Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 263/2021
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz
Autos de Juicio Ordinario número 998/2018
Rollo de Apelación número 1666/2019
En la Ciudad de Cádiz, a doce de febrero de dos mil veintiuno
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 998/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, seguidos a instancia de DON Pelayo y DOÑA Regina, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José María Palomino Rodríguez y asistidos por el Letrado Don Daniel Piñeiro Fernández, contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Zambrano García-Ráez y asistidos por el Letrado Don Heriberto Asencio Aguilar; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz dictó Sentencia de fecha 2 de julio de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 998/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR DON Pelayo y DOÑA Regina, representados por el Procurador de los Tribunales Don José María Palomino Rodríguez y asistidos del Letrado Don César Augusto Díaz Narváez, CONTRA LA ENTIDAD CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., representada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Zambrano García-Ráez y asistida del Letrado Don Heriberto Asencio Aguilar. EN CONSECUENCIA, DEBO:
1.- DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD, POR ABUSIVA, DE LA ESTIPULACIÓN FINANCIERA QUINTA DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITA POR LAS PARTES EL DÍA 23 DE JUNIO DE 2003 ANTE EL NOTARIO DON LUIS ENRIQUE MUÑOZ AIBAR, C N Nº DE PROTOCOLO 1.082.
2.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. A DEVOLVER A DON Pelayo Y A DOÑA Regina, COMO CONSECUENCIA DE LOS EFECTOS INHERENTES A LA DECLARACIÓN DE NULIDAD, LA CANTIDAD TOTAL DE LOS GASTOS EFECTIVAMENTE SATISFECHOS INDEBIDAMENTE, QUE ASCIENDEN A QUINIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (583,26 €).
3.- CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. A ABONAR A DON Pelayo Y A DOÑA Regina EL INTERÉS LEGAL GENERADO DESDE LA FECHA DE CADA PAGO CON ARREGLO AL ARTÍCULO 1.303 DEL CC, LOS INTERESES DEL ARTÍCULO 576 DE LA LECY LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO CON ARREGLO AL ARTÍCULO 394 DE LA LEC.'
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 1 de febrero de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago de gastos y que lo condena al abono del 100% de los gastos de Registro de la Propiedad, y al 50% de los gastos gestoría y tasación, alegando, en primer lugar, la validez de la cláusula de gastos, ya que la misma no impone de forma genérica el pago de todos los gastos que puedan surgir en la relación contractual existente entre las partes, sino que se limita a hacer referencia a concretos gastos, sin que la STS de 23 de diciembre de 2015 en que se funda la sentencia recurrida resulte aplicable en toda su extensión, ni vinculante para todos los casos, ya que se trata de una única sentencia, insuficiente para generar jurisprudencia, estimando el Tribunal Supremo que será equitativo el reparto que traslade el cliente los gastos que esté obligado a soportar de acuerdo con la normativa y/o que se realicen en su interés, a lo que ha de añadirse que no procede devolver los importes que se han abonado, como ponen de manifiesto las más recientes sentencias de Audiencias Provinciales. En cuanto a los aranceles notariales (aunque no se condena a su pago), se alega que es válida la atribución del pago a quien haya solicitado el servicio de conformidad con la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, sin que se haya acreditado que al prestatario le hayan facturado gastos notariales no interesados y, en cuanto a los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, la persona obligada resulta de la norma octava de Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, de forma que los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho, esto es, al comprador, dado que la hipoteca inscrita es una garantía para conseguir la financiación. En cuanto a los honorarios de gestoría, se aduce que incumbe pagarlos a la parte prestataria puesto que la misma actúa por cuenta de dicha parte, parte interesada en la inscripción y sujeto pasivo del impuesto. Respecto de los gastos de tasación, se alega que ninguna condena procede al pago de los mismos, ya que su asunción por el actor fue libremente pactada por las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad, por lo que no puede considerarse abusiva. En segundo lugar, se discrepa en el recurso de la aplicación del artículo 1303CC en cuanto a la condena al pago de intereses legales, dado que el recurrente no puede restituir, por la sencilla razón, de que los gastos objeto del pleito nunca fueron abonados a la entidad demandada, interesándose se revoque dicho pronunciamiento. En tercer lugar, se alega la falta de acreditación de la fecha en la que supuestamente fueron abonadas los pagos, lo que imposibilita su cálculo, sin que sea posible una simple operación aritmética, debiendo la parta actora acreditar la fecha en que abonó las cantidades que reclama. En cuarto lugar, se aduce la improcedente condena en costas, dado que la demanda se estima tan sólo de forma parcial y, en cualquier caso, hay serias dudas de derecho que justifican que no se haga una expresa imposición de costas.
SEGUNDO.-El Tribunal Supremo, tras las Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018, se ha pronunciado sobre la cláusula de imposición de los gastos al prestatario, en las Sentencias del Pleno de la Sala Primera números 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, en las que fija doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado y, en concreto, se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, indicando:
1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.
2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.
Sobre la nulidad por abusividad de la cláusula, aunque no era el objeto del recurso, se pronuncia la citada Sentencia del Tribunal Supremo número 44/2019, 23 de enero señalando: 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.'
Las alegaciones del recurso no desvirtúan la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, al causar un desequilibrio la cláusula que impone un abono indiscriminado de gastos a la parte prestataria, comprendiendo el abono de gastos que por ley no le corresponden, sin que en modo alguno se haya acreditado ni que la cláusula no fuera impuesta ni que fuera objeto de negociación individual.
En cuanto a los efectos, en las Sentencias dictadas por nuestro Alto Tribunal de 23 de enero de 2019, se contiene un pronunciamiento sobre los gastos que son cuestionados en el recurso, esto es, gastos notariales, registrales y de gestoría, aunque no se pronuncia sobre los gastos de tasación.
Planteadas, posteriormente, cuestiones prejudiciales ante el TJUE, ha dictado la STJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, tras cuyo dictado se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre los gastos registrales en la Sentencia 457/2020, de 24 de julio, en los siguientes términos:
'Las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios. Los gastos notariales y registrales, y el impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios. Estimación del motivo.
1.- La cuestión suscitada en este motivo, las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante, ha sido ya resuelta por este tribunal en varias ocasiones. La jurisprudencia generada al respecto se encuentra en las sentencias de Pleno 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero .
En un caso en que se cuestionaba la validez de una cláusula equivalente a la que es objeto de la presente litis, argumentamos en la citada sentencia 48/2019, de 23 de enero , por qué debía considerarse abusiva:
'si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.
2.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, recordamos que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, 'cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente'.
3.- Esta doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 . Esta sentencia recuerda que, según reiterada jurisprudencia:
'una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada)' (apartado 50); [...]
'debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61)' (apartado 52) [...]
'el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 62)' (apartado 53).
Después de recordar estas consideraciones, la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta Sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54).
Y añade en el mismo apartado: 'Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.
En correspondencia con esta conclusión, responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo:
'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55).
4.- Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. En este caso, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y los gastos notariales y registrales. (...)
7.- Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos:
'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.
8.- En conclusión, la jurisprudencia de esta sala distinguió, en cuanto a los gastos que son objeto de este procedimiento, entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco, y condenó al banco a pagar estos últimos al consumidor. Doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .'
Y en la más reciente STS 555/2020, de 26 de octubre se contiene el siguiente pronunciamiento sobre los gastos de gestoría: 'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.'
En cuanto a los gastos de tasación, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la Sentencia 35/2021, de 27 de enero de 2021, resuelve que los gastos de tasación, cuando no sea aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, incumben al banco y no al consumidor.
Por tanto, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo y de su interpretación sobre la STJUE de 16 de julio de 2020, de los efectos recogidos en la sentencia -abono de gastos registrales al 100% y de gastos de gestoría y tasación al 50%-, se ajusta a dicha jurisprudencia, e incluso se ha condenado a menos de lo que establece la doctrina jurisprudencial más reciente.
TERCERO.-En cuanto a los intereses, resulta correcta la imposición desde los pagos respectivos, como así resulta de la STS nº 49/2019 de 23 de enero, que recoge 'la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre)'. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo nº 725/2018, de 19 de diciembre de 2018, cuya aplicación al caso nos lleva a desestimar este motivo de recurso, al declarar:
'Intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario (...)
1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013 , Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.
Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.
2.- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CCcuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber):
'34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).
'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.
Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.
Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303CCno fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'
Por ello, procede desestimar el segundo motivo de recurso, y también el tercer motivo, dado que en la sentencia se condena a los intereses desde los pagos respectivos, que es lo pretendido en el recurso, habiendo aportado la parte actora las facturas abonadas, en las que constan las fechas de las mismas.
CUARTO.-En cuanto al pronunciamiento que acuerda la imposición de costas a la parte demandada, pretende la apelante que se considere que ha habido una estimación parcial o, subsidiariamente, que concurren dudas de hecho o derecho. Analizadas las cuatro Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 sobre la nulidad de la cláusula de gastos, en ninguna de ellas consta una imposición de costas de primera instancia y, así, se argumenta en la Sentencia número 49/2019, de 23 de enero: 'La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia.'.
No obstante, con posterioridad, la muy reciente STJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, declara:
'98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C 224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'
Tras dicha STJUE, el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 472/2020, de 17 de septiembre, en la que argumenta:
'Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE
1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia.
Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.
2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.'
Asimismo, cabe traer a colación la STS de 4 de julio de 2017, reiterada en posteriores SSTS de 18 y 19 de julio de 2017, en la que, conforme con la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal Supremo ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial, en materia de imposición de costas favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, aunque dicha sentencia va referida al carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.
En aplicación de la anterior Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, estimamos procedente confirmar el pronunciamiento que acuerda la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, por estimarlo más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, aun cuando no se hayan acogido íntegramente los efectos restitutorios de la cláusula de gastos.
QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Zambrano García-Ráez, contra la Sentencia de fecha 2 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 998/2018, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
