Sentencia Civil Nº 263/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 322/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00263/2016

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

MAR

N.I.G.07027 42 1 2015 0000913

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.5 de INCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000159 /2015

Recurrente: Sabino

Procurador: JUAN BALAGUER BISELLACH

Abogado: FEDERICO MOROTE PONS

Recurrido: Celsa

Procurador: MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ FANALS

Abogado: LLUIS FERRARI ALORDA

-

SENTENCIA Nº 263

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En Palma de Mallorca, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Inca, bajo el Número 159/15, Rollo de Sala Número 322/15, entre partes, de una como demandado apelante, D. Sabino , representado por el Procurador Sr. Juan Balaguer Bisellach y asistido por el Letrado D. Federico Morote Pons; y de otra como demandante apelada DÑA. Celsa , representada por la Procuradora Sra. Pilar Rodríguez Fanals y asistido por el Letrado D. LLuis Ferrari Alorda.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Inca, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo íntegramente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Dña. María del Pilar Rodríguez Fanals en nombre de Dña. Celsa contra D. Sabino .

Condeno a D. Sabino a abonar a Dña. Celsa la cantidad de diecisiete mil quinientos cuarenta y nueve euros con ocho céntimos (17.549,08 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta el dictado de la presente resolución.

Condeno al pago de las costas a D. Sabino .'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 14 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.-La demandante Dª. Celsa ejercita una acción fundada en el principio de responsabilidad civil extracontractual del artículo 1.902 del CC , y reclama al demandado D. Sabino la suma de 17.549,08 euros de principal, como indemnización de daños y perjuicios por las lesiones y secuelas derivadas de los hechos alegados. La parte demandada niega la existencia de una acción u omisión negligente, y la ausencia de relación de causalidad entre la acción que reconoce de 'colocar amistosamente la mano en el hombro de la demandante invitándola a salir' y la lesión y secuela alegada en la demanda de rotura del tendón supraespinoso.

Como hechos no controvertidos cabe resaltar:

A) Que sobre las 12,45 horas del día 30.09.2.007, la ahora demandante Dª Celsa , entonces de 46 años de edad, acompañada de su amiga Dª Remedios , entraron en el bar restaurante 'El Singlo' sito en Binissalem con la intención de pasar al aseo, y dentro del local, el ahora demandado D. Sabino , entonces de 27 años de edad, y miembro de la familia que regentaba el local, mantuvo una discusión con la Sra. Celsa , y les impidió entrar en el baño, sacándolas fuera del local. Era un día de fiesta en la localidad. Las partes discrepan sobre la acción de D. Sabino sobre el hombro izquierdo. Para la actora el Sr. Sabino agarró zarandeó a la Sra. Celsa con la mano para echarla a la fuerza del establecimiento', y para el demandado, 'colocó amistosamente la mano en el hombro de la demandante invitándola a salir.

B) A las 13 horas del mismo día, la Sra. Celsa , diagnosticada con anterioridad de fibromialgia, acudió a las 13 horas al PAC de Binissalem, y refirió al médico que la atendió que tenía dolor en el hombro izquierdo, y el mismo no apreció marca o hematomas, y una ligera hinchazón en la mano izquierda. En dicha tarde acudió de nuevo al PAC de Inca, y el médico que le atendió, y en el informe escribió: 'dolor hombro palpación y movimiento compatible con tendinitis supraespinosa'.

C) Que la demandante ha padecido una tendinitis en el supraespinoso, en relación con la cual, al no dar resultado positivo el tratamiento con medicación y rehabilitación, precisó ser intervenida quirúrgicamente. Según parte médico forense no puesto en duda por ningunas de las partes, la demandante precisó de dos día de internamiento hospitalario, 100 días impeditivos, 50 días no impeditivos, y dos secuelas de limitación en la movilidad del hombro izquierdo, pero en la que mueve más del 90 %, y dolor en el hombro, valoradas cada una de ellas en 5 puntos, en total 10 puntos.

D) Dichos hechos dieron lugar a un procedimiento penal en el cual se ha emitido un dictamen Médico Forense por D. Donato , fijando las lesiones y secuelas antes expresada, y otro del mismo señalando la existencia de relación de causalidad entre una acción sobre el hombro y la rotura del tendón supraespinoso. Dicho procedimiento concluyó archivado por prescripción cuando se seguían los trámites de juicio de faltas.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, y en lo sustancial acoge la versión mantenida por la parte actora y considera probado que el demandado 'procedióa agarrar y zarandear con la mano por el hombro izquierdo y a arrastrarla poca distancia hacia la puerta, con intención de que abandonara el establecimiento',con improperios recíprocos, y entre sus argumentos, cabe destacar:

- De la documentación médica aportada se desprende que no aparece lesión anterior que fuera compatible con la lesión del tendón supraespinoso, según dictamen del Dr. Donato , con existencia de informe de la misma fecha de los hechos que apuntaba a dicha lesión, con dolor en el hombro izquierdo, con dolor a la palpación y movimiento compatible con tendinitis de supraespinoso.

- El demandante realizó una acción agarrando, empujando, torciendo y zarandeando en la parte superior del hombro, que le produjo las lesiones discutidas en los hechos probados, y todos los testigos, salvo Dª Mariola , aluden a que hubo contacto físico entre demandante y demandado.

- Inexistencia de otra patología anterior o evento lesional posterior que fuere susceptible de ocasionar unas lesiones como las descritas en el parte médico. Es usual que dichas lesiones pasen desapercibidas al inicio, y se destaca la continuación con el cuadro clínico y la necesidad, ante el fracaso del tratamiento médico y rehabilitador de una intervención quirúrgica. El Médico Forense afirma la relación de causalidad.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora, cuyos argumentos más relevantes son:

- La propia versión de la parte actora es contradictoria, en la demanda se indica que el demandado tiró al suelo a la Sra. Celsa , y su amiga dice que le agarró por el hombro. Existe una diferencia sustancial entre tirar al suelo a una persona y agarrarla por el hombro.

- Credibilidad del testimonio de Dª Mariola , único testigo que ya no mantiene relación que haga dudar de su parcialidad con ninguna de las partes, ya no tiene dependencia laboral y niega rotundamente los hechos. No hubo ninguna lesión ni ningún acto que pudiere causarle las lesiones que ha padecido la demandante. No hay acto negligente, y en primer informe no hay hematoma ni marcas, y por poner una mano en el hombro no se causa una lesión de tal envergadura.

- El Médico Forense declaró en juicio que seguramente se produjo la rotura mucho después del 30.09.2.007. Es necesario un traumatismo, un golpe, y el cogerle por el hombro o ponerle la mano encima del hombro no produjo ninguna rotura.

- La Sra. Celsa pudo haber padecido algún percance, caída, accidente o golpe en los meses posteriores, y hay que recordar que es minusválida y padece fibromialgia.

- Que la demandante no ha sido custodiada por nadie y puede haber padecido cualquier traumatismo que le haya causado la lesión y se desconoce por todos. No es lógico que se cargue al demandante la responsabilidad de la rotura del tendón por unos hechos acaecidos dos años antes. Acudía a rehabilitación y pudo romperse el tendón forzando. No hay nexo de causalidad.

La representación de la parte demandante solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Destaca que el dolor en el hombro izquierdo nace ese día; la parcialidad de la testigo Dª Mariola ; que la actora es débil y minusválida y el demandado, joven de 27 años de edad y fuerte; que el demandado la agarró por el hombro haciendo fuerza hacia abajo y zarandeándola.

A efectos sistemáticos son dos las cuestiones esenciales controvertidas: A) La existencia de una acción negligente imputable a la parte demandada. B) Determinar la relación de causalidad entre dicha acción u omisión y el resultado final producido. No es objeto de controversia la existencia de la lesión, ni su puntuación y valoración en 17.549,08 euros. No obstante ello, ambas cuestiones se consideran estrechamente vinculadas, puesto que la documentación médica es el principal soporte para conceder credibilidad a la versión de la parte actora.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera cuestión, obran en las actuaciones distintas versiones de lo sucedido, que se han ratificado en lo sustancial en el acto del juicio oral. Dejando a salvo los improperios mutuos que las partes dicen haberse efectuado, más propio de un juicio de faltas, en cuanto a la acción de que el demandado tocó el hombro de la demandante para que saliera del local, es reconocido por todas las partes, y lo controvertido es la intensidad. Así, en las declaraciones en fecha próxima a los hechos ante la Policía Local de Binissalem, en momento en que no se conocía la hipotética relevancia de una posible lesión, el Sr. Sabino dijo: 'como gesto de cortesía para que se marchasen, le colocó la mano en el hombro a una de ellas, y ésta le dijo a mi no me toques que soy minusválida inmediatamente retiré la mano de su hombro'; la testigo Dª Mariola , empleada del local regentado por la familia del demandado, dijo:'Que mientras hablaba con ella, puso la mano de manera amistosa sobre el omoplato hombro de una de las señoras';la testigo Dª Remedios , amiga de la demandante: 'le dio un manotazo en el hombro a su compañera Celsa tirándola hacia afuera';y la denunciante dice' la agarró por el hombro izquierdo y ésta le dijo que la soltara que le estaba haciendo daño que era minusválida y este le dijo que le daba igual'.

A tal efecto es preciso recordar que la prueba testifical es de valoración discrecional del Juzgador, y en aplicación del artículo 376 LEC , se realizará conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran, y, en su caso, las tachas formuladas. Tal como se indicó en la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2.009 , 'la propia Ley faculta al Juzgador para apreciar libremente las declaraciones del testigo,... las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en forma positiva alguna, siendo que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los Juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto de los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo..'.

La Sala no aprecia ningún error en la valoración de la prueba practicada, y ratifica la fundamentación de la sentencia de instancia. Ante tales versiones discordantes, ciertamente, la documentación médica es muy relevante a favor de la credibilidad de la versión mantenida por la parte actora, interpretada por el Médico Forense D. Donato . Es decisivo el hecho de que la actora, sin poder conocer la relevancia de sus lesiones, inmediatamente tras los hechos, acude al PAC de Binissalem y refiere dolor, y al persistir en la misma tarde y en el PAC de Inca sigue refiriendo dolor a la palpación y en movimiento compatible con tendinitis de supraespinoso; siguió tratamiento médico y rehabilitador con posterioridad, y, al no tener éxito el mismo, se sometió la actora a una intervención quirúrgica el día 8 de septiembre de 2.009 por rotura de supraespinoso. Con estas manifestaciones de dolor se desvirtúa la tesis mantenida por el demandado de una 'palmadita amigable' en el hombro como gesto de cortesía para que saliera del local cerrado y no entrase en el aseo, y pone de relieve que la fuerza empleada por el demandado, persona de 27 años de edad, en relación con la actora, persona minusválida entonces de 46 años de edad, fue bastante más fuerte y duradera de la que dicen el demandado y la testigo empleada del local y se produjo un agarrón y zarandeo con la finalidad de empujarla fuera del local, unida a una presión hacia abajo, tal como afirman la demandante y su amiga. Por tanto, en un contexto en el cual las dos testigos tienen o han tenido alguna vinculación con las partes, no apreciamos que deba concederse credibilidad a la versión de Dª Mariola por el hecho de que ya no sea empleada del local. No compartimos la valoración probatoria de la parte apelante de que las propias versiones de la parte actora son contradictorias.

La ausencia de hematomas o marcas es posible en estos supuestos, tal como afirma el Médico Forense Dr Donato , quien indica que el tema de lesiones en el supraespinoso, es un tema difícil de apreciar y valorar, por cuanto se trata de un tendón que se sitúa sobre el omoplato, y que en un primer momento sólo se manifiesta por el dolor al levantar el brazo en abducción hacia afuera; que ese tendón con frecuencia se calcifica y con pequeños esfuerzos puede romperse; al diagnóstico se llega si el dolor persiste tras tratamiento de medicación y rehabilitación; los tendones se lesionan por estiramientos, traumatismo, torsiones, de pesos en ejercicios físicos, un golpe, una caída, un zarandeo, pero no el poner la mano simplemente sobre el hombro; y que en ocasiones, la ruptura es parcial, no se rompen los capilares y no surge ningún hematoma.

Esta acción puede considerarse culpable. Sobre el particular, el artículo 1.104 del Código Civil remite a un estándar de la exigencia que correspondería a un buen padre de familia, expresivo de que la medida de diligencia exigible es variable en cada caso, y según la doctrina atiende a un criterio objetivo o abstracto y es la diligencia que dentro de la vida social puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico de la vida social, cualificados por la clase de actividad a enjuiciar. La previsibilidad, muy unida a la evitabilidad son características de la culpa, en la cual no se ha querido el efecto, pero se considera que la persona causante debió mostrar más diligencia para evitarlo.

En el caso concreto, y tal como se señala en un auto de la Sección Segunda de esta Audiencia en el procedimiento penal previo, nos hallamos ante un incidente de muy escasa gravedad, al que se vinculan resultados que reclaman tratamientos quirúrgicos, y si bien un resultado tan grave no era esperado, el demandante podría suponer que si agarraba a una persona por el hombro algún daño podría provocarle, más si se produce un zarandeo, agarrón y empujón para sacarla del local. Se tratará de una culpa leve, pero ésta existe. La intención del demandado de expulsar del local a la demandante para que no pudiera entrar en el aseo, estimamos que no justifica esta reacción.

TERCERO.- En cuanto a la segunda cuestión, la relación de causalidad entre dichos hechos y la clínica presentada por la paciente y la final intervención quirúrgica, es afirmada con rotundidad y en dos informes distintos por el Médico Forense antes mencionado, en el procedimiento penal previo luego declarado prescrito, además de ratificada en el acto del juicio. Dicho Médico ha explicado de forma clara las premisas a partir de las cuales llega a su conclusión de existencia de relación de causalidad, y las ha ratificado en el acto del juicio, contestando a las aclaraciones de las partes. Su objetividad e imparcialidad no es puesta en duda, y si a ello, le unimos la ausencia de una contraprueba que la desvirtúe, se llega a la conclusión de que se ha probado la relación de causalidad, con lo cual no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia.

Dicho facultativo ha examinado el historial médico de la demandante, aportado en las actuaciones, y no ha hallado documentación expresiva de que dicha lesión la padeciere con anterioridad a los hechos, ni tampoco en los dos años transcurridos hasta la intervención. Resalta la continuidad clínica en el tiempo entre la clínica del dolor del principio, el tratamiento médico y rehabilitador y la intervención quirúrgica al fracasar los anteriores, y, al mismo tiempo, que en la documentación clínica no figura otra causa de producción de rotura parcial del tendón del supraespinoso, por lo que cabe relacionar las diferentes patologías y su etiología. Refiere que el hecho de que la actora estuviere diagnosticada de fibromialgia no guarda relación con la lesión.

La recurrente alega que la actora puede haber padecido algún percance, caída, accidente o golpe en los meses posteriores, al más al ser minusválida y padecer de fibromialgia. Sobre el particular es ciertamente muy difícil la prueba para la actora de esta hipotética situación, y que la misma 'no ha sido custodiada por nadie' como afirma la parte apelante, pero también para la demandada el acreditar no se ha producido. Resulta falto de credibilidad y no obra el menor indicio de que la demandante pudiera haber sufrido algún percance y no hubiere acudido a la Seguridad Social. En el historial médico no obra indicio alguno de ese percance, motivo por el cual debe ser descartado, tal como se infiere del dictamen del Médico Forense antes reseñado. La hipótesis alegada de que el tendón se hubiere podido romper al acudir la demandante a rehabilitación no cuenta con el menor indicio, y, aparte de ser descartada implícitamente por el Médico Forense, es poco creíble que no se hubiere hecho constar en el historial médico.

La circunstancia cierta de que la intervención quirúrgica se practicase casi dos años después de los hechos enjuiciados, no es óbice para considerar la existencia de relación de causalidad. Este retraso puede deberse también a listas de espera para pruebas diagnósticas y para la propia intervención que se producen en la Seguridad Social. Reiteramos que esta relación de causalidad es afirmada con rotundidad a pesar de dicho retraso por el Médico Forense, y no obra en autos contraprueba pericial que desvirtúe esta conclusión.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Juan Balaguer Bisellach, en nombre y representación de D. Sabino , contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2.016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2)DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.