Sentencia CIVIL Nº 263/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 158/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO UNO DE COÍN.
TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN 270/2015.
RECURSO DE APELACIÓN Nº 158/2016.
S E N T E N C I A Nº 263/2017
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el juicio verbal sobre tutela sumaria
de la posesión 270/2015, tramitado por el juzgado Mixto número Uno de Coín, interpuesto por don Jeronimo ,
parte demandante en la instancia que comparece en esta alzada representado por el procurador don Salvador
Enríquez Villalobos, defendido por la letrada sra. Urbaneja Fernández. Es parte recurrida don Rodrigo , parte
demandada en la instancia que comparece en esta alzada representado por la procuradora doña Rocío Pérez
Macías, defendido por la letrada sra. Pedraza García.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-Juez del juzgado Mixto número Uno de Coín dictó sentencia el 9 de noviembre de 2015, en el juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión 270/2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMANDO la demanda deducida por el Procurador D. Salvador Enríquez Villalobos en nombre y representación de D. Jeronimo sobre acción de recobrar la posesión frente a D. Rodrigo DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al demandado de las pretensiones frente a el mismo ejercitadas.

Se condena al actor al abono de las costas del presente juicio '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de abril de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la parte demandante recurso de apelación contra a la sentencia que ha desestimado su demanda de tutela sumaria de la posesión frente al acto de despojo realizado por el demandado sr. Rodrigo , al colocar un candado en el portón que franquea el paso por el camino que discurre por la finca del mismo, alegando como motivo error en la valoración de la prueba, ya que las declaraciones de los testigos acreditan la posesión del camino, fundamentalmente para realizar tareas de cosecha, discrepando del razonamiento de la juzgadora de instancia que califica el paso dicho camino de mera tolerancia.

El demandado se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho, ya que desde que construyó el camino, en su propia parcela, cerró el paso con un portón, y sólo desde hace unos años ha permitido al demandante el paso para recoger la cosecha, acto de mera tolerancia que no ampara la acción de tutela judicial de la posesión ejercitada.



SEGUNDO .- La cuestión suscitada en la instancia ha quedado reducida a discernir si el demandante, hoy recurrente, tiene un derecho de paso por la finca propiedad del demandante, que deba ser amparado en virtud de la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada, o si, como sostiene el demandado y acoge la sentencia, el paso era meramente tolerado.

Refiere el demandante en su demanda ser dueño de la finca registral NUM000 , del Registro de la Propiedad de Coín, tierra de riego y de secano en el término de Tolox, al partido de DIRECCION000 o DIRECCION001 , con una cabida de noventa áreas y cincuenta y cinco centiáreas, formada por las antiguas parcelas NUM001 y NUM002 del Polígono NUM003 de Tolox, hoy parcelas NUM002 y NUM004 , siendo el demandado propietario de la parcela número NUM005 del mismo Poligono, que linda al sur con su propiedad.

Continúa relatando que, aunque la finca de su propiedad y la del demandado tenían su acceso desde el antiguo camino del río, el desnivel que presentaba dificultaba su tránsito, por lo que hace unos trece o catorce años acordaron, junto con la propietaria de la parcela NUM006 , abrir un nuevo acceso desde el camino alto que discurre al norte de las fincas NUM002 y NUM006 , cediendo terrenos sus propietarios para crear un camino que diera acceso a la finca del demandado, quien hace varios años instaló un portón a la altura de su linde, como medida disuasoria frente a extraños, que quedó abierto y sin llave, camino que el demandante ha venido utilizando sin oposición alguna para acceder a la parte baja de su finca, fundamentalmente para la recolección de cosechas, hasta que el demandado ha colocado un candado en el portón impidiéndole el paso, por lo que solicitaba la condena del mismo a dejar libre el paso por el referido portón, dejando permanentemente abierta su puerta metálica y retirando el candado, o a facilitar una llave, debiendo estar y pasar por dicho pronunciamiento, absteniéndose en lo sucesivo de inquietar y perturbar su legítimo derecho de paso.

El demandado se opuso a dichas pretensiones, alegando que, efectivamente, llegó a un acuerdo con los propietarios vecinos, hace unos diecisiete años, para asfaltar un camino que terminaría en su propiedad, pagando el asfaltado y colocando el portón para cerrar el acceso a su propiedad, reconociendo igualmente que hace unos 5 o 6 años, el demandante le solicitó la apertura del camino para la recolección de la cosecha, lo que permitió como acto de mera tolerancia, de hecho, volvía a cerrarlo tras la recogida de la cosecha, añadiendo que el paso no es imprescindible, sino más cómodo.

La juzgadora de instancia, tras valorar la prueba practicada, fundamentalmente la declaración de los testigos que comparecieron al acto del juicio, concluye, en el fundamento de derecho quinto, párrafo primero, que ' la utilización del camino señalado en la demanda, por la parte actora, se hace por mera tolerancia, a efectos de recogida de cosechas, permaneciendo fuera de tal uso tolerado por la parte demandada, cerrado, constando de portón de acceso desde hace al menos 17 años, con cancela y candado ', añadiendo en el último párrafo lo siguiente: ' En consecuencia no se entiende acreditado el requisito de la posesión permanente y estable a los efectos de afirmar el requisito de la posesión del camino referente al litigio por parte de la parte actora, careciendo el uso tolerado estimado acreditado de la virtualidad posesoria para afirmar el citado requisito, correspondiendo la probanza de tal requisito además a la parte actora , en virtud de las reglas de la carga de la prueba ex art. 217.1 de la LEC , a la parte actora, debiendo pechar con las consecuencias de la falta de probanza del mencionado requisto '.



TERCERO .- Como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de febrero de 2015 (recurso 526/2014 ), ' El interdicto de recobrar la posesión, hoy denominado tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa, es un procedimiento especial y sumario de ámbito restringido que, con el designio de evitar la violencia, las vías de hecho y el tomarse la justicia por la mano, proporcionando tutela judicial de amparo inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho contra un acto de despojo realizado por un tercero sin título bastante que le autorice para ello, y siendo su objeto restablecer una situación de hecho posesorio de un modo inmediato, no decide sobre el derecho al que se crean asistidos los interesados sobre la propiedad y posesión definitivas.

Sabido es que la protección que el art. 466 del Código Civil otorga a todo poseedor por el mero hecho de serlo el derecho a ser respetado en su posesión, mero señorío de hecho de una persona sobre una cosa o respecto de un derecho, debiendo ser amparado o restituido en dicha posesión caso de ser inquietado en la misma o despojado de ella. Una cosa es la posesión y otra bien distinta el dominio, aunque es obvio que pueden coincidir, pero no necesariamente, de ahí contingente del resultado de la vía interdictal.

Son requisitos necesarios para el éxito de la acción posesoria de recobrar la posesión, ejercitada al amparo de lo establecido en los arts. 441 y 446 del CC : 1) Que la parte actora tenga la posesión de hecho de la finca en el momento del despojo, de la perturbación - posesión o tenencia- (legitimación activa; artículos 446 del Código Civil ).

2) Haber sido despojado o perturbado en dicha posesión o tenencia por el demandado o por orden de éste. Que la acción se dirija contra aquél en cuyo beneficio se realizó el acto y que había de recibir las ventajas económicas (legitimación pasiva).

3) Que lo actos representativos de la inquietación o despojo por parte del demandado, hayan sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción interdictal, ya que, de no suceder así, la caducidad de la misma es evidente, por imperativo de lo prescrito en el párrafo cuarto del artículo 460 y 1.968 del Código Civil .

4) Existencia de un acto o actos que demuestren un propósito o ánimo de expoliar el cual de entrada debe presumirse en el hecho objetivo de la inquietación, perturbación o despojo.

En desarrollo de tal doctrina, y si la finalidad del interdicto de recobrar es la de preservar transitoriamente el estado de hecho en qué consiste la posesión o tenencia pacífica de una cosa, utilizándola según el uso que le es propio, y ha sido alterado o perturbado ese disfrute arbitrariamente por un tercero, el éxito de la articulación procesal de la pretensión se traducirá para el actor ( art 217 LEC ), en el deber procesal de acreditar rigurosamente dicha posesión o tenencia, por ser éste el principal elemento constitutivo de la acción; y ello con arreglo a los siguientes presupuestos: a) en primer lugar, al ser el interdicto un juicio sobre «hechos», es objeto de dicha acreditación la mera situación fáctica o realidad física del ejercicio de un poder de hecho del actor sobre la cosa, es decir, de la posesión o tenencia de la misma, pero no la justificación jurídica de tal situación, por lo que las cuestiones relativas al derecho de propiedad, a la presunción que a favor del titular inscrito otorga el art. 38 LH , e incluso al derecho a poseer, quedan fuera de su ámbito, por lo que, en aplicación de tal doctrina, para la prosperabilidad de la acción, corresponderá al actor -en aras del mentado art. 217 LEC -, acreditar dicho poder de uso, que en la presente litis viene constituido el disfrute pacífico de la zona existente frente a la puerta de su tienda a donde accedía con su vehículo; y, b) en segundo lugar, que teniendo que converger dicha posesión con el momento inmediatamente anterior al acto de despojo realizado por los demandados, el que se interponga la demanda antes del término de caducidad de un año, que para esta clase de acciones establecen los arts. 460.10 y 1968.10 CC y 1653, LEC, lo que significa que si la posesión ha de referirse al año anterior a la presentación de la demanda, y consecuentemente a que la misma se presente dentro de dicho término, es decir, dentro del año a partir del cual se produjo el acto de perturbación '.

El motivo del se articula sobre una errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, sobre todo de las manifestaciones vertidas por los testigos que depusieron en el acto del juicio, prueba testifical que acredita la posesión del camino, fundamentalmente para las tareas de recolección de cosechas de la parte baja de la finca del recurrente, y el acto de despojo por parte del demandado, quien ha procedido a cerrar el portón que construyó en su día con un candado, impidiendo así el paso, extremos reconocidos por el demandado, pese a lo cual la juzgadora de instancia concluye que nos encontramos ante actos meramente tolerados, que no merecen la protección sumaria regulada en el artículo 250.4º LEC .

El motivo del recurso ha de ser acogido.

Es criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1963 ).

Tras analizar las manifestaciones de las partes y las pruebas practicadas, mediante el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio, la sala llega a conclusiones distintas de las alcanzadas en la sentencia recurrida, y es que el demandante acredita que ha venido utilizando durante años, de forma quieta y pacífica, el camino que da acceso a la finca propiedad del demandado. De hecho éste reconoce ese uso, al menos durante la temporada de cosecha, que no pueden considerarse actos meramente tolerados, a los efectos prevenidos en el artículo 444 del Código Civil para privarles de eficacia posesoria, debiendo recordarse que, como exponen las sentencias de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 14 de julio de 2001 , y Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 27 de julio de 2005 , los actos tolerados han de ser actos de carácter extrajurídico, en atención al entramado sociológico en que se desarrollan y a la falta de producción de auténticos efectos jurídicos, puesto que se les priva de la eficacia posesoria, de modo que se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc, identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, por lo que no son actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad.

Dicha doctrina es aplicable al presente supuesto, pues los testigos que declararon en el acto del juicio acreditan ese uso pacífico del camino para tareas agrícolas, que obviamente son continuadas en el tiempo y no circunscritas a la recolección. Así, el sr. Eugenio , vecino de la zona y amigo los litigantes, por haber trabajado para ellos en tareas de recogida de naranjas, afirma que, desde hace al menos cinco años, atraviesa el portón para dicha actividad, y que la puerta siempre estaba abierta, aunque ha oído comentarios de que actualmente está cerrado con un candado, testimonio que corroboran don Juan y don Raimundo , el primero trabajador del demandante y el segundo pariente por afinidad, quienes coinciden en manifestar que el camino se viene utilizando de manera pacífica para las tareas de recolección. Aquel refiere que ha atravesado el portón, que siempre ha estado abierto, al menos desde el año 2005, y el sr. Raimundo que las cosechas siempre se han sacado por el camino del demandado, franqueando el portón, entrada necesaria para las labores propias de la agricultura.

Especial relevancia tiene la declaración de doña Matilde , propietaria de la parcela NUM006 , quien corrobora el acuerdo alcanzado con el demandante y el demandado hace años, por el que cedió, junto con el sr. Jeronimo , una parte de sus terrenos para construir el nuevo camino que conduce a la parcela propiedad del demandado, y el uso pacífico de dicho camino, no sólo hasta la linde franqueada por el portón, sino incluso continuando desde dicho punto, llegando incluso a manifestar que si el demandado persiste en su actitud, incumpliendo el pacto alcanzado en su día, se verá obligada a cortar el camino desde su propiedad, actitud censurable desde el punto de vista jurídico, pero que evidencia la realidad descrita por el demandante, y es que no se trata de cuestionar la propiedad del demandado sobre la parte del camino que discurre por su parcela, ni de la instalación del portón, sino de reconocer el derecho de paso del recurrente para realizar actividades agrícolas, que no quedan circunscritas únicamente a la recolección de frutos, por ser más amplias y dilatadas en el tiempo, aunque éstas sean las más significativas.

Por las razones expuestas, procede revocar la sentencia recurrida, y en su lugar, estimar la demanda, condenando a don Rodrigo a dejar libre el paso a través del portón por el que se accede a la propiedad del demandante, dejando permanentemente abierta su puerta metálica, tal y como venía estando y retirando el candado colocado y que impide el libre tránsito por dicho paso, o que facilite una llave al demandante para poder abrir el camino, debiendo el demandado estar y pasar por dicho pronunciamiento, y abstenerse en lo sucesivo de inquietar y perturbar su legítimo derecho de paso, con imposición de costas al demandado.



CUARTO .- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada, debiendo devolverse al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Décimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Salvador Enríquez Villalobos, en nombre y representación de don Jeronimo , frente a la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2015 por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín, en el juicio verbal de tutela sumaria de la posesión 270/2015 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar, estimar la demanda formulada por el procurador don Salvador Enríquez Villalobos, en nombre y representación de don Jeronimo , frente a don Rodrigo , condenando al demandado a dejar libre el paso a través del portón por el que se accede a la propiedad del demandante, dejando permanentemente abierta su puerta metálica, tal y como venía estando y retirando el candado colocado y que impide el libre tránsito por dicho paso, o que facilite una llave al demandante para poder abrir el camino, debiendo el demandado estar y pasar por dicho pronunciamiento, y abstenerse en lo sucesivo de inquietar y perturbar su legítimo derecho de paso, imponiendo al mismo las costas devengadas en la instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.