio cuya interpretación literal, si bien ha sido criticada por un importante sector doctrinal, es el acogido por nuestro Tribunal Supremo, aunque lo sea afirmando el devengo durante el período de mora de dos tipos de intereses distintos: los estrictamente remuneratorios pactados, cuya causa es retributiva y que se siguen devengando, y los intereses propiamente moratorios, cuya causa es indemnizatoria por el retraso en el cumplimiento y que se circunscriben al incremento de dos puntos respecto del interés ordinario antes señalado.'

En consecuencia, sólo procede la continuación del procedimiento por las cláusulas de gastos y comisión de apertura que sí tendrían una repercusión económica para el consumidor.

TERCERO.-Sobre la alegación relativa a una actuación contraria a los 'actos propios' en relación con un ejercicio tardío del derecho, al parecer de la demandada, por ser contrario al art. 7 CC , al haber transcurrido muchos años desde la concertación del préstamo y abono de las cantidades. Se tratarán de forma conjunta ambas alegaciones, dada su interrelación.

En cuanto a la doctrina de los actos propios ( STS núm. 805/2012, de 16 enero , citada por la STS, Civil sección 1 del 30 de octubre de 2013 (ROJ: STS 5292/2013 ); SSTS de 6 de octubre de 1998 RJ 1988, 753 y 1 de octubre de 2010 RJ 2010, 7303) exige, como presupuesto de base, que 'el acto propio haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, y por ello el principio no puede alegarse cuando el actoviene provocado por la misma conducta de quien pretende valerse en provecho propio del mismo.'

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene señalado (vg. STS 769/2010, de 3 diciembre , citada por STS, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2013 [ROJ: STS 4738/2013 ]) que 'se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión

del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. STS Civil del 12 de Diciembre del 2011, recurso: 1830/2008 .

La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997 ). STS del 07 de Junio del 2010, recurso: 1039/2006 .

A la vista de la doctrina expuesta, lo primero que debe señalarse es que no cabe hablar, en este ámbito, ni de actos propios del consumidor ni de una confianza en la renuncia al ejercicio de acciones por parte del mismo, dado que no cabe dejar sin efecto las normas imperativas de protección de los consumidores por medio de una previa renuncia de sus acciones, esto es, de su derecho básico a que las cláusulas predispuestas queden sujetas al control de transparencia y puedan ser declaradas abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho con los correspondientes efectos restitutorios (art. 10 TRLGDCU, en relación con el art. 86.7 de dicho texto legal). Del mismo modo, que la citada renuncia de acciones no puede vulnerar el derecho de los consumidores a la tutela judicial efectiva, es decir, al control judicial de oficio de cláusulas como la aquí cuestionada.

CUARTO.-Sobre la caracterización de la parte demandante como 'consumidor' y la consecuencia jurídico-normativa deriva de este hecho.

Previamente, con carácter general importa destacar que a tenor de lo alegado en la demanda y no rebatido o cuestionado de adverso la hoy parte actora goza de la cualidad normativa contenida en la normativa sectorial tuitiva de sus derechos constituida por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que en su art. 3 establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'.

Y por lo tanto, ya de entrada importa destacar que goza de la correspondiente reforzada protección normativa, cabiendo también resaltar que a tenor de lo dispuesto en el art. 9 de la precitada Ley , tal protección por parte de los poderes públicos, entre los que se encuentran los tribunales de Justicia, se contempla como prioritaria, al establecer, respecto a

los bienes y servicios de uso común, que los poderes públicos 'protegerán prioritariamentelos derechos de los consumidores y usuarios' cuando [cabe entender en el ámbito del precepto los contratos celebrados con consumidores] se esté ante contratos que 'guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado.' Y a estos efectos es de tener en cuenta el Anexo I, apartado C, núm. 13 del Real Decreto 1507/2000 de 1 de septiembre , por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza

duradera -según declara su artículo Único, apartado 1, entre otros 'A los efectos previstos en los artículos 2.2 y 20.1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', referencia que en la actualidad debe entenderse hecha a los preceptos correspondientes del vigente texto normativo constituido por el RDL 1/2007, de 16 de noviembre y por tanto la referencia al art. 2.2 de la Ley 26/1984 al art. 9 del referido RDL - en el que encuadra a los 'Servicios bancarios y financieros' como servicios de prioritaria protección.

En definitiva, a la vista de los preceptos citados no hay duda de que los servicios bancarios están catalogados legalmente como bienes y servicios de uso común y generalizado, y esta caracterización implica que los consumidores de este tipo de servicios bancarios deban estar especialmente protegidos, así como en una interpretación sistemática o de contexto (en este caso de contexto del conjunto normativo) de los preceptos legales correspondientes aplicables al caso (procedente conforme al art. 3.1 del Código Civil ) el que a la vista de esa protección legal prioritaria, legalmente proclamada, y que además encuentra acomodo en precepto de rango constitucional como es el art. 51.1, que si bien ubicado dentro de la Constitución en su Título I en el Capítulo 3 dedicado a 'los principios rectores de la política social y económica' prevé que 'Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos', que proceda estar, dentro de posibles interpretaciones defendibles en Derecho de las normas a considerar, a un principio de interpretación a favor del consumidor.

QUINTO.-Carácter de 'condición general de contratación' de las cláusulas litigiosas.

Sobre la distribución de la carga probatoria, relativa a este extremo, debemos tener en cuenta el art. 3.2 párrafo 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , de 5 de abril, y el art. 82.2 párrafo 2º del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , según el cual 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. En el supuesto que nos ocupa, pese a lo alegado en el escrito de contestación no ha quedado acreditado mediante prueba alguna objetiva la negociación individual de dicha cláusula.

En consecuencia, no hay duda de que debe considerarse que la cláusula discutida no fue objeto de una negociación individualizada, conforme resulta del art. 217, apartados 1 , 3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo que la cláusula contra la que se dirige la demanda, no habiendo quedado acreditado su negociación individual, se debe tener, a sensu contrario, como una cláusula prerredactada o predispuesta e impuesta al consumidor. Cabe además añadir que para la determinación de qué deba entenderse por imposición de la cláusula a una de las partes, resulta útil, como ha determinado el Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , acudir a lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13 , a cuyo tenor 'se considerará

que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactadapreviamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', lo que se estima acaece en el caso enjuiciado.

Y así en el presente supuesto, visto el material probatorio obrante en autos enrelación con la carga de la prueba a que en anterior apartado se hizo referencia cabe entender y considerar acreditado que la entidad demandada redactó unilateralmente el contrato, y en tal forma de proceder incluyó la cláusula de gastos litigiosa, habiéndose negociado únicamente a lo sumo aspectos muy singularizados del contrato, pero no otros, cuya génesis

y plasmación en el contrato fue unilateral, como acaece con los incluidos en la cláusula litigiosa, que obedecen a previsiones prerredactadas y estereotipadas por parte de la entidad financiera; es por ello que cabe considerar que tal cláusula no se enmarcaría o culminaría un previo proceso de negociación . Por lo tanto la negociación individualizada de algunos aspectos del contrato como los referidos (suma prestada, etc.) no excluye la aplicación de la normativa legal, siendo que en el art. 82.2, pfo. primero, del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias se establece que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado Individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

Por lo tanto, cabe considerar que la cláusula litigiosa se impuso a la hoy parte actora sin haber sido objeto de negociación individual, incorporándose al contrato sin que dicha parte pudiera negociar al respecto ni influir o modificar en el prolijo contenido obligacional resultante de dicha cláusula. Estándose así ante el elemento o nota de imposición, conforme a lo declarado en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2013 :

«a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».

Asimismo, finalmente por lo que se refiere a este apartado, concurre el elemento o nota de la generalidad, visto el material probatorio obrante en autos y onus probandi referido en la precitada sentencia del Tribunal Supremo estimándose por tanto que se está ante un tipo de cláusula predeterminado por la entidad bancaria con independencia de la persona del prestatario, es decir, se trata de una cláusula destinada por el prestamista a ser incorporada a una pluralidad de contratos. Y por tanto resulta de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril, Ley de las Condiciones Generales de la Contratación LCGC, cuyo art. 1.1 dispone que 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

SEXTO.-En cuanto a la calificación de la cláusula de gastos como 'abusiva' y atentatoria de los derechos del consumidor, aquí demandante.

1. La Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ), se refiere en su fundamento jurídico Quinto, letra g) a una cláusula que, análogamente a la aquí discutida, asigna al prestatario los gastos e impuestos que seocasionen por razón del contrato, y los de constitución, conservación y cancelación de la garantía hipotecaria. El Tribunal Supremo argumenta a partir de la consideración como cláusulas abusivas de las que impliquen la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario ( artículo 89.3 LGDCU ).

2. Su desarrollo argumental a propósito de los gastos de formalización e inscripción de la escritura es trasladable a nuestro caso. Dice el Tribunal Supremo, invocando como precedente su Sentencia de 1 de junio de 2000 (ROJ: STS 4511/2000 - ECLI:ES:TS:2000:4511), que en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y

2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). Aparentemente, esta última mención debe entenderse hecha al artículo 89.3.

3. También son aplicables a nuestro caso las consideraciones que el Tribunal Supremo hace a propósito de los tributos, cuyo pago asigna la cláusula al prestatario con independencia de que sea o no el verdadero sujeto pasivo del impuesto.

Dicho esto, la demandada pretende trasladar todo el debate a un único impuesto, el de actos jurídicos documentados. A este respecto, debe señalarse, por un lado, que estamos examinando una cláusula general que pretende repercutir 'todos los impuestos o tributos' derivados de la operación a la parte prestataria. Todo ello reiterado en la STS, Civil Pleno del 15 de marzo de 2018 (ROJ: STS 848/2018 ).

4. En cuanto a los gastos de gestoría, tal como señala el artículo 89 TRLCU: 'En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: (...) 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados. 5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.'

La Sentencia se la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4ª, de 24 de marzo de 2017 indica: 'Se trata de una cláusula habitual en los préstamos hipotecarios que responde,por una parte, a asegurar la debida inscripción en el Registro, necesaria como se ha dicho para la válida constitución de la hipoteca, evitando el riesgo que supone la entrega delimporte del préstamo antes de que se lleve a cabo esa inscripción; y, por otra, a facilitar al prestatario-hipotecante la realización de esos trámites, que pueden abarcar otros como sucede en este caso. Es decir, su inclusión obedece a los intereses de ambas partes y a ambas beneficia.'

Tal y como dispone la Sentencia anteriormente citada a ambos interesa la realización de labores de gestión necesarias para la correcta constitución e inscripción de la garantía hipotecaria. Por ese mismo motivo, la imposición al prestatario de forma indiscriminada de todos los gastos derivados de la gestión, sin distinguir que servicios presta la gestoría y a quien se los presta, dota a la citada estipulación de abusividad y por tanto de nulidad, debiendo acordarse la expulsión de la citada cláusula del contrato y actuar como si la misma no hubiere existido.

5. En cuanto a los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

6. La aplicación de esta doctrina a la cláusula litigiosa lleva a considerar la nulidad de la misma, en los extremos indicados.

SÉPTIMO.-Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en los extremos indicados.

La declaración de nulidad de esta cláusula (ex art. 1303 CC ), en los términos que acabamos de exponer, y en relación con el contrato aquí impugnado, lleva a la consecuencia de expulsar dicha cláusula del contrato, dado que puede subsistir dicha póliza sin la misma, debiendo la entidad bancaria devolver al consumidor - aquí demandante - todos los gastos realizados en aplicación de la mencionada cláusula nula. En nuestro caso, de acuerdo con lo reflejado en la documental aportada con la demanda ya referida y no impugnada de contrario (ex art. 326 LEC ), y teniendo en cuenta que la demandante ha desistido de la reclamación de los gastos por el ITPAJD sin que la oposición de la demandada refleje un interés legítimo enla continuación de este extremo, más allá de las costas - dado que no se puede calificar el desistimiento de extemporáneo, no se refleja mala fe y se puede derivar con claridad del pronunciamiento del TS en su sentencia de 15 de marzo de 2018 - ( art. 20.3 LEC ), estos gastos ascienden al importe de 684,01 euros que la entidad bancaria demandada deberá restituir a la demandante, más los intereses del art. 1108 CC desde la fecha de pago.

No puede hablarse de PRESCRIPCIÓN de la restitución de las cantidades que fueron abonadas por la demandante en su momento, en virtud de la cláusula discutida. Y ello, porque, por un lado, la restitución es consecuencia o efecto legal anudado a la propia declaración de nulidad, según se desprende del art. 1303 CC , por lo que, caso de aplicarse el instituto de la prescripción, su inicio de cómputo (dies a quo) no podría comenzar sino desde dicha declaración ( art. 1969 CC ), con lo que tampoco habría prescrito la presente reclamación. En este mismo sentido, se pronuncia la SAP León, Civil sección 1 del 16 de abril de 2018 (ROJ: SAP LE 250/2018 ).

Tampoco es de recibo la alegación de la demandada (falta de legitimación pasiva) señalando que son un tercero respecto de los pagos realizados a Notaría, Registro de Propiedad y gestión, pues dichos abonos se realizaron como consecuencia de una cláusula contractual impuesta por la entidad bancaria al consumidor, precisamente a favor de un tercero (la notaría el registro o la gestoría) (ex arts. 1257 y 1158 CC ), debiendo la referida entidad bancaria restituir al pagador de dichas cantidades (el consumidor), no porque no sean debidas al tercero (la notaría, el registro o gestoría), sino porque debieron ser abonadas por el banco o haberse distribuido en porcentajes equilibrados y no abusivos, como ha ocurrido en el presente caso.

Por otro lado, respecto a la inaplicación del art. 1303 CC , respecto a la restitución de los intereses desde la fecha de pago, por considerarlo inaplicable a los supuestos de nulidad por abusividad y no haber recibido las cantidades. Como indica la SAP Valencia, Civil sección 9 del 31 de enero de 2018 (ROJ: SAP V 461/2018 - ECLI:ES:APV:2018:461), de manera compartida por este juzgador:

'El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosaindebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión yaplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones esel re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.'

Dicha consecuencia restitutoria, así como la imposibilidad de su moderación, derivan de la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y no es fruto de ningún 'automatismo'; Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank/José Hidalgo Rueda y otros, en los asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C- 487/13 , EU:C:2015:21 :

'... procede recordar que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a DEJAR SIN APLICACIÓN LA CLÁUSULA CONTRACTUAL ABUSIVA, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, SIN ESTAR FACULTADOS PARA MODIFICAR EL CONTENIDO DE LA MISMA. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341 , apartado 57).'

¿Por qué?, la propia sentencia citada señala:

'... si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ...'

De este modo, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ) señala en su párrafo 63 'Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.'

En cuanto a la posibilidad del juez de sustituir una cláusula abusiva por unadisposición supletoria de Derecho nacional: '... el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda LIMITADA A LOS SUPUESTOS EN LOS QUE LA DECLARACIÓN DE LA NULIDADDE LA CLÁUSULA ABUSIVA OBLIGARÍA AL JUEZ A ANULAR EL CONTRATO EN SU TOTALIDAD, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización...'

En nuestro caso, es evidente que el contrato puede continuar sin dicha cláusula, no dándose el requisito de aplicación supletoria de la normativa que sería de aplicación, en defecto de dicha cláusula, lo procedente es no aplicar nada (sanción-efecto disuasorio), imponiendo al banco la devolución de todas las cantidades abonadas en aplicación de la referida cláusula sin entrar a moderar nada, ni en porcentajes ni en otras cuestiones, pues se eliminaría el efecto pretendido. En nada perjudica al banco intentar lo más, si tiene la garantía de que, en todo caso, se le aplicará el mínimo que establezca la normativa legal, como supletoria del acuerdo que pretendió imponer de manera abusiva, es decir, nada pierda, a pesar de su conducta antijurídica. Debe, por tanto, cumplirse el objetivo recogido por la STJUE 14 de junio de 2012, al señalar:

'Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».'

OCTAVO.-Por lo que respecta a la eventual nulidad de la cláusula 4ª (comisiones) relativa al importe cobrado por la entidad bancaria en concepto de 'comisión de apertura'.

El contenido de la cláusula es el siguiente: '4.1. Una comisión de apertura del 1,25 por ciento sobre el principal del préstamo, a satisfacer en este acto y por una sola vez, que asciende a la cantidad de QUINIENTOS (500,00) EUROS.'

Señala la demandante que, como consecuencia de la misma, tuvo que abonar la cantidad de 500 euros (documento núm. 1 de su escrito de ampliación de demanda).

Sobre la conocida como 'comisión de apertura' no hay unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales.

Así, en algunas sentencias no se la considera abusiva y se decide su mantenimiento. Por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Secc. 1ª, de 1 de febrero de 2018 (ROJ: SAP LE 5/2018 -ECLI:ES:APLE:2018:5 se dice que el coste de apertura no es un acto vinculado a la formalización del contrato de préstamo, por cuanto se sustenta en el coste de gestiones y servicios financieros previos a él y, aunque tenga como finalidad principal suscribirlo, la comisión de apertura no se vincula con el acto de formalización del contrato, porque el servicio financiero del que se deriva la comisión de apertura no tiene como finalidad dar forma al contrato y validarlo con su inscripción u otros actos precisospara su eficacia jurídica. Esto es, se mantiene porque no se integra en el contrato, al corresponder a una fase previa. La SAP Madrid, Secc. 9ª, de 23 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP M 16225/2017 -ECLI:ES:APM:2017:16225), con cita de la SAP de Tarragona Secc. 1ª nº 41/2017 de 7 de febrero de 2017 , parte de su definición por el Banco de España como la que remunera a la entidad bancaria por los trámites que debe realizar correspondientes a la formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, consistiendo habitualmente en un porcentaje sobre la cantidad que se presta, correspondiendo a las gestiones y análisis que debe realizar para verificar la solvencia del cliente y los términos dela operación solicitada. Con esta base y considerando que retribuye actividades y gestiones llevadas a cabo por la entidad bancaria, concluye es licito su cobro al cliente, en la medida que se trata de abonar unos servicios realmente prestados.

Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva [ SAP Las Palmas, Civil sección 4 del 20 de abril de 2018 (ROJ: SAP GC 7/2018 ); SAP Castellón, Civil, sección 3 del 19 de abril de 2018 (ROJ: SAP CS 34/2018 ; SAP de Soria, sección 1, de 15 de enero de 2018 (ROJ: SAP SO 6/2018 - ECLI:ES:APSO:2018:6), SSAP de Oviedo, sección 6, de 19 de enero de 2018 (ROJ: SAP O 162/2018 - ECLI:ES:APO:2018:162) y Secc 1ª de 1 de febrero de 2018 (ROJ: SAP O 229/2018 - ECLI:ES:APO:2018:229), que cita las anteriores del mismo tribunal de 30 de julio de 2015, de 2 de junio de 10 de octubre de 2017; también, limitando esta cita a las más recientes, en la SAP de Baleares, Secc. 5ª, de 1 de febrero de 2018 (ROJ: SAP IB 170/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:170)]. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de 'realidad del servicio remunerado' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.

La entidad financiera sostiene la procedencia de dicha comisión, al considerar que legalmente se permite a las entidades financieras el cobro de este tipo de comisiones que responden a un servicio efectivamente prestado por el Banco. Se afirma que a través de la misma se remunera a la entidad financiera por los servicios prestados al cliente previos a la puesta a disposición del dinero solicitado por el mismo, servicios que realiza la entidad a petición del cliente, gasto que tendría por ello derecho a repercutir.

Ciertamente existe previsión legal sobre la comisión de apertura en los contratos de préstamo y, en particular, en los de préstamo con garantía hipotecaria, y así la Circular del Banco de España número 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su Norma tercera, 1.- bis b) que en los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, la comisión de apertura se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del préstamo. Se repite la referencia a la comisión de apertura en la norma octava, 4.c).

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, regula la comisión de apertura para préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas en su art. 5-2-b ) en términos muy similares a la norma tercera 1. bis b) de la Circular del Banco de España anteriormente transcrito: '(...) se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (...). Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.

No obstante, el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, ciertamente en este caso posterior a la fecha de la escritura, dice que las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

En la misma línea, la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, con respecto a dicha normativa reseña que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente', añadiendo después que 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'.

Por lo tanto, no existe ninguna duda sobre la legalidad de dicha comisión y de la posibilidad de repercutir dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten.

Para justificar la procedencia de dicha comisión se alega por el banco la realización de unos servicios de estudio, tramitación administrativa y obtención de los fondos y puesta disposición del cliente que no necesitarían de prueba, al resultar 'hechos notorios' o perfectamente presumibles.

Pues bien, a juicio de estas Audiencias Provinciales, que este juzgador comparte plenamente, ello no justifica el cobro de dicha comisión.

La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal ( Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29 ), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de recursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa.

Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

Y si se entiende como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de laempresa ocasionados por la concesión del préstamo), se hace igualmente difícil comprender por qué razón lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de lafacturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe

de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U .

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además (considerándolo como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) tampoco se conoce ni acreditó su proporcionalidad, más allá de la alegación de generalidades no aplicadas al caso concreto, debe declararse su nulidad.

El importe a devolver por comisión de apertura es, en este caso: 500 euros.

Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera.

NOVENO.-En materia de costas, la estimación parcial de la demanda, así como la existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios sobre las cantidades a devolver, al declarar la nulidad de la cláusula, determinan la no imposición de las causadas en la instancia a ninguna de las partes ( art. 394.1 y 2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. FRAILE MENA, en nombre y representación de DON Sixto y DOÑA Fidela contra IBERCAJA BANCO, S.A y, en su virtud:

Declarar que las acciones de nulidad en relación con la cláusula de vencimiento anticipado e interés de demora del préstamo hipotecario cancelado carecen de objeto.

DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA litigiosa relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, en los extremos indicados en el FD 6º de esta resolución, contenidas en la Escritura de préstamo hipotecario, condenando ala demandada a que elimine en dichos extremos la citada cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, teniéndola por no puesta; condenando a la demandada a reintegrar a la demandante los importes por los Aranceles de Notario y Registrador, así como los gastos de Gestoría (684,01 euros) con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC .

DECLARAR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LA COMISIÓN DE APERTURA (cláusula 4ª), contenida en la Escritura de PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA del 27 de Febrero de 2002, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo, eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta, y CONDENANDO a la demandada a reintegrar las cantidades cobradas por aplicación de la misma (500 euros), con el interés legal desde su pago.

Una vez firme la presente resolución, procédase conforme determina el art. 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Todo ello sin imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrá interponerse, ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de veinte días desde el siguiente a la notificación. El recurso será resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid previa la constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta IBAN ES55 0049 5284 0000 04 5645 17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá realizarse en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo 'beneficiario': Juzgado de 1ª Instancia nº 101 bis de Madrid; y en el campo 'observaciones' o 'concepto' habrán de consignarse los siguientes dígitos: 5284 0000 04 5645 17.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O.1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, José María Ortiz Aguirre, Magistrado en Comisión de Servicios del Juzgado de Primera Instancia Núm. 101 bis de Madrid.