Sentencia Civil Nº 263/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 421/2010 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00263/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 421/2010

Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 318/2008

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Betanzos

Deliberación el día: 3 de mayo de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 263/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a veintiuno de junio de de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 421/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Betanzos, en Juicio de reclamación de cantidad por accidente de tráfico núm. 318/2008, siendo la cuantía del procedimiento 13.490,69 euros, seguido entre partes: Como APELANTES- APELADOS: DON Nazario Y DOÑA Amanda , representados por el procurador Sr. PAINCEIRA CORTIZO, DOÑA Caridad , no personada y AXA AURORA IBÉRICA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador_ Sr. PUGA GÓMEZ, DON Tomás Y DB CAPLAN S.A. REBELDES; Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, con fecha 10 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda deducida por el procurador don Manuel González Novo en nombre y representación de don Nazario , doña Caridad , y doña Amanda , defindidos por la Letrada doña Marina Alvarez Santos, contra don Tomás , en rebeldía procesal, DB CARPLAN, S.A., en rebeldía procesal, y AXA AURORA IBERICA, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el procurador don Carlos García Brandariz, defendida por la letrada doña Marta López Mora, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los codemandados a que, conjunta y solidariamente, abonen a la actora doña Caridad la cantidad de 5.188,99 euros, más los intereses legales correspondientes, que para la entidad aseguradora serán los establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y a la actora doña Amanda la cantidad de 1.389,36 euros, más los intereses legales correspondientes, que para la entidad aseguradora serán los establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y al actor don Nazario la cantidad de 2.000 euros, más los intereses legales correspondientes, que para la entidad aseguradora serán los establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sin efectuar expresa imposición de costas procesales.

En fecha treinta y uno de julio de de dos mil nueve se dictó Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva dice como sigue:

DON CRISTOBAL PINTADO GONZALEZ, Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Betanzos y su partido, RESUELVE:

Que procede aclarar la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2009 en el sentido de otorgar a la demandante doña Amanda la cantidad de 250,27 euros en concepto de gastos médicos, suprimiendo dicha indemnización de las cantidades otorgadas a la demandante doña Caridad en el fundamento de derecho cuarto de dicha resolución, cuyo fallo será del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda deducida por el procurador don Manuel González Novo en nombre y representación de don Nazario , doña Caridad , y doña Amanda , defendidos por la letrada doña Marina Alvarez Santos, contra don Tomás , en rebeldía procesal, DB CARPLAN, S.A., en rebeldía procesal, y AXA AURORA IBERICA, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el procurador don Carlos García Brandariz, defendida por la letrada doña Marta López Mora, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los codemandados a que, conjunta y solidariamente, abonen a la actora doña Caridad la cantidad de 4.938,72 euros, más los intereses legales correspondientes, que para la entidad aseguradora serán los establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y a la actora doña Amanda la cantidad de 1.639,63 euros, más los intereses legales correspondientes, que para la entidad aseguradora serán los establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y al actor don Nazario la cantidad de 2.000 euros, más los intereses legales correspondientes, que para la entidad aseguradora serán los establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sin efectuar expresa imposición de costas procesales".

Notifíquese este auto a las partes haciéndoles saber que contra el mismo cabe interponer los mismos recursos que contra la resolución cuya aclaración se pretendía.

Así lo acuerda, manda y firma S.Sª, doy fe."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Nazario Y DOÑA Amanda , DOÑA Caridad , y AXA AURORA IBÉRICA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 3 de mayo de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, de fecha 10 de marzo de 2009 , con Auto de aclaración de 31 de julio de 2009 acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda deducida por la representación procesal de D. Nazario , Doña Caridad y Doña Amanda , contra D. Tomás , DB Carplan, S.A. y Axa Aurora Iberica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, condenado a los codemandados a que conjunta y solidariamente abonen a Doña Caridad la cantidad de 4938,72 euros, más los intereses legales correspondientes que para la entidad aseguradora serán los del art. 20 de la LCS , a Doña Amanda la cantidad de 1639,63 euros, más los intereses legales correspondientes, que para la entidad aseguradora serán los establecidos en el art. 20 de la LCS , y a D. Nazario la cantidad de 2000 euros, más los intereses legales correspondientes, que para la entidad aseguradora serán los establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro ; sin efectuar expresa imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tiene interés para la resolución del presente asunto, las siguientes:

"Segundo.- Frente a la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual o aquiliana, ejercitada por la parte actora, se alza la condenada Axa, que se opone a la misma alegando la producción del accidente en la forma relatada por los actores, pero discutiendo la descripción y valoración de las secuelas que padece la actora Doña Caridad como consecuencia del accidente de autos, así como los días de incapacidad, los gastos médicos reclamados, la cantidad reclamada en concepto de valor de mercado del vehículo siniestrado, y la aplicación al presente supuesto de los intereses recogidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , allanándose a la demanda en la cuantía de 1150 euros por considerar dicha cantidad como la del valor de mercado del vehículo siniestrado, y en la cuantía de 1596,49 euros a favor de Doña Amanda ..."

"Cuarto.- Como en la presente litis no existe discusión acerca de la responsabilidad del accidente, la primera cuestión que centra el debate de las partes viene dada por la cantidad por la que ha de proceder la indemnización por el vehículo siniestrado, aportándose por el actor un informe pericial del valor de mercado, fijado en un importe de 2000 euros, reclamándose la cantidad de 3000 euros, cantidad que representa el valor de un vehículo de similares características en el mercado, toda vez que la reparación del vehículo resultaría antieconómica, incrementado en un 50% del valor de afección, oponiendo la aseguradora codemandada que la cantidad reclamada es superior al valor de reposición de un vehículo de similares características y al valor venal del mismo, aportando un informe pericial que refleja un valor inferior. En relación con el importe que se considera justo en concepto de indemnización, ha de recordarse que la postura jurisprudencial en este aspecto es diversa. Así existen resoluciones de Audiencias Provinciales en las que, si bien no suelen conceder el importe de la reparación si ésta no se realizó por antieconómica, si la misma llega a efectuarse algunos Tribunales defienden que se abone su total importe al ser un derecho del perjudicado el de reponer el vehículo a su primitivo estado, existiendo resoluciones que sostienen que ello no sería posible por entrañar una conducta abusiva o suponer un enriquecimiento injusto al poder adquirirse en el mercado de segunda mano otro vehículo de condiciones similares al siniestrado por una suma muy inferior, por lo que debe concederse el valor venal del vehículo más un premio de afección que se valorará en cada caso. Por otro lado, existe una línea intermedia entendiendo que si bien es posible solicitar el valor de reparación del vehículo cuando ésta se ha llevado a cabo, aunque supere el valor venal del vehículo, si la diferencia entre ambas magnitudes es notable, la reparación ha de tildarse de innecesaria por antieconómica y sólo cabe conceder el valor venal más un premio de afección o bien reducir sustancialmente la suma postulada en función de la mejora que experimente el vehículo al sustituirse piezas muy usadas por otras muy nuevas. En el presente caso, a tenor de la prueba pericial practicada, el valor venal del vehículo de uno de los actores es notablemente inferior al valor de la reparación, así como también es superior la cantidad reclamada en concepto de sustitución por un vehículo de similares características al siniestrado, debiendo acordarse como una suma justa y ponderada de indemnización la del valor del mercado de segunda mano, ya que ha de indemnizarse al actor en una cantidad que le permita adquirir un vehículo de similares características al que se ha visto privado, señalándose en el informe del perito de parte obrante en autos la cantidad de 2.000 euros, por lo que se considera justa dicha cantidad a indemnizar, que será la que deberán abonar los codemandados al actor don Nazario por tal concepto, debiendo considerarse más ajustado a la realidad del mercado el informe pericial aportado con la demanda, que incluye -como ha señalado su autor en el acto de la vista- todas las cantidades necesarias para la adquisición de un vehículo de similares características, mientras que en el informe pericial acompañado con la contestación a la demanda se recogen dos ofertas de venta de vehículos de particulares a través de Internet, cuyo precio se vería notablemente incrementado al sumarse los gastos de transferencia, seguros, beneficio del taller de venta, impuesto de transmisiones y revisión mecánica, no reflejando la cantidad total a la que tendría que hacerse frente para dicha adquisición, ofreciendo una visión más aproximada el informe pericial aportado con la demanda.

En segundo lugar, y en relación con la apreciación y valoración de secuelas en la actora doña Caridad como consecuencia del siniestro de autos, hay que señalar que de la apreciación conjunta y ponderada de las pruebas practicadas en los presentes autos, en especial del informe del médico forense y del perito Sr. Epifanio -éste último con las correspondientes aclaraciones formuladas por las partes-, valoradas con sujeción a las reglas de la sana crítica, aparece acreditado que la actora doña Caridad padece a consecuencia del accidente las siguientes secuelas_ agravación de artrosis cervical. En cuanto a la apreciación de dicha secuela por el perito Sr. Epifanio , y la no apreciación de la misma por el perito judicial, Sr. Torcuato , hay que tener en cuenta, como ha hecho el médico forense en su informe de sanidad, que la actora presenta unos síntomas degenerativos que se han agravado como consecuencia del traumatismo sufrido en el accidente de tráfico, como también ha explicado el perito Sr. Epifanio , pues el médico forense ha examinado a la actora y le ha realizado una resonancia magnética en base a la cual ha obtenido las conclusiones que obran en su informe, sin que el transcurso del tiempo desde la fecha del accidente hasta su revisión forense puedan acreditar que la secuela que padece sea de carácter degenerativo sin que tenga relación alguna con el traumatismo, pues el propio perito Sr. Epifanio ha señalado que dicha patología degenerativa ya se tiene en cuenta a la hora de definir la secuela y su graduación, en base también a los hallazgos clínicos y radiológicos de la lesionada. En cuanto a la indemnización correspondiente a los días de incapacidad de Doña Caridad , existe discrepancia entre las partes en orden a la fijación de los mismos, pues el informe de sanidad no fija la fecha de estabilidad lesional, que es diferente en función de cada paciente y que la literatura médica fija en una media de 180 días como máximo para casos similares al enjuiciado, si bien ante la referida discrepancia y las dudas que se plantean deben fijarse los mismos en cantidad de 20 días de carácter impeditivo y 70 de carácter no impeditivo, haciendo una estimación media teórica de días de curación para lesiones como las que padece la actora. En cuanto a los días de incapacidad de la demandante doña Amanda , se fijarán conforme a lo señalado en el informe médico forense de sanidad de fecha 7 de julio de 2005, esto es, 10 días de carácter impeditivo y 36 días de carácter no impeditivo. Por último y en relación con la cantidad reclamada en concepto de gastos médicos, a favor de doña Amanda , por importe de 381,59 euros, dicha cantidad no debe estimarse correcta, pues del examen de la prueba documental solo consta acreditado el abono de la cantidad de 250,27 euros, que parece además corresponderse con el mismo concepto por el que se reclaman también, 131,32 euros es decir la asistencia prestada en el Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario Juan Canalejo el día 17 de diciembre de 2003, a las pocas horas de producirse el accidente del que traen causa las presentes actuaciones, por lo que debe accederse al abono de la cantidad de 250,27 euros. A tenor de lo señalado, y de conformidad con lo dispuesto en el sistema de valoración de daños personales que figura como anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, en la redacción dada por la Ley 34/2003 , y conforme a las cuantías actualizadas por Resolución de fecha 24 de enero de 2006 , de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, según acuerdo adoptado por la Junta General de Magistrados de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 5 de julio de 2007, procede la indemnización de la actora doña Caridad por parte de los codemandados por los conceptos y cantidades siguientes : a) por días de incapacidad, 2.828,60 euros, a razón de 49,03 euros por los 20 días de carácter impeditivo y 26,40 euros por los 70 días de carácter no impeditivo ; b) en la suma de 1.918,29 euros, por los 3 puntos que judicialmente se asignan a la secuela de agravación de artrosis cervical (639,43 x 3); c) debe aplicarse factor de corrección a dicha cantidad indemnizatoria por secuelas, en un porcentaje del 10%, ascendiendo entonces la cuantía por dicho concepto a 191,83 euros. En cuanto a los gastos médicos reclamados, los codemandados indemnizarán a doña Caridad en la cantidad de 250,27 euros. Ascendiendo todo ello a la cantidad de 5.188,99 euros. A dichas cantidades se aplicarán los intereses recogidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . De conformidad con lo dispuesto en el sistema de valoración de daños personales que figura como anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, en la redacción dada por la Ley 34/2003, y conforme a las cuantías actualizadas por Resolución de fecha 7 de febrero de 2005 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, según acuerdo adoptado por la Junta General de Magistrados de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 5 de julio de 2007, procede la indemnización de la actora Doña Amanda por parte de los codemandados por los conceptos y cantidades siguientes : a) por días de incapacidad, 1.389,36 euros, a razón de 47,28 euros por los 10 días de carácter impeditivo y 25,46 euros por los 36 días de carácter no impeditivo. A dichas cantidades se aplicarán los intereses recogidos en el artículo 29 de la Ley de contrato de Seguro. Igualmente los codemandados indemnizarán a don Nazario en la cantidad de 2.000 euros. A dichas cantidades se aplicarán los intereses recogidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Por tanto, concurriendo los señalados requisitos para que prospere la acción ejercitada por los actores en lo concerniente a la reclamación efectuada, es por lo que procede la estimación parcial de la demanda.

II.- En el Auto de Aclaración de fecha 31 de julio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos se hace constar que "procede aclarar la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2009 en el sentido de otorgar a la demandante Doña Amanda la cantidad de 250,27 euros en concepto de gastos médicos, suprimiendo dicha indemnización de las cantidades otorgadas a la demandante Doña Caridad en el fundamento de derecho cuarto de dicha resolución...."

III.- Contra la sentencia de 10 de marzo de 2009 se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Perjuicios irrogados por el siniestro litigioso para D. Nazario .

El Juez de instancia decidió que, de los dos informes periciales aportados a las actuaciones, aquél que ofrece mayor credibilidad, aquel que aportaba un precio de mercado real del automóvil siniestrado, tras una valoración de dicha prueba conforme a las reglas de la sana crítica, no era otro que el aportado con el escrito de demanda, esto es, el emitido por D. Ceferino , y, por tal motivo el valor de mercado del vehículo habría de quedar fijado en 2000 euros. Si esto es así, y así fue peticionado en el escrito de demanda, el error del Juzgador, al fijar el importe indemnizatorio por tal concepto se encuentra en haber olvidado adicionar al indicado importe del valor de mercado, el valor de afección, esto es al no haber aplicado un incremento del 50%; importe éste que siempre y de manera general es adicionado en toda reclamación como la litigiosa por nuestros tribunales, pues en dicho porcentaje se recogen esos otros conceptos difícilmente indemnizables de otro modo, como lo son la confianza que el propietario demandante tiene en el vehículo siniestrado, los costes y perjuicios de la búsqueda de un vehículo similar al siniestrado en el mercado de segunda mano etc, esto es, lo que se ha dado en denominar valor de afección por nuestra jurisprudencia y que no es sino, junto al valor de mercado, el importe del perjuicio real sufrido por el demandante.

Por ello la indemnización debe ser elevada a 3000 euros, incrementada con los intereses del art. 20 de la LCS .

2º) Perjuicios derivados del siniestro para Doña Caridad . Se considera acertada la valoración inicial que el juzgador a quo hace de la prueba médica obrante en las actuaciones, esto es, del informe emitido por el médico forense de Bella Unión (Uruguay), ciudad en donde reside la lesionada, y donde fue vista, a través de la oportuna comisión rogatoria, y del informe pericial emitido por el Dr. Epifanio , pero no se puede aceptar la deducción de la mitad del periodo de incapacidad temporal por el que se extendió la curación de las lesiones que sufrió Doña Caridad con ocasión del accidente de circulación litigioso.

a) Acertadamente el juzgador a quo desecha las conclusiones del perito judicial quien, sin criterio médico o científico alguno, concluye que no puede valorar el periodo de incapacidad temporal ni las secuelas pues no pudo examinar a la paciente ni cuenta con pruebas médicas. Este argumento fue igualmente aprovechado por la contraparte en el acto de la vista para además indicar que el informe forense emitido por el profesional de Bella Unión carece de toda validez al no constar unido al mismo documentación médica (como no consta unida documentación médica alguna a ningún informe forense que se emite por facultativo alguno de los adscritos a nuestros tribunales pues, ni que decir tiene, se supone, se presume, que es el forense que emite el informe quien tuvo a la vista no sólo dicha documentación, sino también la posibilidad de examinar a la lesionada).

Con acertado criterio el juzgador a quo no atendió a tales manifestaciones del perito designado judicialmente, ni de la contraparte, pues el informe emitido por el médico forense adscrito al juzgado de Bella Unión, que actúa con idéntico modus operandi y goza de la misma imparcialidad que los profesionales forenses de nuestros juzgados, tiene gran validez en las presentes actuaciones, pues dicho profesional, pudo examinar a la Sra. Caridad y la documentación médica que ésta le aportó, y, por tal motivo, sus conclusiones médicas, su criterio médico, tiene igual validez que el de cualquiera de los facultativos que pudieran haberle examinado por estar adscritos a nuestros tribunales.

b) El forense adscrito al Juzgado de Bella Unión, para emitir los informes médicos que se le solicitan, no sólo es obvio que ha examinado a la paciente, sino que ha tenido a la vista todos cuantos informes médicos, bien por la propia paciente o bien a su instancia, ésta le ha remitido, y sobre la base de la indicada documentación y de su directa explicación, emite su informe.

Si esto es así (obviamente), y si dicho informe forense, emitido por tal profesional, no solo fue emitido sino que consta unido a los autos y en el mismo no sólo se establecen las limitaciones que, a raíz del accidente de tráfico que nos ocupa, le han residuado a Doña Caridad "secuelas de accidente de tráfico con latigazo cervical (flexión y extensión forzadas), curación con secuelas, accidente de tráfico con posible lesión neurológica por comprensión cervical", sino que además se indica que tardó en curar de las lesiones más de 21 días, y y que estos primeros 21 días hubieran tenido carácter impeditivo, es obvio que poniendo en relación tales limitaciones funcionales con el periodo medio de curación de dichas lesiones, no podemos sino tomar como acertado y cierto, por fundado en razón médica, el informe emitido por el Dr. Epifanio , a quien se le solicitó su pericia al único objeto de poner en relación los datos aportados por el informe forense con el Baremo de la Ley 34/2003 , y dicho profesional no pudo sino concluir que un periodo medio de curación para unas lesiones sufridas por una persona con los antecedentes de la Sra. Amanda y que, además, después de varios años, presenta la clínica que recoge el informe forense del facultativo de Bella Unión, no puede ser otro que el indicado, esto es, un tiempo medio de 180 días ( cuadro agudo, persistencia durante más de seis meses, cervicalgia todavía en el año 2006 derivada del accidente litigioso...)

c) Por las indicadas razones, porque están sobradamente acreditadas las razones de la fijación en 180 días del periodo de incapacidad temporal (21 días impeditivos y 159 no impeditivos) y, obviamente, la puntuación de las secuelas que han residuado a Doña Caridad (agravación de artrosis en grado medio, 3 puntos), es por lo que, igualmente, en este extremo, se interesa la revocación parcial de la sentencia, que fijó en 90 días el periodo de curación, y se venga a estimar en su integridad el importe solicitado en demanda para esta perjudicada.

d) En el mismo sentido habrán de incrementarse en un 10% no sólo el importe concedido en concepto de secuelas, sino también el concedido en concepto de incapacidad temporal, por estar Doña Caridad en edad laboral y constar, en el informe forense, que la misma realiza y realizaba, una actividad profesional y remunerada como es la de enfermera.

3º) Perjuicios sufridos por Doña Amanda

Se acepta la fijación de los perjuicios recogidos en sentencia. No obstante, y en cuanto a la fijación del importe indemnizatorio, el periodo de incapacidad temporal habrá de incrementarse en un 10% por estar Doña Amanda en edad laboral.

IV.- La sentencia de instancia fue también apelada por la representación procesal de Axa Aurora Ibérica S.A., realizando las siguientes alegaciones:

1º) Se recurre la sentencia en relación a la cantidad de 2000 euros que concede a D. Nazario por los daños causados al vehículo, en tanto que excede del importe de 1150 euros, que es el que le corresponde percibir como indemnización. Aquélla cantidad es exagerada, teniendo en cuenta que se trata de un vehículo matriculado en 1990, que en la fecha del siniestro se encontraba descatalogado, y, por lo tanto, no figuraba en los Boletines Estadísticos, siendo necesario para obtener el valor venal del mismo ponerse en contacto con el Departamento de Valoración de la empresa Ganvan, estableciéndose un valor venal de 540 euros, según establece el informe pericial emitido por el Sr. Nazario . Por su parte, el informe pericial acompañado con la demanda fijó un valor venal de 635 euros y basa su valoración en los boletines estadísticos Ganvan y Eurotax, por lo que dicho informe no es fiable pues en la fecha del siniestro el vehículo estaba descatalogado y no aparecía en los boletines estadísticos. En cualquier caso, partiendo de un valor venal entre 500 y 600 euros resulta evidente que establecer una valoración de mercado de 2000 euros, es totalmente exagerado. Por regla general, según declaró el Sr. Nazario en el acto del juicio, el valor de mercado asciende a un 30% más sobre el valor venal del vehículo.

En este caso, el valor establecido en el informe el Sr. Ceferino casi cuadriplica el valor de mercado, por lo tanto, resulta a todas luces desmesurado, pues, aún añadiendo al valor venal los gastos de trasmisión, revisión y garantías, supone una notoria desproporción respecto del valor venal. El informe del Sr. Ceferino únicamente establece referencias genéricas, pero no establece una referencia concreta de un taller o una revista en la que apareciera un vehículo semejante. Por el contrario, el informe del Sr. Nazario , que fija el valor de mercado en 1150 euros, aporta referencias concretas de vehículos matriculados, incluso en fecha posterior al vehículo siniestrado, y supone el doble del valor venal, que es lo que supondría al actor conseguir en el mercado un vehículo similar al siniestrado, es decir, la reparación íntegra del perjuicio causado al actor.

2º) En segundo lugar, se recurre la sentencia con referencia a la indemnización que concede a Doña Caridad en lo relativo a la apreciación de la secuela, al periodo de incapacidad, al baremo aplicado y a la imposición de los intereses del art. 20 LCS .

a) La sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, pero aprecia la existencia de la secuela de agravación de artrosis cervical como derivada del accidente, teniendo en cuenta el informe forense y el informe del Dr. Epifanio , y, por el contrario, no tiene en consideración el informe emitido por el perito judicial Don. Torcuato , el cual se ajusta a la prueba médica sobre la referida demandante obrante en autos.

El informe de la clínica forense de Bella Unión de fecha 2 de agosto de 2006 y el informe del Dr. Epifanio carecen de virtualidad probatoria que justifique la existencia de la referida secuela. El informe de la clínica forense sólo tiene en consideración las pruebas efectuadas a la actora correspondientes al año 2006, no contiene ninguna referencia a informes médicos o a la realización de algún tipo de tratamiento durante el tiempo que media entre el accidente ocurrido en el año 2003 y la fecha del informe en 2006, por lo cual no es válido para establecer la relación de causalidad entre la supuesta secuela y el accidente. El informe forense debería contener datos que pongan de manifiesto las consecuencias lesivas que se derivan del accidente, y, en este caso, no contiene una motivación y fundamentación suficiente que permita establecer dicha relación de causalidad. Por otra parte, la parte actora no ha aportado ninguna documentación médica que pudiera suplir la falta de referencia en el referido informe a la asistencia médica y al tratamiento realizado por Doña Caridad en el periodo inmediato posterior al accidente, por lo que resulta evidente que no recibió ninguna asistencia ni ningún tratamiento, pues, de haberlo recibido, se hubiera aportado a los presentes autos los correspondiente informes médicos en los que constara dicho tratamiento. Por el contrario, en relación a la otra demandante, Doña Amanda , además de aportar el informe forense, se acompañaron los informes médicos que se presentaron al médico forense para que realizara su informe, lo que denota que doña Caridad no recibió ningún tratamiento tras la primera asistencia médica.

El informe del Dr. Epifanio tampoco es válido para establecer la relación de causalidad entre la secuela y el accidente. De hecho, en el propio informe se reconoce, en las consideraciones médico legales en relación a la estabilidad lesional, que no se aportan datos que permitan evaluar este aspecto; de lo que se desprende de manera inequívoca, que la demandante no recibió ninguna asistencia médica, ni ningún tratamiento tras el accidente, pues, en otro caso, el perito de la actora lo hubiera hecho constar. Por otra parte, en dicho informe se señala que en la resonancia magnética realizada en el año 2006 no se detectó ninguna patología traumática.

El perito designado judicialmente, Dr. Torcuato , y, por tanto totalmente imparcial, constata que existe una total ausencia de documentación médica que acredite el tratamiento, desde el tratamiento pautado el 18-12-2003 hasta el año 2006, y así lo indica en su informe en la contestación a la tercera pregunta de la demandante, al señalarse que no se objetivan secuelas relacionadas con el accidente que nos ocupa, lo cual se justifica por el hecho de que no hay una actividad cronológica de tratamiento, ni una continuidad sintomática que se evidencie en los correspondientes informes médicos. Concluye manifestando que " no puede establecerse nexo de causalidad entre el accidente de fecha 16-12-03 y la patología diagnosticada en el año 2006, y por lo que se realiza tratamiento fisioterapico según informe del Sr. Darío , por cuanto no se cumplen los criterios de imputabilidad médico legal", e indicando que la patología que presenta Doña Caridad en el año 2006 diagnosticada en el año 2006 es de origen degenerativo, espondilodiscartrosis en C5-C6 y C6-C7 con uncartrosis a este nivel que comprende los agujeros de conjunción en C5-C6 a izquierda y justifica por sí mismo el estado funcional que presenta la lesionada"

b) En cuanto al periodo de incapacidad, la sentencia realiza una estimación media teórica de dias de curación para las lesiones como las que padece la actora, que carecen de apoyo probatorio.

Para fijar la baja hay que atender al informe emitido por el perito judicial, el cual, de acuerdo con los informes médicos obrantes en autos, establece un periodo de curación de 30 días, de los cuales 10 serian impeditivos, 20 no impeditivos. El referido periodo se fundamenta en que la lesionada fue diagnosticada de contractura muscular en el PAC de Carballo, se le pautó tratamiento mediante collarín y tratamiento farmacológico durante 20 días, posteriormente solo consta que realizó tratamiento de fisioterapia en el año 2006, 8 sesiones. Dicho periodo de 30 días es el tiempo de curación media de un esguince cervical, y, en este caso, la lesionada fue diagnosticada de contractura muscular leve, que ni siquiera alcanza la categoría de esguince cervical.

Por otra parte, el informe de la clínica forense de Uruguay no concreta el periodo de baja pues refiere más de 20 días.

El informe del Dr. Epifanio reconoce que no se aportan datos que permitan evaluar este aspecto, y, aun así, establece un periodo de curación de 180 días (21 impeditivos y 159 no impeditivos) sobre la base de que la lesionada presentaba un supuesto cuadro agudo. El citado informe carece del más mínimo rigor, pues el informe del PAC Carballo (único informe médico obrante en autos sobre la asistencia prestada a la demandante en fechas inmediatas al accidente) refleja únicamente una contractura muscular leve. Asimismo, el informe del Dr. Epifanio alude a que la lesionada en el año 2006 presentaba cervicalgia, a lo que hay que oponer que Doña Caridad presente un evidente cuadro degenerativo que por si mismo justifica este síntoma (según indica en su informe el perito judicial), por lo que la estabilización lesional a los 180 días del accidente carece del más mínimo fundamento.

c) La sentencia aplica el baremo del 2006 y el alta médica se habría producido en el año 2004, por lo que el baremo aplicable al presente supuesto sería el de este último año. El hecho de que se demore la emisión del informe forense hasta el año 2006 no implica que el alta se produzca en este año, pues, incluso, la parte actora fijó el alta a los 180 días de evolución y, por tanto, en el 2004. A este respecto resulta de aplicación las SSTS, Sala pleno, nº 429/2007 y 430/2007 de 17 de Abril , que establecen que los daños en un accidente de circulación deben fijarse conforme al baremo legal vigente en el momento de su producción, valorándose económicamente con el alta definitiva del perjudicado.

d) No procede, en relación la demandante Doña Caridad la aplicación de los intereses del art. 20 de la LCS , ya que la determinación de las consecuencias lesivas para dicha demandante se ha efectuado en el presente procedimiento y a través del informe del perito judicial. Hasta la emisión de dicho informe existía una total indeterminación de las consecuencias lesivas del accidente, lo cual es imputable a la parte actora, la cual debería haber aportado los datos médicos que permitieran valorar de una manera fundada las secuelas. A este respecto es aplicable el principio de facilidad probatoria, teniendo la demandante que haber presentado los datos que permitieran valorar las consecuencias lesivas. Dicha indeterminación se evidencia en la papeleta de conciliación aportada de adverso en la que ni siquiera se especifican las cantidades objeto de reclamación; e, incluso, la sentencia dictada en el juicio de faltas, que también se acompaña a la demanda, en el hecho probado segundo refiere que no han quedado establecidas de forma fehaciente las lesiones que el accidente causó a Doña Caridad .

Por tanto, resulta de aplicación la regla 8ª del art. 20 de la LCS , según la cual no habrá lugar a indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización está fundada en una causa justificada que no le fuera imputable.

3º) Con referencia a Doña Amanda el punto de disconformidad con la sentencia reside en el baremo aplicado por la misma, ya que la sentencia aplica el baremo de 2005 y la citada lesionada fue alta a los 46 días del accidente, según el informe forense y el informe médico obrante en autos, por tanto, en el año 2004, ya que el accidente se produjo el 17 de diciembre de 2003.

SEGUNDO.- I.- La indemnización de daños y perjuicios derivada de culpa civil supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado, y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma pero tampoco enriquecimiento alguno como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda claramente reflejada en los arts. 1106 y 1107 del Código Civil . También debemos considerar que la indemnización del daño material persigue, ante todo, la efectiva reparación o restitución "in natura" siempre que ello sea posible, acudiéndose, por regla general a la indemnización sustitutiva tan sólo en los supuestos de pérdida o destrucción total de la cosa dañada, por lo que no puede quedar al arbitrio u opción de la persona responsable el cumplir su obligación de uno u otro modo (art. 1166 y 1256 CC ).

En los casos en los que se producen desperfectos en un vehículo, el problema de equidad o proporcionalidad que puede plantearse es que el importe de la reparación supere en cuantía considerable el valor del automóvil, ya que en tal supuesto exigir la prestación sustitutoria puede estimarse que lleva a consecuencias injustas para el obligado y de enriquecimiento injustificado para el perjudicado. Ahora bien, el valor del vehículo que habrá de tenerse en cuenta a estos efectos no es necesariamente el llamado valor venal, ni tampoco el precio de mercado en el momento de ocurrir el siniestro, sino más bien su valor de afección o su valor en uso, que puede ser superior al de adquisición de un vehículo de las mismas características y antigüedad que el accidentado, debiendo en todo caso indemnizarse al perjudicado en los gastos que tendría que satisfacer para comprar un automóvil usado equivalente al dañado, así como en el daño moral inherente a la privación y adquisición del vehículo, sin olvidar que el valor venal, en sentido estricto, es un elemento más a tener en cuenta en la apreciación de los perjuicios causados, pero no el único ni definitivo (en el mismo sentido, nuestras Sentencias de 17 de noviembre de 2005 y 21 de febrero de 2006 , entre otras).

II.- Con el escrito de demanda se presentó un informe pericial sobre el valor del vehículo Opel Kadett, matricula N-....-ON , matriculado en Diciembre de 1989, en el que se le atribuye un valor venal de 635 euros y un valor de mercado en torno a los 2000 euros. En el referido informe se hace constar que "la diferencia entre valor venal y valor de mercado es variable en función de las situaciones de los vehículos y del propio mercado, consistiendo esta diferencia, básicamente, en los gastos de gestoría, impuestos, beneficio comercial, gastos de acondicionamiento del vehículo para su venta y margen suficiente para garantizar sus posible averías durante el periodo en el que se garantice el funcionamiento del mismo. En el caso que nos ocupa, en el momento del siniestro ya estaba en vigor la ley de Garantía, ley 22/2003... Según el art. 9 de la citada Ley , la garantía mínima de un vehículo de segunda mano es de un año. Esto significa que para que cualquier profesional de la venta pueda garantizar las averías durante el año siguiente a la venta, tiene que proceder a efectuar un seguro de garantía mecánica o bien a reservar una parte del dinero de la venta para las reclamaciones que puede tener durante un año. Este aspecto ha hecho que cada vez existan mas diferencias entre el valor venal y el valor de mercado, máxime una vez superados los primeros años de uso de los vehículos, puesto que los riesgos de averías son mayores. En consecuencia, las indagaciones de mercado correspondientes a la fecha del siniestro, efectuadas tanto a través de información de compra-venta y talleres, como a través de revistas de esas fechas, nos da una valoración en torno a los 2000 euros".

Y con el escrito de contestación a la demanda se presentó otro informe pericial sobre la valoración del vehículo Opel Kadett, atribuyéndole un valor venal de 540 euros, y un valor de mercado de aproximadamente 1150 euros; haciéndose constar en dicho informe que " para documentarnos sobre el coste medio del valor de mercado de vehículos similares al que nos ocupa hemos recurrido a la página Web http: // www autoscont 24.es, a fecha de informe, que por experiencia profesional es a donde solemos acudir los profesionales del sector, por entender que es una de las más fiable y prestigiosas, en donde en una muestra de vehículos, técnicamente iguales y/0 similares al que nos ocupa, encontramos lo siguiente: vehículo 1 -1200 euros, vehículo 2 -1100 euros"

A ninguno de los referidos informes periciales puede atribuírsele un valor decisorio importante. El informe pericial presentado por la parte actora realiza una genérica remisión a la información que obtuvo de talleres de automóviles y casas de compraventa de vehículos -sin especificar en concreto ninguno de esos establecimientos, impidiendo a la parte contraria la posibilidad de contrarrestar dichos datos, o incluso, de proponer como testigos a los representantes legales de los mismos para preguntarles sobre el particular -para obtener una cifra de valoración del vehículo de 2000 euros y el informe pericial, presentado por la demandada, aún cuando facilita la fuente de la que obtuvo información para establecer el valor de mercado del vehículo en 1150 euros, sin embargo no incluye en dicho valor los gastos que se originan al adquirirse el vehículo en una casa de compraventa de automóviles usados o de segunda mano, con las preceptivas revisiones, ITV y garantía, que, desde luego, tiene que ser superior a si se adquiere el vehículo a un particular, como tampoco se tienen en cuenta los perjuicios, que podemos catalogar como daños morales, derivados de la falta de disposición del vehículo mientras no se adquiere otro en sustitución del dañado, y de las molestias que origina la búsqueda de un nuevo vehículo.

Teniendo en cuenta lo expuesto, que un vehículo de características similares al dañado podría adquirirse entre particulares por 1150 euros, que a dicha cantidad habría que añadir una cantidad adicional de adquirirse en un establecimiento de compraventa de vehículos usados por la garantía anual que tiene que prestarse por dichos establecimientos, que también habría que valorar los daños morales referidos con anterioridad, y también, fundamentalmente, que se trata de un vehículo que tenía una antigüedad de 14 años en la fecha del accidente, se estima, al no existir una prueba por parte de la parte actora -a quien le incumbía en aplicación del principio de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC - que acredite un mayor valor, que resulta adecuada como indemnización la cantidad de 1500 euros, y no la de 2000 euros concedida por la sentencia de instancia, que supondría un incremento de un 75% sobre el valor de mercado del vehículo en venta entre particulares que no puede admitirse si no está acreditado como es el caso.

Ello conlleva la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la actora, en relación con este particular.

TERCERO.- I.- Constan en autos los siguientes informes periciales médicos:

1º) En informe del médico forense D. Arsenio de Bella Unión (Uruguay), de fecha 2 de agosto de 2006, se hace constar que ha examinado a Doña Caridad que, al ser examinada presenta: "dolor en columna cervical, espontaneo a la movilización; parestesias y perdida de fuerzas del miembro superior izquierdo; tomografía computada cráneo/cervical (24-2-2006): espondilo-discartrosis en C5-C6 y C6-C7, con uncartrosis, que compromete los agujeros de conjunción cervical 5 y 6 a izquierda ; secuelas de accidente de tránsito con "latigazo cervical" (flexión y extensión forzadas). Tiempo de curación más de 20 días.... Consideraciones médico legales: curación con secuelas en accidente de tránsito, con posible lesión neurológica por comprensión cervical"

2º) Dictamen médico pericial del Doctor D. Epifanio , presentado con el escrito de demanda, en el que consta que utilizó como fuentes de información: informe de urgencias del PAC de Carballo (18-12-07), informe de resonancia magnética de columna cervical realizada en Uruguay (no consta fecha); informe de fisioterapia emitido por D. Darío (2-8-06); e informe médico forense emitido por D. Arsenio (2-8-06)

En dicho informe se hace constar "Antecedentes del caso.- Paciente que sufrió accidente de tráfico el día 17-12-03, resultando con cuadro de cervicalgia y lumbalgia postraumáticas por las que fue evaluada al día siguiente en el PAC de Carballo, presentando dolor a la palpación de la musculatura paravertebral, indicando tratamiento farmacológico y collarín cervical durante 10 días. La lesionada prosiguió convalencia de sus lesiones en su país de residencia, siendo realizado estudio de resonancia magnetica cervical en fecha no especificada, y en el cual no se detectó ninguna patología traumática, y tan sólo moderadas fisuras de espondilodiscartrosis en C5-C6 y C6-C7 con uncartrosis a este nivel que compromete los agujeros de conjunción en C5 C6 izquierda. Se informa a cerca del seguimiento del tratamiento rehabilitador, y por parte del médico forense se informó un tiempo de curación de más de 20 días, y un tiempo de inhabilitación para las tareas ordinarias de más de 20 días, así como clínica de dolor cervical espontáneo y a la movilización, parestesias y pérdida de fuerza del miembro superior izquierdo, junto con el resultado de la prueba antes citada y que data el 24-2-06 y que recoge como secuelas del accidente sufrido. Dicho informe forense especifica que la lesionada debía ser vista de nuevo al cabo de 20 día para informe diagnóstico"

"Consideraciones médico-legales... Estabilización lesional.- No se aportan datos que permitan evaluar este aspecto, pero para cualquier cuadro agudo, su persistencia durante más de seis meses (180 días), determina su cronificación, lo que significa que pasa a tener un curso y duración impredecibles en el tiempo. Por tanto, dado que se describe un cuadro clínico de cervicalgia todavía en el año 2006, derivado del accidente en cuestión, se propone estimar la estabilización lesional al cabo de 180 días de evolución. Incapacidad temporal. Se extendió la misma desde la fecha del accidente (17-12-03) hasta la fecha de estabilización, al cabo de 180 días. De dicho plazo se estima una incapacidad para la actividad ordinaria durante 21 días (impeditivos) y un plazo de 159 días no impeditivos. Secuelas anatómicas y/0 funcionales. Definidas las secuelas anteriormente en este informe, la valoración de las mismas en referencia al baremo contemplado en el Real Decreto Legislativo 8/04 se corresponde con: Agravación artrosis cervical, contemplada en el baremo con un rango de 1 a 5 puntos, y cuya entidad se estima en grado moderado (3 puntos), dentro de una secuela de leve-moderado-importante, y en función de los hallazgos clínicos y radiológicos".

3º) Dictamen médico pericial del perito judicial D. Torcuato en el que se hace constar, en síntesis, lo siguiente:

"... De acuerdo con la información disponible Doña Caridad sufre un accidente de tráfico el día 16-12-03 y es diagnosticada de contractura muscular.... En el momento actual y a criterio del informante no se objetivan secuelas relacionadas con el accidente que nos ocupa.... Como periodo de curación entendemos aquel que va desde la fecha en que se produce un daño a aquella a partir de la cual los tratamientos médicos recibidos, bien cesan por haberse alcanzado la recuperación "ad integrun" o pasan, de ser curativos a ser meramente paliativos, distinguiéndose así la curación total de la estabilización. Una vez analizada la documentación médica aportada se puede concluir que la lesionada ha sido asistida el 18-12-03 en el PAC de Carballo, prescribiéndole tratamiento mediante collarín y tratamiento farmacológico durante 10 días. Con Posterioridad la lesionada ha realizado tratamiento de fisioterapia en el año 2006, 8 sesiones. En el caso que nos ocupa hay una ausencia total de documentación médica que acredite el tratamiento desde el tratamiento pautado el 18-12-2003 hasta el año 2006. Si hacemos una revisión bibliográfica médico-forense encontramos que el periodo medio de curación para un esgince cervicial es variable según diferentes autores.... En conclusión, conforme a lo expuesto y atendiendo a la documentación estudiada, se propone el siguiente periodo de curación: días de curación 30 días; días impeditivos 10, días no impeditivos 20......"

Y al contestar en el referido informe a la prueba propuesta por la parte demandada, y, en concreto a : "primero.-Si teniendo en cuenta que el accidente se produjo en fecha 17-12-03 y los informes médicos obrantes en autos son del año 2006, resulta imposible establecer la relación de causalidad de forma cierta y contrastada entre la supuesta baja de 21 días impeditivos, 159 no impeditivos y una supuesta secuela de agravación de artrosis y el accidente", manifiesta:

"Si consideramos que el nexo causal entre un traumatismo, las lesiones y las secuelas debe sustentarse en los denominados criterios de causalidad, resulta imposible que se analicen los mismos a la luz de la información médica disponible:

-Cronológico.- Trata de establecer la concordancia entre el hecho traumático y la aparición de los primeros síntomas, y se sostiene en datos experimentales y observación clínica. En el caso que nos ocupa, existe una primera asistencia médica el día 18-2-03, pero desde esa fecha, y hasta el 26-2-06 no existe constancia documental alguna de tratamiento médico en relación a las lesiones diagnosticadas en el servicio de urgencias del PAC de Carballo. Parece por tanto coherente considerar que si, con posterioridad al accidente no ha precisado ni revisión ni tratamiento médico alguno, será por no haber existido sintomatología alguna en relación con las lesiones derivadas del mismo durante un periodo de más de dos años.

-Continuidad sintomática.- Trata de demostrar la presencia de manifestaciones sintomáticas desde que se producen las primeras manifestaciones clínicas hasta que aparecen las secuelas postraumáticas. Analizando la documentación médica de las actuaciones, se puede establecer que la primera reseña en relación a la presencia de sintomatología alguna, tras la asistencia de urgencias, es en el año 2006, por lo tanto han transcurrido más de dos años sin que se documente sintomatología.

-Etiológico.- Trata de verificar la realidad y naturaleza de las lesiones atribuidas a un hecho lesivo concreto. La existencia de un estado patológico constatado después de un accidente no significa que deba considerarse postraumático. La patología que presente Doña Caridad en el año 2006, diagnosticada mediante pruebas de imagen, TAC, es de origen degenerativo, espondilodiscartrosis en C5-C6 y C6-C7 con uncartrosis en este nivel que compromete los agujeros de conjunción en C5-C6 a izquierda, proceso que por si mismo justifica el estado funcional que presenta la lesionada. En razón de lo antepuesto, estima el informante que no puede establecerse nexo de causalidad entre el accidente de fecha 16.12.03 y la patología diagnosticada en el año 2006, y por lo que realiza tratamiento fisioterápico según informe Don. Darío , por cuanto no se cumplen los criterios de imputabilidad médico legal...."

II.- En cuanto a la valoración de que hayan de ser objeto los informes médicos aportados a estos autos, el art. 348 de la LEC prescribe que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, es decir de acuerdo con los postulados de la lógica y la razón, y con las máximas de experiencia ( SSTS, entre otras, de 13 de febrero de 1990 , 20 febrero y 25 noviembre 1991 , 16 marzo 1999 ). Sin perjuicio de ello, la valoración de dictamenes técnicos, contradictorios entre si, exige la ponderación no sólo de la cualificación profesional de quien lo haya practicado y del método observado en su realización, sino también la vinculación del perito con las partes, de manera que ante la disparidad de criterios expuestos entre los peritos de titulación semejante, resulta razonable que el juzgador otorgue preferencia al emitido por el perito de designación judicial por coincidir en él una presunción de mayor objetividad, como señala la STS de 5 de abril de 1982 , en parecer que resulta aplicable y compatible con la nueva regulación de la prueba y de su valoración por los órganos jurisdiccionales que se acoge en la vigente LEC de 2000 (en este sentido ya nos pronunciamos, entre otras, en nuestras sentencias 150/2006 de 15 de abril y 356/06 de 21 de septiembre , ambas de 2008).

III.- En relación con las pruebas periciales practicadas en el presente procedimiento tenemos que realizar las siguientes consideraciones:

1º) En el informe emitido por el médico forense de Bella Unión (Uruguay), de fecha 2 de agosto de 2006, no se da ninguna razón, ni se ofrecen argumentos médicos, que expliquen como puede considerarse que el cuadro clínico que presenta Doña Caridad en agosto del año 2006 tenga relación y venga derivado de las lesiones que sufrió dicha persona en un accidente de circulación en diciembre de 2003. El Sr. médico forense se limita a decir que el cuadro clínico -dolor en columna cervical, parestesias y pérdida de fuerza del miembro superior izquierdo etc,- a que hemos hecho referencia con anterioridad, que presenta, son secuelas de accidente de tránsito con "latigazo cervical", y dicha información, sin más explicación, por muy imparcial que deba considerarse a un médico forense, no puede considerarse, ni mucho menos, irrefutable.

2º) El informe pericial del Dr. Epifanio presentado con el escrito de demanda estima este tribunal que resulta intrascendente. En primer lugar, parte de una premisa no acreditada como lo es que la lesionada prosiguió convalecencia de sus lesiones en su país de residencia. En segundo lugar, al no haber examinado a la lesionada en ningún momento, fundamenta sus conclusiones en el informe médico forense, única y exclusivamente, y partiendo de un dato no acreditado, como aquel informe forense, de que el cuadro clínico que presentaba Doña Caridad en el año 2006 son secuelas del accidente sufrido en el año 2003.

3º) El informe del perito judicial se apoya tanto en las lesiones que sufrió Doña Caridad en el accidente de tráfico el 16-12-03 y que se recogen en el informe del servicio de urgencias del PAC de Carballo de 18-12-03, consistentes en "dolor cervical y lumbar, dolor a palpación musculatura paravertebral. Se indica tratamiento farmacológico + collarín cervical durante 10 días, leve", como en las lesiones que se recogen en el informe forense de agosto de 2006; y con base en ellos llega a la conclusión, en primer lugar, de que los días de curación de las lesiones fueron 30 (10 impeditivos, 20 no impeditivos), teniendo en cuenta la bibliografía sobre el periodo medio de curación para un esguince cervical, y, en segundo lugar, que la patología que presenta Doña Caridad en el año 2006 es de origen degenerativo y que no puede establecerse nexo de causalidad con el accidente del año 2003.

4º) Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones este tribunal no comparte la apreciación probatoria recogida por la sentencia de instancia para llegar a la conclusión de que Doña Caridad como consecuencia del accidente tiene una secuela de agravación de artrosis cervical y que tardó en obtener la sanidad 90 días ( 20 impeditivos y 70 no impeditivos), por cuanto dicha resolución se apoya en el informe forense y en el informe pericial del Dr. Epifanio que como hemos antedicho no pueden entenderse trascendentes para la decisión de la presente cuestión, para lo que debemos tener en cuenta el informe médico del perito judicial. Tampoco son admisibles las razones expuestas en los escritos presentados por la demandante -tanto de recurso de apelación como de oposición al recurso presentado por la demandada- por cuanto no existe ningún dato en autos del que pueda deducirse que Doña Caridad estuvo a tratamiento médico por las lesiones derivadas del accidente, después de ser asistida en Carballo y antes de ser examinada por el médico forense en Uruguay. Las alegaciones de la parte demandante de que el médico forense tuvo que examinar documentación médica que le fuera facilitada por la lesionada o que fuera reclamada por dicho profesional, carece del mínimo respaldo probatorio, y era una prueba que le incubía a la parte actora no sólo por el principio de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC , sino también por el principio de facilidad y disponibilidad probatoria, toda vez era Doña Caridad la que podía presentar documentación referente a que fue asistida en el periodo intermedio entre el año 2003 -fecha del accidente- y el año 2006- fecha del informe forense- de las lesiones sufridas en el accidente de tráfico.

Por los motivos expuestos procede la estimación del recurso de apelación de la parte demandada en este extremo, y la desestimación del recurso de apelación de la parte demandante, fijando como periodo de curación de las lesiones el de 30 días (10 impeditivos y 20 no impeditivos), y sin que haya lugar a indemnización por secuelas.

CUARTO.- En cuanto al baremo a aplicar, la reciente jurisprudencia sentada sobre el particular por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 de abril de 2007 y 10 de julio de 2008 , en las que, tras señalar, como regla general, que el régimen legal aplicable a un accidente causado con motivo de la circulación de vehículos a motor, en lo concerniente al número de puntos que corresponden a la lesión causada y a los criterios valorativos, es siempre el vigente en el momento en que se produce el siniestro, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.2 del TR de la LRCSCVM, en relación con el criterio 3 del apartado 1º del citado Anexo incorporado a este ley, que no cambia la naturaleza de deuda de valor que la doctrina legal ha atribuido a la obligación de indemnizar los daños personales, al no fijar la cuantía de la indemnización y el valor del punto, de modo que, por aplicación del principio de irretroactividad, cualquier modificación de dicho régimen legal resulta indiferente para el perjudicado, también se establece que la cuantificación de los puntos correspondientes a cada lesión, según el sistema de valoración aplicable al tiempo del accidente, debe efectuarse en el momento en que las secuelas han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, en el que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia, quedando así salvado el mencionado principio de irretroactividad y las finalidades perseguidas por la Ley 30/1995 , en el sentido de no hacer recaer sobre los perjudicados las consecuencias de la inflación cuando sus lesiones tardan mucho tiempo en curar o en consolidarse, y todo ello sin perjuicio de que los daños sobrevenidos deban ser valorados de acuerdo con lo dispuesto en el criterio 9 del apartado 1º del Anexo.

Aplicada esta doctrina, adoptada ya por la Junta General de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial en acuerdo de 5 de julio de 2007, y por esta Sala en Sentencias de 19 de octubre de 2007 , 13 de marzo , 14 de octubre y 28 de noviembre de 2008 , a la valoración del daño personal objeto de controversia en la apelación, es evidente que la cuantificación de los puntos, determinados según el sistema vigente en la fecha del accidente, debe hacerse con arreglo al baremo que estaba en vigor en el año 2004, en el que tiene lugar la curación de las lesiones.

Por ello debe estimarse el recurso de apelación de la parte demandada en este extremo.

QUINTO.- Pretende la parte apelante la aplicación del factor de corrección del 10% para las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal de las dos lesionadas, que no ha sido fijado por la sentencia de instancia.

El criterio de la sentencia recurrida, coincidente con el que hemos mantenido reiteradamente en nuestras sentencias de 10 de junio de 2005 , 19 de octubre de 2006 y 13 de marzo de 2008 , entre otras muchas, es correcto ya que, a diferencia de lo prevenido en la nota 1 de las tablas II y IV, la aplicación del apartado B) de la tabla V del sistema legal de valoración del daño personal no conlleva la prevención legal de la existencia de perjuicios económicos siempre que la víctima se encuentre en edad laboral, sino que, en todo caso, ha de justificarse la realidad de unos ingresos derivados del trabajo personal al tiempo del accidente, circunstancia que no está acreditada.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en este extremo.

SEXTO.- Teniendo en cuenta lo establecido en los anteriores fundamentos de derecho, las indemnizaciones que tienen que abonar los demandados son las siguientes:

1º) A D. Nazario la cantidad de 1500 euros por los daños sufridos en el vehículo de su propiedad.

2º) A Doña Caridad la cantidad 951,56 euros por los días impeditivos.

3º) A Doña Amanda la cantidad de 1596,60 por los días de incapacidad y gastos médicos.

SEPTIMO.- El último motivo del recurso formulado por la parte demandada se plantea frente a los intereses del art. 20 de la LCE , en relación con la lesionada Doña Caridad .

Como ya decíamos en nuestras Sentencias de 19 de diciembre de 2005 y 27 de abril de 2006 y 10 de marzo de 2008 , al examinar la existencia de posibles causas justificadas de la demora en el pago del asegurador, la interpretación del art. 20 de la LCS , en relación con los arts. 18 y 38 de la misma Ley , evidencia que existe un deber de diligencia por parte del asegurador en orden a determinar el alcance de todos los daños y perjuicios causados por el siniestro y de procurar satisfacer las oportunas indemnizaciones, correspondiéndole la iniciativa sobre las investigaciones y peritaciones conducentes a cuantificar el daños ( S. TC. 14 de enero de 1993 ), una vez que, naturalmente tenga noticia del siniestro, a través de la preceptiva comunicación que ha de realizar en tiempo y forma el asegurado (art. 16LCS ). Por ello, el "dies a quo" para el cómputo del plazo de tres meses que establece el art. 20.3º de la Ley , así como el art. 9 a) de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, más que el del acaecimiento del siniestro, debe ser, en su caso, el de su comunicación o conocimiento por el asegurador, de manera que el mero transcurso de ese tiempo desde el día indicado lleva aparejado, por ministerio de la Ley, el devengo de dichos intereses, que en tal caso se retrotrae a la fecha del siniestro, salvo que el incumplimiento de la obligación principal del asegurador obedezca a una causa justificada o que no le fuere imputable (art. 20.81 LCS ). La norma no sanciona solamente la mala fe o el retraso malicioso del asegurador obligado al pago, sino cualquier clase de demora que no obedezca a causas independientes de su voluntad o actividad.

Cierto es que el deber de diligencia no se incumple si el retraso en el pago de la indemnización se debe a una causa que no es imputable al asegurador o que está justificada (art. 20.8º ). Así, la mora no podrá imputarse al asegurador cuando obedezca a caso fortuito, fuerza mayor, o a culpa del propio asegurado o de un tercero. Habrá causa justificada cuando no puedan determinarse las causas del siniestro, o su alcance y efectos, sin una previa decisión judicial siempre que exista una seria dificultad o una duda objetiva y fundada para saber si el siniestro se encuentra incluido en el ámbito de cobertura del seguro contratado. No basta la mera disconformidad del asegurador con la causa alegada o la cantidad reclamada, debiendo valorarse, tanto la complejidad real de la controversia, como la actitud adoptada por el asegurador en orden a una rápida liquidación del siniestro, por lo que si la conducta dilatoria de éste, o su oposición a satisfacer la indemnización que se considera debida, se revelan sustancialmente infundadas deberán aplicarse los intereses. Además, de haber alguna duda sobre la procedencia de la reclamación, o cuando la misma se considere irrazonable o abusiva, la entidad aseguradora siempre podrá optar por la consignación, en lugar de la satisfacción directa, para evitar el recargo legal, pero sin que, en ningún caso, deban recaer sobre el perjudicado o el acreedor las consecuencias de esa posible discrepancia, empleada como medio para justificar el incumplimiento o el retraso en el pago de la indemnización debida, sin un fundamento razonable o suficiente.

En general, la jurisprudencia ha estimado injustificada la demora en el pago de la indemnización cuando resulta ficticia la polémica creada sobre la cuantía de la indemnización o la oposición adolece de evidente fragilidad ( SS TS de 7 de mayo de 2001 , 25 de abril de 2002 y 8 de noviembre de 2004 , entre otras), sin que baste como justificación la mera oposición al pago o las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, pues la razón del mandato legal radica en impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (S 11 de diciembre de 2006). En concreto, se ha venido negando el carácter de causa justificativa del impago al hecho de negar la existencia del contrato (S TS de 3 de noviembre de 2001), a la simple discrepancia en el cálculo y valoración del daño personal por la aseguradora, sin acudir a los procedimientos dirimentes previstos en la Ley del Contrato de Seguro (arts. 38 y 104 y concordantes) (S TS de 10 de enero de 1989 ), la sola discusión acerca de la cuantía de la indemnización pretendida cuando ésta se revela justa o razonable (S TS de 3 de octubre de 1001, 31 de enero de 1992, 3 de diciembre de 1994 y 20 de mayo de 2004), así como la creencia del asegurador de que corresponde una indemnización inferior a la pedida (S TS de 6 de abril de 1990), sin que la mera iliquidez sea por si misma excusa razonable para que el asegurador pueda demorar el pago ( SS 10 de diciembre de 2004 y 29 de noviembre de 2005 ). Tampoco es causa justificada de tal demora la mera existencia de un procedimiento penal abierto para dilucidar la cuestión ( SS TS de 25 de julio de 1991 y 11 de julio de 1995 ), salvo que su finalidad sea fundamentalmente determinar la causa del siniestro y sólo hasta el momento en que se haya dictado sentencia absolutoria penal firme ( SS 12 de marzo de 2001 , 28 de noviembre de 2003 y 11 de diciembre de 2006 ) . Por el contrario, se ha considerado justificada la mora en los casos en que es discutible la existencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han averiguado sus causa, siendo necesario acudir al órgano jurisdiccional competente para determinarlas, o hay una discrepancia razonable sobre su cobertura ( SS TS 4 de septiembre de 1995 , 12 de marzo de 2001 , 10 de diciembre de 2004 , 29 de noviembre de 2005 y 10 de mayo de 2006 ), cuando la complejidad de las relaciones habidas entre las partes excluye la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada ( SS 5 de marzo de 1992 , 10 de diciembre de 2004 , 29 de noviembre de 2005 y 8 de marzo de 2006 ), o bien la reclamación es de cuantía exagerada (S TS de 17 de diciembre de 2003).

En el presente caso, en el escrito de demanda se solicitaba como indemnización para Doña Caridad la cantidad de 8412,84 euros, y se ha concedido por este tribunal la suma de 951,56 euros; por lo que no existe duda de que se dan las circunstancias previstas en el art. 20 8º LCS y que recoge la jurisprudencia que hemos mencionado, lo que conlleva que no procede la aplicación de los intereses del art. 20 LCS en relación con dicha perjudicada, sin perjuicio de los intereses legales desde la interpelación judicial.

OCTAVO.- Procede la imposición de las costas del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a dicha apelante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (art. 394 y 398 LEC )

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AXA AURORA IBÉRICA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Nazario , DOÑA Amanda Y DOÑA Caridad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Betanzos, en los autos de juicio ordinario núm. 318/2008, y revocando en parte la referida resolución, debemos condenar y condenamos a los demandados AXA AURORA IBÉRICA, S.A. de SEGUROS Y REASEGUROS, DON Tomás Y DB CARPLAN, S.A. a que conjunta y solidariamente abonen a Doña Caridad la cantidad de 1596,60 euros e intereses legales desde la interpelación judicial, a Doña Amanda la cantidad de 1596,60 euros e intereses del art. 20 de la LCS y a D. Nazario la cantidad de 1500 euros e intereses del art. 20 LCS, sin hacer especial imposición de las costas de Primera Instancia ni del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada e imponiendo las costas del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.