Sentencia Civil Nº 264/2015, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Zamora, Sección 2, Rec 121/2013 de 30 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2DE ZAMORA, CON COMPETENCIA EXCLUSIVA EN MATERIA MERCANTIL

SENTENCIA: 00264/2015

C./ EL RIEGO N.5 2º

Teléfono: 980559490

Fax: 980534550

AFV M68330 N.I.G.: 49275 41 1 2013 0001407

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000121 /2013 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000121 /2013 PALETS VILLABUENA S.L

Sobre OTRAS MATERIAS

-M E R C A N T I L-

S E N T E N C I A N.º 264/15

En Zamora, a 30 de diciembre de 2015.

Manuel García Sanz, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.ª 2 de Zamora, con competencia exclusiva en materia mercantil, ha visto los presentes autos de la Sección Sexta del Procedimiento Concursal nº 121/13, sobre calificación del concurso como culpable, en los que han intervenido:

1.- ADMINISTRACIÓN CONCURSAL (ARANA & SAMANIEGO CONSULTING S.L.P)

2.- MINISTERIO FISCAL

3.- PALETS VILLABUENA S.L (CONCURSADA)

Procurador: D. Luis Ángel Turiño Sánchez

Letrado: D. Francisco Anegón Blanco

4.- Personas afectadas por la calificación:

D. Victorino y D. Abilio )

Procurador: D. Luis Ángel Turiño Sánchez

Letrado: D. Pablo Dengler Morcillo

5.- Acreedores personados en la Sección 6ª

BANCO DE SANTANDER S.A

Procurador: D. Daniel Rodríguez Alfageme

Letrado: D. Luis Pesquera Monje

D. Dionisio

Letrado: Sr. Fernández Poyo

Procurador: D. Miguel Ángel Lozano de Lera

D. Indalecio , D. Paulino y D. Carlos José

Letrado: D. Enrique Marco García

Procurador: D. Miguel Ángel Lozano de Lera

D. Argimiro , D. Estanislao Y D. Julio

Letrado: sin profesional asignado

Procurador: sin profesional asignado

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 22 de abril de 2013 se declaró el concurso voluntario de PALETS VILLABUENA S.L., acordándose la tramitación del procedimiento conforme a las normas de la Ley Concursal relativas al procedimiento ordinario, y por Decreto de cinco de noviembre de 2013 la apertura de la liquidación, la disolución de PALETS VILLABUENA S.L, el cese del órgano de administración de la concursada y su sustitución por la administración concursal. Por auto de fecha 26 de junio de 2014 se aprobó el plan de liquidación y se acordó la formación de la sección sexta del concurso.

SEGUNDO.- Los trabajadores de la concursada D. Dionisio , D. Indalecio , D. Paulino , D. Argimiro , D. Carlos José , D. Estanislao y D. Julio presentaron sendos escritos de personación en los que se dejaba constancia de la existencia de créditos a su favor, y de la desaparición de las instalaciones de la concursada de los bienes reflejados en dichos escritos. Por diligencia de ordenación de dos de julio de 2014 se tuvo por personados a dichos acreedores.

Por escrito presentado el 4 de julio de 2014 se personó el procurador D. Daniel Rodríguez Alfageme en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER S.A.

TERCERO.- El 26 de septiembre de 2014 la Administración Concursal presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación delconcurso con propuesta de resolución, solicitando que se dicte sentencia por la que se califique el concurso como culpable, determinando a los administradores solidarios D. Victorino y D. Abilio como personas afectadas por la calificación, con las siguientes consecuencias:

a) La inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona o entidad;

b) La pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa; y

c) La condena a la cobertura del déficit concursal para satisfacer a los acreedores concursales y aquellos titulares de créditos contra la masa que no vean satisfechos el importe de sus créditos en las operaciones de liquidación de la masa activa, en el porcentaje que según el prudente arbitrio del juzgador sea establecido, considerando adecuado al menos un 80%.

CUARTO.- Después del pertinente traslado el Ministerio Fiscal solicitó, en su escrito fechado el 4 de noviembre de 2014, que se declare el concurso como culpable por las causa comprendidas en el informe de la administración concursal, y con las mismas personas afectadas y consecuencia recogidas en dicho informe.

QUINTO.- Por providencia de 13 de noviembre de 2014 se acordó dar audiencia a la concursada por un plazo de diez días, así como emplazar a D. Victorino y D. Abilio para que en el plazo de cinco días compareciesen en la sección sexta en legal forma, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se le declararía en rebeldía y el procedimiento seguiría su curso sin volver a citarlos.

SEXTO.- El procurador D. Luis Ángel Turiño Sánchez presentó el dos y el cinco de diciembre de 2014 sendos escritos de oposición en representación de la concursada y de las personas afectadas por la calificación, respectivamente, por el que se solicitaba la calificación del concurso como fortuito.

SÉPTIMO.- Habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, la misma tuvo lugar con la comparecencia de la administración concursal, la concursada, las personas afectadas por la calificación y los acreedores D. Dionisio , D. Indalecio , D. Paulino y D. Carlos José . Practicada la prueba propuesta quedaron los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento general: criterios legales para la calificación del concurso

Establece el artículo 163.2 de la Ley Concursal que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, reduciendo por tanto a dos las categorías de calificación del concurso, frente a la distinción entre insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta que recogía el Código de Comercio, acumulando la Ley Concursal dentro de la insolvencia culpable las conductas que el Código de Comercio regulaba como fraudulentas o gravemente culposas.

La determinación de cuándo se ha de reputar culpable se efectúa en la Ley Concursal en los artículos 164 y 165. El apartado 1 º del artículo 164 establece una cláusula de carácter general, al señalar que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. En dicha regla general se recogen los elementos típicos de la responsabilidad por culpa contractual o extracontractual: conducta culpable(dolo o culpa grave), evento dañoso(generación o agravación del estado de insolvencia) y nexo causal, que ha de considerarse implícito en la expresión 'hubiera mediado'.

A continuación de la citada cláusula general establece la Ley Concursal dos enumeraciones de supuestos: la primera (art. 164,2 ) destinada a recoger una serie de casos en los que se presume culpable, con presunción iuris et de iure ; la segunda recoge aquéllos en que la presunción es iuris tantum (art. 165 ).

Así, en primer lugar, establece el artículo 164.2 de la Ley Concursal que ' en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia'.

En todos estos supuestos la Ley Concursal considera culpable 'en todo caso'el concurso, por lo tanto con independencia de que exista dolo o culpa, o nexo causal. Son, por tanto, concursos culpables ex ministerio legis.

En segundo lugar el artículo 165.1 de la Ley Concursal establece, en la redacción aplicable al caso, que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

4.º Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis 4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos'.

Se estable por tanto para todos estos supuestos una presunción 'iuris tantum' (salvo prueba en contrario) de existencia de dolo o culpa grave, apartándose así la Ley Concursal del principio de que la mala fe no se presume.

Pues bien, en el caso el informe de la Administración Concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal invocan los siguientes motivos de culpabilidad:

1.- La existencia de irregularidades contables relevantes, conforme al art. 164.2.1º LC , al haberse incluido en el balance de las cuentas de 2010 y 2011 partidas negativas tanto en el activo como en el pasivo, a lo que se suma la inexistencia de información mínima en la memoria, en concreto en las notas 12 (operaciones con partes vinculadas) y 15 (aplazamientos de pago a proveedores), todo lo cual impide tener un adecuado conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad a través de las cuentas anuales

2.- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores conforme al art. 165.1 LC , hallándose la sociedad en situación de quiebra técnica desde el ejercicio 2009, pese a lo cual los administradores no solicitaron la declaración de concurso, ni ampliaron el capital social, y agravaron tal insolvencia durante los ejercicios posteriores.

3.- Falta de formulación de las cuentas anuales de 2012 y extemporaneidad en el depósito de las de 2011, conforme al art. 165.1.3º.

SEGUNDO.- Presunciones iuris et de iure:Irregularidades relevantes en la contabilidad, conforme al art. 164.2 de la Ley Concursal .

Como se expuso, el art. 164.2.1º de la Ley Concursal impone la necesaria declaración del concurso como culpable ' Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Nos hallaríamos por tanto, como se dijo más arriba, ante una presunción iuris et de iurede la culpabilidad del concurso, por lo que su concurrencia determinaría en todo caso la calificación del concurso como culpable, siendo para ello precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) que el deudor esté obligado a llevar la contabilidad, lo que en el caso no se pone en duda por ninguna de las partes;

2º) que se cometa alguna irregularidad en la misma;

3º) y que sea relevante para comprender la situación patrimonial o financiera, es decir, significativa, importante o grave, de manera que impida tomar conocimiento del verdadero estado económico-patrimonial del deudor así como la información necesaria para valorar su conducta en la situación de insolvencia.

En el informe de la administración concursal se alude así a la existencia de dos clases de irregularidades contables relevantes en las cuentas anuales de 2010 y 2011: las apreciadas en la elaboración del balance de situación de los ejercicios 2010 y 2011 respecto de la masa del activo, y las apreciadas en la elaboración de la memoria de dichos ejercicios.

Respecto de las irregularidades en el balance, se informa por la administración concursal en los referidos ejercicios se incluyó dentro del activo corriente una partida con signo negativo, concretamente 'Deudores comerciales y otras cuentas a cobrar', lo cual es contrario a los principios y criterios contables.

Efectivamente en dicha partida se incluyeron, concretamente dentro de 'Otros deudores', asientos negativos de -942.647,12 euros en 2010 y de -380.424,84 euros en 2011, coincidiendo los peritos D. Benigno y D. Florian en que tal proceder es contrario a los principios y criterios contables, tal y como se refleja en el conforme de la administración concursal. Ahora bien, no basta como antes se dijo, con la existencia de irregularidades en la contabilidad para justificar la calificación del concurso como culpable, pues es preciso que se trate de irregularidades relevantes. Y lo cierto es que la irregularidad analizada carece de tal condición, pues la partida analizada se corresponde sustancialmente con la cuenta corriente de personas y empresas vinculadas, tal y como se refleja claramente en el informe pericial de D. Florian , debiendo incluirse el saldo de las mismas en el activo o en el pasivo, según sea o no a favor de la concursada. El hecho de que se hayan incluido en el activo como una partida negativa puede suponer un defecto en la técnica en la confección de la contabilidad, pero ello no supone una irregularidad relevante que pueda comprometer la adecuada comprensión de la situación de la sociedad, pues lo que debería haberse hecho es sencillamente incluir dicha partida en el pasivo, con lo que no resultaría afectado el neto patrimonial.

Ello determina que no nos hallemos realmente ante una irregularidad 'relevante' en el sentido exigido en el art, 164.2 LC . Es más, en rigor no estamos tan siquiera ante una irregularidad, sino ante un error, y la distinción es importante, pues lo que exige el art. 164.2 es precisamente la existencia de una irregularidad contable, y la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1), definiendo el error como ' actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables' (apartado 2), mientras que la irregularidad se circunscribe a ' actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales'.

Se alude igualmente en el informe de la administración concursal a que el balance de situación de 2010 refleja un activo de 727 mil euros cuando realmente era de 1.670.000 euros, y en 2011 de 1.130.000 cuando era de 1.510.000 euros, resultando las cifras reales de la aplicación de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en el Marco Conceptual de la contabilidad. Estas cifras se extraen del informe pericial de D. Benigno , que en realidad se limita a valorar la evolución económica y financiera de la sociedad concursada, analizándose para ello diversos ratios (ratios de probabilidad de falta de garantía, de expansión de cifra de negocios, del beneficio antes de impuestos y de estructura económica, de estructura financiera, de situación financiera, de disponibilidad, de tesorería, de liquidez, etc...) para concluir no solo la existencia de una situación de desequilibrio patrimonial y económico desde 2009, con patrimonio neto negativo salvo el ejercicio 2011, sino también que la contabilidad adolece de irregularidades relevantes para la comprensión de tal situación financiera y económica, existiendo un desfase en el importe de las partidas del activo y del pasivo siguiendo los requisitos, principios y criterios contables, siendo el valor de dichas partidas según el perito distintas de las expresadas en las cuentas anuales, pero sin explicar las razones que le han llevado a concluir en tal sentido. Se dice en dicho informe pericial sencillamente que es así, sin exponer las razones que llevan a dicha conclusión. Y el perito D. Florian achaca en su informe tales resultados a un ' error de configuración de volcado de la cuenta 552 correspondiente a la Cuenta Corriente con personas y entidades vinculadas', pues como se dijo debería figurar en el activo los saldos deudores y en el pasivo los acreedores, que en nada afectaría al neto patrimonial. A la vista de todo ello no puede tenerse por probada la irregularidad referida.

Los hechos anteriormente analizados no determinan por si solos que el concurso deba calificarse como culpable. Ahora bien, se alude también en el informe de calificación a un segundo grupo de irregularidades, las relativas a la confección de la memoria de las cuentas de 2010 y 2011, si son determinantes de la culpabilidad. En el informe de calificación comienza por exponerse determinadas incidencias en cuanto a la falta de aportación de dicha memoria junto con la documentación adjuntada a la solicitud del concurso y los esfuerzos desplegados por la administración concursal para conseguir finalmente su entrega por parte de la concursada, hechos estos de escasa relevancia en el caso por cuanto no se ha instado la calificación culpable por falsedad en la documentación aportada o por falta de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal. Finalmente en el informe de calificación se señala que las memorias de las cuentas de 2010 y 2011 no contienen información sobre operaciones con partes vinculadas (nota n.º 12) ni sobre los aplazamientos de pago efectuados a proveedores.

Efectivamente, la prueba practicada acredita que la concursada operaba habitualmente con proveedores que eran otras empresas vinculadas a los administradores solidarios, lo cual generó una importante deuda a favor de dichas empresas, que se reflejaron indebidamente en la partida de 'otros deudores' en el activo, en los términos antes expuestos. Sin embargo, y pese a la importancia cuantitativa de tales asientos, los mismos no venían explicados en la memoria, que guarda un absoluto silencio sobre las operaciones vinculadas, pese a tratarse de importantes créditos que no se satisfacieron, y han sido recogidos en la lista de acreedores con la calificación de subordinados. Obviamente la falta de reflejo de tales créditos en la memoria impedía tomar conocimiento de tan importantes operaciones vinculadas.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que en este caso no nos hallamos ante un simple error, sino ante una verdadera irregularidad, pues lo cierto es que la concursada tenía externalizada la confección de las cuentas anuales en una auditoría, cuyo responsable D. Jose Francisco manifestó en juicio que se utilizaba un modelo de memoria 'tipo' porque no había manera de hacerla coincidir con las operaciones vinculadas. Por lo demás este testigo señaló que se limitaba a presentar telemáticamente las cuentas anuales y que la memoria la hacía la responsable de la contabilidad de la concursada, D.ª María Rosa , lo que fue negado por ésta, que por contra adujo que era el propio D. Jose Francisco el que la realizaba.

En definitiva, los saldos con personas o entidades vinculadas se contabilizaban incorrectamente y, además, no se contenía información alguna sobre los mismos en la memoria, pese a la importancia que tenía en la vida económica y financiera de la concursada, lo que necesariamente lleva a concluir que nos hallamos ante una irregularidad relevante, que impide apreciar en las cuentas la verdadera situación económica y financiera de la concursada, como se afirma en el informe de calificación, lo que refleja el propio informe de D. Florian , en el que para intentar explicar la situación patrimonial de la concursada tuvo que exponer diversos escenarios determinantes de distintas conclusiones.

Las irregularidades relevantes en las cuentas anuales determinan, por imposición del art, 164.2 LC la declaración del concurso como culpable, pues no debe olvidarse que también forman parte, junto a los libros del empresario (artículos 25 a 33 del C. de Comercio), de la contabilidad (así resulta de la inclusión de los artículos 34 a 49 del C. de Comercio en el título III denominado 'De la contabilidad de los empresarios'), de manera que formular las mismas de modo incorrecto o con infracción de los principios de imagen fiel puede conllevar la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del concursado.

De otro lado a la anterior conclusión no obsta el hecho de que la empleada encargada de la contabilidad careciera conocimientos contables o que la confección de las cuentas se hubiera encargado a un tercero, como se ha alegado por la concursada y los administradores sociales, pues no debe olvidarse que el artículo 25 del Código de Comercio establece que la contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, 'sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos', con lo que se impone una responsabilidad in vigilando o in eligendo.

TERCERO.- Presunción iuris tantum: Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso. (art. 165.1º)

Considera la administración concursal y el Ministerio Fiscal que la concursada cometió incurrió en el supuesto previsto en el artículo 165.1.1º de la Ley Concursal , es decir, el incumplimiento del 'deber de solicitar la declaración del concurso'. En el informe de calificación de la administración concursal se señala que las principales deudas de la concursada son, de un lado, con los propios administradores como principales proveedores (D. Abilio como transportista por importe de 576.869,82 euros y D. Victorino como proveedor de madera por importe de 47.568 euros), y de otro lado con BANCO DE SANTANDER (443.570,61 €) y la AEAT (326.919,26 €) como no proveedores ni acreedores por prestación de servicios. Se añade en dicho informe, con base en el informe de D. Felicisimo , que el estado de insolvencia técnica se arrastra desde 2009, siendo el fondo de maniobra durante los ejercicios 2009 a 2011 muy negativo, no siendo capaz la concursada de atender sus obligaciones a corto plazo y el patrimonio neto negativo, salvo en 2011. En parecidos términos en el informe de D. Felicisimo se concluye que la rentablidad de la empresa es negativa desde 2009, y que se da una situación de desequilibrio patrimonial desde dicho año con patrimonio neto negativo, salvo en 2011, año en el que en todo caso fue inferior al 50% del capital social.

Conviene comenzar aclarando que la insolvencia a la que se refiere la Ley Concursal es aquella situación en que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, siendo por ello incapaz de afrontar de forma general el pago de las mismas. No puede confundirse en este sentido el estado de insolvencia con el hecho de que la concursada se hallara incursa en causa de disolución por ser el patrimonio neto inferior al 50% del capital social, conforme a la Ley de Sociedades de Capital, en cuyo caso los administradores estarán obligados a disolver la sociedad o a ampliar el capital, pudiendo en caso contrario los acreedores exigir su responsabilidad objetiva por deudas conforme a dicha normativa, pero ello no implica per seuna situación de insolvencia y, por ello, la obligación de solitar la declaración de concurso. Así lo ha señalado expresamente el Tribunal Supremo en sentencia de uno de abril de 2014 , conforme a la cual ' No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que 'se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas...'.

Lo determinante, en definitiva, es el sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones del deudor, lo que en el caso no se estima acreditado que se haya producido. Cierto es que la concursada acumuló importantes deudas con los socios, que como expone la administración concursal eran proveedores de la concursada, de manera que ésta, en los primeros años de la crisis económica, continuó funcionando con normalidad, abonando las deudas contraídas, a excepción de las de los propios socios. Tales deudas se contabilizaron como a corto plazo, en los términos ya expuestos, aunque realmente lo que se hacía por los socios es precisamente financiar la actividad de la concursada, acudiendo al mecanismo de asumir la prestación de los servicios de transporte y el suministro de madera difiriendo su cobro. Con ello, cierto es, aumentó el pasivo corriente de la sociedad pero se continuaron abonando los créditos de los acreedores, lo que resulta evidente a la vista de la lista de acreedores en la que, excepción hecha de los créditos de los propios socios, la mayor parte de los créditos reconocidos vencieron en el primer trimestre 2013, salvo alguno de escasa cuantía que los hizo en los últimos meses de 2012, lo que puede apreciarse en la propia lista de acreedores presentada junto con la solicitud. Existen por ello indicios de que el impago generalizado de créditos se produjo en el primer trimestre de 2013, y el concurso se solicitó el dos abril de 2013, por lo que no puede estimarse acreditado el retraso en la solicitud del concurso.

CUARTO.- Presunción iuris tantum: Falta de formulación y depósito de las cuentas anuales (art. 165.1..3º)

Por último, la administración concursal y el Ministerio Fiscal aluden a la falta de formulación de las cuentas anuales de 2012 y a la extemporaneidad del depósito en el Registro Mercantil de las cuentas de 2011 como causa de culpabilidad del concurso, y ello sobre la base de la presunción iuris tantumprevista en el artículo 165.1.3º LC .

Comenzando por esto último, el citado artículo se refiere a la falta de formulación, auditoría o depósito de las cuentas anuales, pero no al retraso en cualquiera de estos actos, con lo que no resultaría de aplicación la presunción en dicho supuesto. Así lo reflejan las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 26 de junio de 2015 al señalar que ' cuando no se trata propiamente de la omisión sino de la mera formulación o depósito tardíos de las cuentas no parece claro que pueda aplicarse esta presunción' y, con mayor contundencia, la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de marzo de 2015 cuando expresa que ' Lo que la norma sanciona no es el simple retraso en la formulación de las cuentas o de su aportación al Registro Mercantil sino el hecho de no haberlas formulado o no haberlas aportado. Por tanto, y aunque la aportación se hiciera en fechas próximas a la presentación del concurso, no por ello podemos considerar que se haya incurrido en la conducta de presunción de culpa del precepto en examen'.

Por ello la extemporaneidad en el depósito de las cuentas que refleja el informe de calificación no puede tener cabida dentro de la presunción, y ello sin perjuicio de que pudiera invocarse este hecho como causa de culpabilidad conforme a la norma general del art 164.1 LC , lo que no es el caso, además de que no resulta acreditado que tal retraso haya supuesto un perjuicio concreto, pues las cuentas se presentaron para su depósito en julio de 2012, si bien hubo que subsanar ciertos errores formales, no haciéndose referencia en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del Ministerio Fiscal a un daño determinado derivado de este hecho.

Diferente solución merece la alegada falta de formulación (y depósito) de las cuentas anuales de 2012. Y es que, conforme al art. 253.1 de la Ley de Sociedades de Capital , los administradores de la sociedad estaban obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados, habiendo incumplido los administradores de la concursada dicha obligación, como se señala en el informe de calificación, pues lo cierto es que tal plazo vencía el 31 de marzo de 2013 y los administradores presentaron la solicitud de concurso el dos de abril, sin haber formulado las cuentas, lo que tampoco hicieron con posterioridad.

Tal hecho aparece reconocido en los escritos de impugnación a la calificación de la concursada y de los administradores, si bien se formulan una serie de alegaciones tendentes a justificar su proceder. Se dice así que la solicitud de concurso se suscribió el 27 de marzo y se consideró más prudente esperar a que el juzgado designara administrador concursal para actuar bajo sus indicaciones, pues el artículo 46 LC faculta al mismo para prorrogar la obligación de formulación de cuentas por un plazo de tres meses, dándose la circunstancia de que la administración concursal 'invitó' el seis de noviembre a los administradores sociales a formular las cuentas, si bien el día cinco de dicho mes se abrió la fase de liquidación del concurso, momento a partir del cual correspondía ya a la administración concursal la formulación de las cuentas, conforme al art 46.3 de la Ley Concursal .

Tales razonamientos no pueden ser admitidos, pues lo cierto es que la administradora concursal difícilmente puede prorrogar el plazo de presentación de las cuentas cuando este ya había transcurrido en el momento de presentar la solicitud de concurso, el dos de abril. Tampoco se formularon las cuentas con posterioridad, pese a que la declaración del concurso en ningún caso libera a los administradores sociales de tal obligación, conforme al art. 46.1 LC . Cuando la administradora concursal requirió a dichos administradores para que formulasen las cuentas en noviembre de 2013 ya había transcurrido el plazo de formulación y de la posible prórroga del art 46 LC . En definitiva, los administradores sociales no cumplieron con su obligación de formulación de cuentas, ni dentro de plazo ni fuera de él, y eso que la preparación de la documentación para la solicitud del concurso suponía el momento idóneo para ello.

Resulta por todo lo expuesto de aplicación la presunción del art. 165 LC . En este punto conviene advertir que sobre la interpretación de este artículo han existido diversas interpretaciones, y en concreto en relación con los presupuestos de la responsabilidad por culpa a los que afecta la presunción, es decir, si la misma se refiere únicamente al dolo o culpa grave de los administradores, en cuyo caso quien pretenda la culpabilidad del concurso tendría que acreditar la relación de causalidad entre tal conducta culpable y el daño que supone la situación de insolvencia, o bien si la presunción abarca también el elemento causal. Así, mientras que algunas Audiencias Provinciales han venido sosteniendo que se trataba de presunciones ' iuris tantum' de culpabilidad del concurso, cuya única diferencia con las recogidas en el art. 164.2 LC seria la posibilidad de prueba en contra, otras hablan defendido que, conforme al tenor de la norma, únicamente permitirían presumir la concurrencia del elemento subjetivo de la calificación culpable (el dolo o la culpa grave), exigiéndose así para excluir la calificación fortuita no sólo la apreciación de hechos subsumibles en la presunción sino la vinculación causal de los mismos con la generación o agravación de la insolvencia, criterio éste último asumido por este juzgado en numerosas resoluciones judiciales, sin que la cuestión haya llegara a plantearse ante la Audiencia Provincial de Zamora. La Sala Primera del Tribunal Supremo pareció validar ésta última interpretación en su Sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , aunque como consecuencia de otras posteriores, como las de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, la cuestión siguió revelándose discutible. Sin embargo el Tribunal Supremo ha resuelto definitivamente la cuestión optando por la segunda de las interpretaciones en posteriores resoluciones. Así, en la sentencia de uno de abril de 2014 sostiene que ' esta sala ha declarado ( sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'. Posteriormente la sentencia del Tribunal Supremo de uno de junio de 2015 ha reiterado tal interpretación al señalar sobre el alcance de la presunción del art. 165.1 de la Ley Concursal que 'Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo )'.

Tal interpretación coincide además con la vigente redacción del art. 165 LC , tras la reforma operada por a Ley 9/2015, de 25 de mayo, estableciéndose actualmente que el concurso se presume culpable cuando concurra alguno de los supuestos recogidos en el precepto.

En definitiva atendiendo al alcance de la presunción, que incluye tanto el elemento subjetivo como causal, y a la falta de prueba desvirtúe tal presunción, en el caso el concurso debe declararse culpable por falta de formulación de las cuentas.

QUINTO.- La calificación del concurso y personas afectadas por la misma. Art. 172.2.1º de la Ley Concursal .

Recapitulando lo hasta ahora expuesto a lo largo de esta resolución, debe declararse el concurso como culpable conforme al art. 164 de la Ley Concursal por los motivos que a continuación se exponen, con desestimación de las restantes causas de culpabilidad invocados en el informe de calificación de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal:

1º) Irregularidades en la contabilidad de la concursada, de carácter relevante para comprender su situación económica o financiera, ( Art. 164.2.1º LC );

2º) Falta de formulación de las cuentas anuales de 2012 (art. 165.1..3º).

Se han expresado, asimismo en esta resolución las causas en que se ha fundamentado tal calificación, tal y como exige el art. 172.1 de la Ley Concursal , procediendo determinar a D. Victorino y D. Abilio como personas afectadas por la calificación, conforme al apartado 2.1 de dicho precepto, dada su condición de administradores solidarios de la concursada.

SEXTO.- Consecuencias de la calificación. Art. 172.2.2 º y 3º de la Ley Concursal .

Por la administración concursal se propone, conforme al art 172.2 LC , la imposición de las siguientes consecuencias en relación con D. Victorino y D. Abilio : la inhabilitación para administrar los bienes propios y ajenos y para actuar en representación de personas o entidades por dos años y la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa. No se solicita la condena a indemnizar daños y perjuicios a la que se refiere el art. 172.2.3º LC .

Por lo que se refiere a las peticiones sobre inhabilitación y pérdida de derecho como acreedores de la concursada, se trata de consecuencias que necesariamente han de ser impuestas a las personas afectadas, una vez que se ha declarado el concurso culpable, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto, que se refiere a que la sentencia ' contendrá, además, los siguientes pronunciamientos', por lo que no se deja margen discrecional en cuanto a su imposición. Por el contrario, en relación con la inhabilitación sí se deja a discrecionalidad al juzgador a la hora de determinar su duración, expresando el art. 172.2.2º que deberá fijarse un periodo de entre dos y quince años, atendiendo en todo caso a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. En el caso, solicitándose por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, por remisión al informe de aquella, el periodo mínimo de dos años deberá estarse a dicha pretensión.

Ello supone que durante los expresados periodos de tiempo, conforme al art. 13 del Código de Comercio , no podrán ejercer el comercio ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales, conforme al citado artículo. De otro lado, el Artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital establece expresamente que no podrán ser administradores de tal tipo de sociedades.

Tampoco es necesario someterse a las previsiones del artículo 173 de la Ley Concursal , sobre sustitución de los inhabilitados, en tanto que los administradores cesaron como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

En segundo lugar, procede igualmente condenar a las referidas personas a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa ( art. 172.2.3º LC )

SÉPTIMO.- La llamada 'responsabilidad concursal' del art. 172.3 bis de la Ley Concursal

Conforme al artículo 172 bis de la Ley Concursal que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores de la persona jurídica concursada, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación, a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. La administración concursal y el ministerio fiscal solicitan que se condene a los afectados por la calificación a pagar solidariamente a los acreedores al menos el 80% de los créditos que no perciban de la masa activa.

A diferencia de los pronunciamientos exigidos en el art. 172.1.2º, el art. 172 bisLC (no impone al respecto ninguna obligación. Dice que el juez 'podrá' condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales, y dicha expresión parece habilitar al juez, que tiene por tanto una facultad potestativa. Puede utilizarla o no, sin que quede vinculado a las peticiones de las partes. Al juez le vincula, según el art. 170.1, la calificación que hagan fiscal y administración concursal, de modo que si ambos coinciden en considerarlo fortuito no puede dictar otra resolución que el auto de archivo de la sección. Sin embargo no sucede lo mismo con la responsabilidad concursal, pues en este caso la norma faculta al juez para que proceda como considere oportuno, debiendo lógicamente motivar su decisión, valorando la incidencia de la conducta de las personas afectadas en la generación o agravación.

En el caso resulta sorprendente que el informe de calificación solicite que se fije tal responsabilidad concursal en al menos un 80% del pasivo insatisfecho, lo cual implica una importante influencia de la conducta de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia, mientras que por el contrario en relación con el periodo de inhabilitación se solicite el mínimo legal, lo que refleja una evidente desproporción entre ambas pretensiones.

Lo cierto es que, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, no se aprecian motivos para fijar responsabilidad concursal. Ello es así porque la declaración de culpabilidad ha venido determinada por el juego de presunciones legales al que se ha hecho referencia, no pudiendo apreciarse en los hechos que han determinado la calificación una incidencia relevante en la generación de la insolvencia. Así, respecto de la falta de formulación de cuentas, se refiere únicamente a las últimas cuentas anuales, dándose la circunstancia de que el plazo para formularlas prácticamente coincidió con la declaración del concurso, comenzando entonces la administración concursal su labor, que incluye la realización de los actos precisos para evitar daños en la masa del concurso.

De otro lado, en relación con las irregularidades contables, es claro que existieron y que impidieron tomar conocimiento de las tantas veces referidas operaciones vinculadas. Pero tales irregularidades por si solas no bastan para declarar la responsabilidad concursal, como se dijo, debiendo valorarse su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Pues bien, si bien es cierto que la contabilidad no reflejaba la existencia de las relaciones de la concursada con otras entidades vinculadas, lo cierto es que los saldos de las cuentas entre ellas si tiene adecuado reflejo en la contabilidad, lo que permitía a cualquier persona conocer la existencia de importantes deudas de la concursada, por más que las mismas lo fueran fundamentalmente con empresas vinculadas, sin que puede apreciarse en definitiva en la conducta de los administradores una voluntad de ocultar información con fines espurios, y sin que hayan resultado acreditados daños cuantificados a los acreedores como consecuencia de la ocultación de tal información. Todo ello lleva a desestimar la fijación de responsabilidad concursal.

OCTAVO.- Costas

De conformidad con la remisión del art. 171 LC al incidente concursal, la DF 5ª LC y el art. 394.1 LC , en relación con las personas declaradas afectadas por la declaración de concurso cada parte atenderá las costas causadas a su instancia, atendiendo al hecho de que sólo se han estimado parte de las consecuencias de la calificación pretendidas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- CALIFICAR como CULPABLEel concurso de PALETS VILLABUENA S.L.

2.- DETERMINARcomo personas afectadas por esta calificación a sus administradores sociales de D. Victorino Y D. Abilio .

3.- INHABILITARa D. Victorino Y D. Abilio durante DOS AÑOS para administrar bienes ajenos, para representar o administrar a cualquier persona y para ejercer el comercio.

4.- CONDENARa D. Victorino Y D. Abilio a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5.- ABSOLVERa D. Victorino Y D. Abilio del resto de pretensiones formuladas.

8.- NOIMPONER las costas causadas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Zamora ( artículos 172.4 y 197.4 LC y 455 LEC ), que se tramitará con carácter preferente, el cual deberá ser interpuesto en la forma que establece el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo de veinte días en este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Zamora.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.