Sentencia CIVIL Nº 263/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 20/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0135531
Materia: impugnación de acuerdos sociales. Legitimación de los herederos del socio. Convocatoria con
cargo caducado. Buena fe. Derecho de información. Imagen fiel. Falta de motivación.
ROLLO DE APELACIÓN: 20/18
Procedimiento de origen: Procedimiento Ordinario núm. 742/2014
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid
Parte apelante: ALVAMAICA PROMINSA S.A. Y DON Plácido
Procurador: D. José Andrés Cayuela Castillejo
Letrado: DÑA. Lourdes Infantes Pozo
Parte apelada: DON Romualdo y DOÑA Agustina
Procurador: D Enrique José Thomas De Carranza Méndez De Vigo
Letrado: D. José Luis Prieto Gayo
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES
SENTENCIA NÚM. 263/2019
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, D. JOSE MANUEL DE VICENTE
BOBADILLA Y D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de
rollo 20/2018 los autos del procedimiento ordinario nº 742/2014 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6
de Madrid, el cual fue promovido por DON Romualdo y DOÑA Agustina contra ALVAMAICA PROMINSA S.A.,
con la intervención adhesiva de DON Plácido , siendo objeto del mismo acciones en materia de impugnación
de acuerdos sociales.

Han sido partes en el recurso como apelante, ALVAMAICA PROMINSA S.A. Y DON Plácido y como
apelada DON Romualdo y DOÑA Agustina ; todos ellos representados y defendidos por los profesionales
indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 24 de septiembre de 2014 por la representación de DON Romualdo y DOÑA Agustina contra ALVAMAICA PROMINSA S.A., con la intervención adhesiva de DON Plácido , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: 'se dicte Sentencia que estimando íntegramente la demanda, DECLARE: A) Que ha existido vulneración de los de los derechos de los socios minoritarios, con perjuicio para sus intereses.

B) Que deben anularse todos los acuerdos sociales que se adoptaron en la Junta convocada para el 8 de agosto de 2014, a las 12:00 horas.

C) Que debe anularse la Junta General convocada para el 8 de agosto de 2014, a las 12:00 horas.

Y CONDENE, a la demandada ALVAMAICA PROMINSA, S.A.: 1) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2) Al pago de las costas causados en la Instancia.

3) A la inscripción de la Sentencia que anule los acuerdos sociales, en su caso, en el Registro Mercantil.'

SEGUNDO.- La parte demandada, con la intervención adhesiva de DON Plácido , presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 29 de septiembre de 2017 cuyo fallo era el siguiente: 'Que estimando la demanda seguida a instancia de D, Romualdo y de DÑA. Agustina , representadas por el Procurador Sr. Carranza y Méndez de Vigo; contra la mercantil ALVAMAICA PROMINSA, S.A., representada por el Procurador Sr. Cayuela Castillejo y asistida del Letrado D. Miguel Sánchez de León García; actuando como interviniente adhesivo [ art. 206.4 L.S.C .] y a su exclusiva costa, en defensa de la validez de la junta y de los acuerdos, el socio D. Plácido , representada por el Procurador Sr, Cayuela Castillejo y asistida del Letrado D. Miguel Sánchez de León García; debo: a.- declarar que la demandada Alvamaica Prominsa, S.A. ha vulnerado los derechos de derechos de los socios minoriatarios, en perjuicio de los mismos; b.- declarar la nulidad de la convocatoria de la junta general ordinaria celebrada por la demandada Alvamaica Prominsa, S.A. el día 8.8.2014; c.- declarar la nulidad de la constitución de la junta general ordinaria celebrada por la demandada Alvamaica Prominsa, S.A. el día 8.8.2014; d.- declarar la nulidad de la totalidad de los acuerdos sociales adoptados por la demandada en junta general de 8.8.2014, así como la de la totalidad de los acuerdos sociales posteriores adoptados en ejecución de aquellos, o que traigan causa en aquellos; e.- condenar a la demandada Alvamaica Prominsa, S.A a estar y pasar por dichas declaraciones; f.- librar, firme la presente Resolución y a solicitud de parte, los oportunos mandamientos para la inscripción en el Registro Mercantil de estos pronunciamientos; ordenando la cancelación de las inscripciones registrales causadas por dichos acuerdos, así como de los adoptados en ejecución de los mismos y que traigan causa en aquéllos; g.- imponer las costas de ésta instancia a las partes demandadas.'

CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ALVAMAICA PROMINSA S.A. Y DON Plácido se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.



QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 13 de diciembre de 2017 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 23 de mayo de 2019.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN.- 1. ALVAMAICA PROMINSA S.A. (en adelante ALVAMAICA) y DON Plácido han presentado recurso de apelación contra la sentencia íntegramente estimatoria de la demanda de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la junta general de ALVAMAICA celebrada 8 de agosto de 2014.

2. La sentencia reconoció legitimación activa a los impugnantes, hijos del socio fallecido titular del 48% de las acciones nominativas en que está dividido el capital.

3. En relación al fondo del asunto, el juzgador de la anterior instancia declaró nula la convocatoria de la Junta, su constitución y todos los acuerdos en ella adoptados.

4. El juez 'a quo' entendió que la Junta había sido convocada por un administrador con el cargo caducado y que se celebró por la sociedad haciendo uso abusivo de las formalidades de constitución de la Junta. Señala el juzgador se inició el acto transcurridos quince segundos de la hora establecida sin esperar un tiempo prudencial a que se personaran los representantes del socio fallecido, que lo hicieron a los tres minutos.

5. La sentencia consideró además vulnerado el derecho de información de los actores respecto a los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2009 a 2013 y además el Juez de lo Mercantil consideró que tales cuentas vulneraban el principio de imagen fiel de la situación patrimonial y contable de la sociedad.



SEGUNDO: LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS ACTORES.- 6. Entienden los recurrentes que la admisión de la legitimación activa de los actores constituye una vulneración de los artículos 5, 6, 7 y 15 de los estatutos sociales. Dado que el capital está dividido en acciones nominativas, los apelantes resaltan que la asistencia a las Juntas requería que los socios tuvieran inscrita la titularidad correspondiente en el Libro Registro de acciones de la sociedad.

7. Se consideran asimismo vulnerados los artículos 113 , 114 , 116 , 120 , 122 y 2014 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC). La razón de la impugnación estriba, en esencia, en que los actores, aun siendo hermanos, tienen distinto segundo apellido; no aportan el título hereditario ni los títulos nominativos acreditativos de las acciones ni la certificación del libro registro de acciones nominativas; y tampoco han realizado formalmente la comunicación formal a la sociedad de su adquisición mortis causa.

8. Tal y como se indica en la sentencia recurrida, no se discute la titularidad del 48% del capital por parte del socio fallecido, don Ángel Daniel . Tampoco se discute que los actores sean sus hijos, aunque puedan tener el segundo apellido diferente.

9. Debe resaltarse que la propia sociedad reconoció a los actores la condición socios, ya fuera en nombre propio, ya como representantes de la comunidad hereditaria. Ello se desprende del hecho de se les suministró la información que solicitaron para ejercer su derecho de voto en la Junta; y además, como manifiesta el propio recurrente en su recurso (folio 15 in fine del recurso), se les permitió la asistencia a la Junta y la realización de alegaciones en acta separada, aunque sin voz ni voto por haber llegado tarde.

10. En esa tesitura, no consideramos que pueda negarse la legitimación de los actores, pues ha sido admitida fuera del procedimiento. En este sentido cabe traer a colación la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo sobre la necesidad de admitir legitimación a la parte demandante cuando esta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2001 , 29 de octubre de 2004 o 21 de febrero de 2012 , entre otras muchas).

11. Se indica por los recurrentes que los actores no han aportado los títulos nominativos de representación de sus acciones, ni tampoco aportan certificación del libro-registro. Sin embargo, no combaten debidamente el motivo por el cual la sentencia de la anterior instancia rechazó este alegato.

12. Al respecto, el juez 'a quo' señaló que originariamente la sociedad tenía distribuido el capital social en acciones al portador, si bien en febrero de 1993 se fijó el carácter nominativo de los títulos. Esto no obstante, no consta que la sociedad haya procedido a la efectiva emisión de los títulos ni a su entrega a los titulares de las acciones, por lo que los socios no han podido obtener la correspondiente inscripción de la titularidad en el libro-registro.

13. De este modo, compartimos con el juzgador de la anterior instancia que la sociedad no puede exigir a los socios el cumplimiento de una obligación cuando ello es generado por el un incumplimiento de la propia sociedad. Así se colige del clásico adagio 'nemo audiatur propiam turpitudinem alegans' (no cabe escuchar a alguien que alega su propia torpeza).

14. Ciertamente, el artículo 122 LSC establece el requisito de exhibición de los títulos nominativos para obtener la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas. Sin embargo, el mismo precepto señala que esta exhibición de títulos será obligatoria, 'una vez impresos y entregados los títulos'.

15. Se dice por los recurrentes que los adquirentes mortis causa de las acciones deben comunicar su transmisión a la sociedad y al no hacerlo, están defraudando los derechos de adquisición preferente que corresponden a la sociedad y al socio supérstite, don Plácido .

16. Sin embargo, la lectura del artículo 7 de los estatutos no permite colegir que exista en este caso derecho de adquisición preferente, pues el último párrafo del precepto en cuestión, que regula este derecho en supuestos de transmisión mortis causa, expresamente establece como excepción las transmisiones a que se refiere el párrafo primero; y entre ellas se encuentran las transmisiones a descendientes.



TERCERO: LA CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL POR EL ADMINISTRADOR CON CARGO CADUCADO.- 17. La sentencia de la anterior instancia señala que el cargo del administrador único caducó el 28 de marzo de 2013 , por lo que, teniendo en cuenta la prórroga legal contenida en el artículo 222 LSC , la caducidad se hizo efectiva el 30 de junio de 2013, fecha en que debería haberse celebrado la junta para resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio 2012. En consecuencia, estima nula la convocatoria realizada en julio de 2014 para la celebración de la Junta el día 8 de agosto de 2014.

18. En este punto hemos de corregir la interpretación efectuada por el juez 'a quo', pues la doctrina jurisprudencial existente en la materia permite al administrador con cargo caducado convocar la Junta cuando tenga por objeto regularizar el nombramiento de administrador. En este sentido, debemos constatar que uno de los puntos del orden del día de la Junta litigiosa era precisamente la reelección de cargos. El hecho de que también se añadieran otros puntos del orden del día diferentes no es motivo para declarar la nulidad indiscriminada de toda la convocatoria.

19. La sentencia del Tribunal Supremo ( STS) núm. 784/2010 de 9 de diciembre de 2010 declara al respecto lo siguiente: '2.1. Competencia para convocar Junta General en la Sociedad Anónima.

34. Como regla podemos afirmar: 1) Que la competencia para convocar la junta general de una sociedad anónima está atribuida a salvo supuestos especiales que la propia ley regula, a sus administradores, a tenor de lo que dispone hoy el artículo 166 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio: ' La junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad', y en la fecha en la que se desarrollaron los hechos litigiosos en el artículo 94 de la Ley de Sociedades Anónimas : 'Las juntas generales podrán ser ordinarias o extraordinarias y habrán de ser convocadas por los administradores de la sociedad'.

2) Que el cargo de administrador es temporal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221.2 de la Ley de Sociedades de Capital : 'Los administradores de la sociedad anónima ejercerán el cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis años y deberá ser igual para todos ellos' y en el 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción vigente en la fecha de la convocatoria de la junta General: ' Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de cinco años. Podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima'.

3) Que la convocatoria regular constituía y constituye un presupuesto para la válida constitución de la junta de conformidad con lo previsto en el artículo 93.1 de la propia Ley de Sociedades Anónimas : 'Los accionistas, constituidos en junta general debidamente convocada, decidirán por mayoría en los asuntos propios de la competencia de la junta', bien que no estará de más significar que el artículo 164 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, sustituye la referencia 'debidamente convocada' por la de 'previamente convocada': La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado'.

35. Las consecuencias que derivan de tales premisas son: 1) En primer lugar que cuando el órgano de administración está formado por un Consejo de Administración, la Junta General debe ser convocada por éste, afirmándose en la sentencia 713/1999, de 29 de julio : ' Se debe advertir el claro formalismo que preside el régimen de la sociedad anónima que no permite soslayar el artículo 94 (...) la concreta convocatoria (...) la ha de hacer el órgano de administración correspondiente', y en la 688/2009, de 30 de octubre, que ' La doctrina jurisprudencial de esta Sala dictada en aplicación del art. 100 de la TRLSA (y de la norma correspondiente del régimen jurídico anterior) -entre otras, SS 25 de febrero de 1986 , 24 de febrero de 1995 , 8 de octubre de 2001 , 24 de diciembre de 2.002 y 4 de marzo de 2.005 - entiende que la facultad, o deber, de convocar las Juntas Generales de la Sociedad corresponde al Consejo de Administración'.

2) En segundo término, la irregularidad de la convocatoria realizada por administradores con cargo caducado; y 3) Finalmente, la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta irregularmente convocada.

2.2. Validez de la Junta General convocada por órgano de Administración con cargo caducado.

36. No obstante, como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio , que se refiere a que 'la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad', imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital : '(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto', incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, y hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital - El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-, tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009.

37. Partiendo de la anterior premisa, el hecho de que la convocatoria efectuada por los administradores con cargo caducado comprendiese, además del dirigido a la regularización del órgano de administración, otros extremos, en modo alguno determina la nulidad radical e indiscriminada de toda la convocatoria, ni supone un obstáculo para la validez de los actos dirigidos a aquel fin'.

20. En el mismo sentido, la STS núm. 37/2012 de 23 de febrero , declaró lo siguiente: '2.1. El deber de los administradores de evitar la acefalia.

22. La primera de las premisas de la que debemos partir para dar respuesta a la cuestión planteada es la conclusión a la que conducen las siguientes premisas: 1) En nuestro sistema el órgano de administración se configura como necesario y permanente y se le atribuye, tanto la representación orgánica frente a terceros o personificación hacia el exterior, como la gestión interna de la sociedad y, en su caso, de la empresa por medio de la cual realiza el objeto social, lo que comporta una serie de deberes entre los que está, como primero y más elemental, el del ejercicio del cargo ajustando su comportamiento al modelo de conducta debida, de conformidad con lo previsto en el art. 61.1 LSRL - '[l]os administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal' (hoy 225 TRLSC)-. Intentar que la sociedad no quede acéfala constituye una de las manifestaciones elementales del deber de diligencia.

2) El nombramiento de administradores es competencia de la junta general, de conformidad con el art.

44.1.a) de la referida LSRL , a cuyo tenor '[e]s competencia de la Junta General deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: (...) b) El nombramiento y separación de los administradores, liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos' -hoy el 214.1 TRLSC dispone que '[l]a competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la ley'-.

3) A su vez, para que la junta general pueda constituirse y designar administrador, a salvo las juntas universales, es precisa la previa convocatoria por el órgano de administración de conformidad con el art.

45.1 LSRL a cuyo tenor '[l] a Junta General será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad'- hoy el 166 TRLSC dispone que '[l]a junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad'.- 23. Lógica conclusión de lo hasta ahora expuesto es que el administrador que, por cualquier causa previsible, deba cesar en el ejercicio del cargo, ha de convocar junta a fin de evitar que la sociedad quede descabezada, afirmando la sentencia 667/2009, de 23 de octubre , que 'si no hay otro administrador titular, o suplente ( arts. 59.1 LSRL ), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración. Así resulta del deber de diligencia ( arts. 61.1 y 69.1 LSRL , 127 y 133 LSA ; 1737 CC ), y en dicho sentido de continuar en el ejercicio del cargo hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación se manifiesta la doctrina de la DGR y N (por todas, Res. 15 de enero de 2.002, y las que cita) con base en que es contrario a dicho deber dejar a la sociedad sin órgano de administración' -en idéntico sentido se ha pronunciado la Dirección General de Registros y del Notariado (entre las más recientes, en la resolución de 16 de mayo de 2011)-.'

CUARTO: INFRACCIÓN DEL DERECHO DE ASISTENCIA.- 21. La sentencia recurrida consideró indebidamente denegado el derecho de asistencia de los actores a la Junta por el hecho de que llegaran al lugar de celebración de la Junta con tres minutos de retraso. El juez 'a quo' consideró que esta denegación constituyó un ejercicio abusivo de las formalidades en la constitución de la Junta.

22. El recurrente mantiene que cuando llegaron los actores ya estaba comenzada la Junta, con la lista de asistentes cerrada, determinado el quórum de la Junta y se habían aprobado tres puntos del orden del día. Esto no obstante, se les permitió asistir sin voz ni voto y realizar alegaciones en acta separada, lo cual rechazaron.

23. Compartimos con el juzgador de la anterior instancia que la sociedad incurrió un ejercicio abusivo de sus facultades en la constitución de Junta, al negar a los actores su inclusión en la lista de asistentes. El hecho de que les dejaran estar presentes sin voz ni voto no aminoró los efectos de esta decisión. Lo cierto es que se utilizó un rigor excesivo en perjuicio de los socios minoritarios, claramente desproporcionado en relación a la falta cometida.

24. Hemos de tener en cuenta que la Junta se constituyó con la sola presencia de don Plácido , que representaba a su esposa; y que los otros socios eran los aquí demandantes. Dado el escaso número de socios, resultaba razonable concederles un mínimo plazo de cortesía para favorecer la función deliberante de la Junta. Al no actuar así, entendemos que se infringió el principio de buena fe y proporcionalidad en el ejercicio de los derechos, consagrado en el artículo 7 del Código Civil . Por consiguiente, debemos confirmar la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta, por su defectuosa constitución.

25. La desestimación del motivo de apelación contenido en este apartado determina a su vez el rechazo del recurso interpuesto, sin necesidad de analizar el resto de motivos. Esto no obstante, analizaremos las demás cuestiones planteadas con ánimo de dar una respuesta lo más exhaustiva posible.



QUINTO: INFRACCIÓN DEL DERECHO DE INFORMACIÓN- .

26. La sentencia recurrida consideró infringido el derecho de información de los socios demandantes porque se cercenó su acceso a los soportes contables y mercantiles que sustentan las partidas de las cuentas anuales de 2009 a 2013, objeto de aprobación, con infracción de lo dispuesto en los artículos 272 en relación con el 197.1 LSC .

27. Señalan los recurrentes que la documentación inicialmente solicitada con anterioridad a la Junta fue remitida a los actores por conducto notarial el 23 de julio de 2014, que también fue recepcionada el 28 de julio por correo ordinario.

28. Posteriormente, se recabó nueva información el día 29 de julio de 2014, consistente en el libro diario de contabilidad, justificantes de gastos contabilizados, apuntes bancarios, así como justificantes de ingresos, facturas, contratos que los generan y apuntes bancarios.

29. Los apelantes consideran que los actores no tenían derecho a la información indicada, a pesar de lo cual pusieron todos los libros de la sociedad a disposición de los peticionarios, a partir del 1 de agosto de 2014, en la asesoría fiscal y contable de la empresa.

30. Señalan los recurrentes que el letrado de los actores estuvo presente los días 6 y 7 de agosto de 2014 en la sede social, en los que pudo analizar toda la documentación disponible, tal y como atestigua don Jesus Miguel , empleado de la gestoría.

31. Los apelados aseguran que permitieron examinar la documentación a su letrado el día 7 de agosto de 2014 en el despacho profesional del asesor, pero la documentación examinada era completamente insuficiente. Además de un resumen de las cuentas anuales, que ya se habían remitido a través del Notario, únicamente pudieron cotejar un pequeño extracto del Banco de Santander, algunas nóminas y algunas facturas de 2010, 2012 y 2013, mientras que no había documentación alguna de 2009 y 2011.

32. Planteada la controversia en estos términos, entendemos que el acceso directo de los actores a toda la documentación contable y mercantil disponible de la sociedad, colma su derecho de información en relación al punto tercero del orden del día referente a la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2009 a 2013. En este sentido, el derecho de información del socio queda satisfecho si la sociedad le facilita toda la documentación de que dispone.

33. Cuestión diversa es que la documentación disponible en que se soportan las cuentas anuales sea escasa o incluso nula, como se desprende de la pericial judicial. Pero esa insuficiencia no incidirá tanto en el derecho de información de un socio, sino en la función informativa que las cuentas anuales llevan aparejada, en la medida en que no reflejen la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

34. En relación al punto sexto del orden del día, referente a la modificación de los estatutos sociales, los actores insisten que en nunca se cumplió el requisito de facilitar el texto de la modificación. Lo cierto es que, en el acta de requerimiento notarial de fecha 22 de julio de 2014, consta una diligencia en la que el Notario da fe de la recepción de las cuentas anuales de los ejercicios concernidos y de los informes de auditoría de 2009, 2010 y 2011, pero no de la remisión del texto de la modificación estatutaria, por lo que en este punto sí hemos de considerar vulnerado el derecho de información de los actores.



SEXTO: INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE IMAGEN FIEL DE LAS CUENTAS ANUALES.- 35. La sentencia recurrida consideró infringido el principio de imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, porque consta acreditado un quebranto al patrimonio social de 221.340,87 €. Ello constituye una infracción legal, tal y como se deriva de lo dispuesto en el artículo 254.2 LSC .

36. Los apelantes resaltan que las cuentas anuales de 2010, 2011 y 2013 han sido examinadas por tres auditores externos designados por el Registro Mercantil a petición de los demandantes, quienes manifestaron la conformidad de tales cuentas con la imagen fiel del patrimonio de la sociedad.

37. Por otro lado, los recurrentes pretenden restar credibilidad a la pericial judicial practicada por doña Angustia porque la profesional que redactó el informe no es auditora de cuentas e hizo el informe más desde el punto de fiscal que contable. Sin embargo, en opinión de la Sala, tanto los informes de auditoría de cuentas, como el de la perito judicial conducen realmente a la conclusión de que las cuentas no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

38. En relación a las cuentas de 2009, el apelante no contradice la afirmación de la perito judicial relativa a que faltan al menos 25 facturas y que no hay libro diario completo (lo cual afecta a todos los ejercicios).

Sin embargo, la recurrente pretende excusarse afirmado que la sociedad no tiene obligación de conservar la documentación porque fiscalmente prescribe a los cuatro años y desde un punto de vista mercantil a los seis años.

39. Se trata de una excusa fácilmente rebatible, pues las cuentas de 2009 debieron aprobarse al año siguiente, de modo que las consecuencias desfavorables de su aprobación tardía, cuatro años más tarde, sólo puede imputarse a la propia sociedad.

40. Lo cierto es que las cuentas anuales han de reflejar necesariamente la imagen fiel del patrimonio social, por lo que la sociedad no puede desentenderse de este requisito esencial aduciendo su propia demora en la aprobación de las cuentas.

41. Se critica por el recurrente que en la sentencia se afirme que en el año 2010 haya existido desvío de bienes y numerario de la sociedad en beneficio de terceros, cuando lo cierto es que ese punto no fue objeto de la pericia practicada.

42. La perito judicial resalta que la actividad de la sociedad, consiste en el arrendamiento de locales en un centro comercial con calles peatonales, donde la entidad ocupa uno de ellos. Este objeto social no precisa, según la perito, ningún vehículo para el desarrollo de la actividad, a pesar de lo cual, la mercantil tiene cuatro vehículos contabilizados en su activo. Ello contrasta con el hecho de que existe un solo empleado, que es el Sr. Plácido . Por ello, tampoco son necesarias las cuatro líneas de teléfono de que dispone la sociedad, ni los seguros de vehículos ni personales de vida y accidentes, que no han sido imputados en la nómina del trabajador.

43. Alguno de estos gastos, como los de IBERDROLA o la entidad RAMAJOL, sí corresponden a la sociedad, según los recurrentes, contrariamente a lo afirmado en el informe pericial. Sin embargo, respecto resto, no se niega que sean ajenos a la sociedad, aunque la sociedad pretende escudarse en que tales gastos, en parte, corresponden al socio fallecido y a las personas de su entorno.

44. Compartimos con el recurrente que si la sociedad ha tenido gastos, han de tener reflejo en la contabilidad, con independencia de que puedan dar lugar a responsabilidad del administrador. Así lo hemos reiterado en otras ocasiones, v.gr., en nuestra sentencia núm. 498/2018 de 21 de septiembre de 2018 , que es del siguiente tenor: 'A la vista de semejantes reproches, hemos de indicar que, si bien resulta lícito discrepar de la oportunidad de las gestiones llevadas a cabo por el órgano de administración de la sociedad e incluso censurar severamente su desempeño, ello nunca autorizaría a deducir que se conculca en las cuentas el principio de imagen fiel cuando las sumas reflejadas en relación con las distintas operaciones se corresponden escrupulosamente -sin que esa correspondencia objetiva se cuestione- con el contenido cuantitativo de las decisiones empresariales realmente adoptadas, pues como señalara la S.T.S. de 28 de septiembre de 2000 , '...El art. 172 LSA , al exigir que las cuentas anuales (Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria, que forman una unidad) sean redactadas con claridad y muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con la propia Ley y con lo previsto en el Código de Comercio, no se extiende a controlar el alcance o incidencia económica de los acuerdos adoptados...'.

Más recientemente, la S.T.S. de 20 de octubre de 2011 razona lo siguiente: '...De todo lo anterior se sigue que el recurso no llega a concretar ninguna verdadera discrepancia de la recurrente con las cuentas del ejercicio 2004, en el sentido de que no muestren la imagen fiel del patrimonio social, y que el contenido de sus cinco motivos constituye realmente una crítica al órgano de administración de la sociedad demandada por haber pagado anticipadamente a determinados acreedores y haber instado luego la declaración del estado de suspensión de pagos alegando insolvencia provisional debida a la devolución de un préstamo a la propia recurrente, materia perteneciente más al ámbito de una eventual responsabilidad del administrador frente a la hoy recurrente que al de los principios rectores de las cuenta sociales, todo ello sobre la base de que los pagos en cuestión fueron reales y también lo eran las deudas que se liquidaron...', concluyendo en tal sentido que '...En suma, lo que sí habría alterado el principio de imagen fiel del patrimonio social, prevalente sobre los criterios contables ( arts. 172.2 LSA de 1989 y 34.4 C.Com ), habría sido que las cantidades pagadas en concepto de amortizaciones anticipadas varios años antes se hubieran incluido como un activo social en el balance del ejercicio 2004 ...'.

45. Lo que ocurre es que la distorsión de la imagen fiel no se afirma producida únicamente por gastos indebidos. Además de la falta de soportes contables y de Libro Diario, ya referidos, la perito judicial afirmó que no existe un asiento de apertura fiable de 2009 y el de 2010 es regularizado íntegramente en 2011, lo que deja prácticamente sin valor la práctica totalidad de las partidas de activo y pasivo de balances anteriores.

46. Se cuestiona por la perito la activación de un crédito fiscal en 2011, lo que según el recurrente solo tiene trascendencia fiscal. No podemos compartir este planteamiento. La activación indebida de un crédito fiscal supone incluir en el activo un elemento incorrecto que afecta al resultado del ejercicio y a la imagen de la sociedad.

47. Tampoco es posible, según la perito judicial, obtener balances fiables después de 2011, pues hay activos no contabilizados. De este modo, se vende una plaza de garaje en 2012 no incluida en los activos; las fianzas depositadas en IVIMA no están correctamente contabilizadas; las cuentas de clientes arrojan saldos cruzados con otras; y las retenciones de alquileres arrastran saldos erróneos.

48. La perito judicial también aprecia que en el año 2012, además de gastos indebidos, hay ingresos no declarados por alquileres y facturas incorrectamente contabilizadas. El recurrente no combate debidamente estas últimas conclusiones. Únicamente critica el carácter indebido de algunos gastos, como las retenciones de alquileres no ingresadas en la AEAT por los arrendatarios.

49. Los informes de auditoría de cuentas a que los apelantes se refieren, no reflejan un resultado tan favorable a sus intereses como el que se indica en el recurso. En relación a la auditoría de 2009, el auditor no expresó opinión sobre las cuentas debido a la falta de aportación de la documentación acreditativa.

50. En relación a cuentas de 2010, el auditor, don Ezequiel , de AUDITIM OF ACCOUNT M&M S.L. expresó en marzo de 2012 que no podía elaborar el informe de auditoría debido a la falta de aportación de documentación (folio 259). Posteriormente, en mayo de 2012, emitió informe favorable, aunque con salvedades, por no disponer del libro de actas de socios y por existir locales inscritos en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad que no están contabilizados. (folio 557).

51. El informe de auditoría de las cuentas de 2011, elaborado por AUGUSTÍ Y SANCHEZ S.L.P. también expresa salvedades relevantes en relación a las cuentas con socios y administradores; la cuenta con Ángel Daniel ; y la cuenta de fianzas recibidas a largo y corto plazo. También se indica por el auditor que no ha podido contar con el libro de actas de la sociedad.

52. En relación a las cuentas de 2013, consta que la sociedad auditora, CAPA AUDITORES S.L., denegó el informe en fecha 12 de septiembre de 2014 por falta de aportación de las cuentas (folio 294). Posteriormente, en julio de 2015 emitió un informe favorable, pero también con salvedades de cuantía relevante (folio 686), en relación la titularidad y valoración de inmuebles, la cuenta corriente con socios y administradores, las inversiones financieras, los depósitos recibidos y ausencia del libro de actas.

53. En definitiva, la valoración conjunta de la pericial judicial y de los informes de auditoría de las cuentas de los años 2009, 2010, 2011 y 2013 permiten concluir, en opinión de la Sala, que no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, lo que procede confirmar el motivo de nulidad apreciado en la anterior instancia.

SEPTIMO: FALTA DE MOTIVACIÓN Y COHERENCIA INTERNA DE LA SENTENCIA.- 54. Se aduce por los recurrentes vulneración de lo dispuesto en los artículos 216 y 218.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) por una defectuosa motivación de la sentencia.

55. Hemos indicado en numerosas ocasiones que la motivación de la sentencia es insuficiente cuando no permite conocer los motivos en que se asienta la decisión. Así lo hemos indicado, v.gr. en nuestra sentencia núm. 6/2019 de 11 de enero : 'Como indican las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 , con cita de las del Tribunal Constitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 , por motivación debe entenderse 'la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria'.

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 explica que: 'La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo'. Con idéntico criterio la sentencia de 20 de diciembre de 2012 señala: '... la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate'.

Como recuerda y resume la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013 , concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2005 -), aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible - sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -, añadiendo que si la motivación supone la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ), se produce infracción cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico.

La exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial, además de coherente, ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes. El juicio de suficiencia hay que realizarlo ( sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 ). La motivación de la sentencia no tiene como finalidad ineludible la de persuadir a la parte condenada de la falta de fundamento de su oposición, por lo que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2007 )'.

56. Se dice por el apelante que el juzgador de la anterior instancia se limita a relacionar los hechos que se consideran acreditados, para a continuación concluir que debe estimarse la demanda con apoyo en su mero criterio no sustentado en argumento fáctico o jurídico alguno. Sin embargo, se trata de una crítica genérica que no incide de modo concreto en un déficit de motivación respecto a algún punto concreto que pueda ser valorado por la Sala.

57. Consideramos, por el contrario, que la sentencia motiva correctamente el Fallo, en el sentido de que aporta explicaciones suficientes a partir de las cuales pueden extraerse determinadas conclusiones. Es decir, el juzgador justifica el sentido del Fallo de modo comprensible, aunque la parte pueda mostrar sus lógicas discrepancias al respecto.

58. Los recurrentes aluden a una contradicción interna de la sentencia porque afirma que la documentación contable solicitada aparece unida a los puntos del orden del día y al mismo tiempo se indica que los soportes contables no fueron facilitados por la sociedad.

59. Consideramos que se trata de un error material motivado por un defecto de expresión gramatical, pues es obvio que los soportes contables no pueden ir unidos a los puntos del orden del día. Se trata de un error fácilmente detectable que no provoca la nulidad de la sentencia, pues la lectura íntegra de la resolución permite deducir con claridad que el criterio del juzgador de la anterior instancia consiste en que no se facilitaron los soportes contables interesados por los actores.

60. También se alude a una falta de valoración de los informes de auditoría ni de las declaraciones del testigo, don Laureano . Sin embargo, el hecho de que el juzgador no explicite en su argumentación tales medios probatorios no significa que no los haya valorado de forma conjunta con todo el material probatorio. Debemos recordar que la falta de respuesta pormenorizada a todas las cuestiones no implica falta de motivación si el juzgador explicita de un modo razonable las razones que justifican el Fallo.

OCTAVO: COSTAS.- 61. En esta sentencia no hemos alterado los pronunciamientos contenidos en el Fallo de la resolución recurrida porque hemos mantenido la nulidad de la constitución de la Junta, lo que afecta a la totalidad de los acuerdos adoptados. En consecuencia, las costas del recurso de apelación se imponen a los recurrentes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC .

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ALVAMAICA PROMINSA S.A. Y DON Plácido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, con fecha 29 de septiembre de 2017 en el seno del procedimiento ordinario nº 742/2017 2º. - Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas como consecuencia de la interposición del recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.