Sentencia Civil Nº 264/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 331/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00264/2016
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diez de Octubre de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 188/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo,
Rollo de Apelación nº 331/16, entre partes, como apelantes, demandados y reconvinientes DON Eliseo
Y DOÑA Raimunda representados por el Procurador Don José Antonio Iglesias Castañón y bajo la
dirección del Letrado Don Juan Antonio Díaz Suárez, y como apelada, demandante y reconvenida, PEVIDA
CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L. representada por la Procuradora Doña Isabel Aldecoa Álvarez y
bajo la dirección del Letrado Don Juan Ferreiro García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintitrés de marzo de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando sustancialmente la demanda formulada por la procurador Dª María Isabel Aldecoa Álvarez, en nombre y representación de la demandante reconvenida Pevida Construcciones y Proyectos S.L., contra D.

Eliseo y Dª Raimunda , debo: - declarar resuelto el contrato vigente entre las partes, firmado el 19 de octubre de 2010.

- Condenar a los demandados a abonar de forma solidaria a la actora la cantidad de 8.132,76 euros, con los intereses legales derivados desde el 6 de febrero de 2.014. Asimismo se condena a los demandados al pago de los intereses de demora procesal previstos en el Artículo 576 LEC desde el dictado de la sentencia.

Desestimando la demanda reconvencional ejercitada por el Procurador D. José Antonio Iglesias Castañón, en nombre y representación de D. Eliseo y Dª Raimunda , contra Pevida Construcciones Proyectos S.L., se absuelve a la demandada de todos los pedimentos formulados contra ella.

Todo ello con expresa imposición de costas a D. Eliseo y Dª Raimunda .



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Eliseo y Doña Raimunda y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Estos son los antecedentes de necesaria reseña para mejor comprensión de lo que después se dirá: el 19-10- 2.010 Don Eliseo y Doña Raimunda , en concepto de dueños, suscribieron contrato de arrendamiento de obra con la mercantil Pevida Construcciones y Proyectos, S.L. para ampliación y rehabilitación de una cuadra de su propiedad, sita en Labayos (San Martín del Rey Aurelio), con destino a vivienda, de acuerdo con el proyecto realizado por el Arquitecto y Director de la obra Don Martin y bajo la dirección en la ejecución del Arquitecto Técnico Don Ovidio , comprometiéndose el Contratista a suministrar los materiales, 'todos ellos de primera calidad', y a realizar los trabajos conforme el Plan de Obras' (estipulación 2 folio 20).

En el contrato se dice que se acompaña de la siguiente documentación vinculante, presupuesto de la obra y plan de seguridad y salud, pero lo cierto es que no se aportaron al proceso, siquiera sí que se incorporó la certificación 6ª y última en la que se desglosan los diversos capítulos de obra contratados, resultando un precio total o final de ejecución de 205.064,59 € más IVA 8% (folios 23 y sgts).

Además, en el contrato se pacta que correrían de cargo del contratista los salarios del personal y el cumplimiento respecto del mismo de cuantas obligaciones establezca la legislación social vigente (estipulación 6 folio 21), así como la suscripción de un contrato de seguro de responsabilidad civil para cubrir los daños que pudiesen causarse a terceros (estipulación 7 mismo folio) y un plazo de ejecución de 9 meses desde la firma del contrato, con una penalización de 35.00 € (sic) por cada día de retraso.

El día 26-09-2.011 se emite documento privado suscrito por la Dirección Técnica de la obra y los dueños, que no por el contratista, donde se expone que se ha emitido el certificado final de la obra y su liquidación final, así como la retención por la propiedad de 10.293,87 € para garantizar el resarcimiento de los defectos de ejecución que se consignan en un anexo, concretamente en solado de la planta baja: alteración de aspecto por puesta en obra incorrecta, pintura exterior e interior, terminación insuficiente en techos, parte inacabada en esquina exterior por oeste, solado planta primera, baldosa hundida y revestimiento fachada Tabla de madera de inoko machiembrada, la fachada oeste y sur presenta varias tablas abombadas; defectos a los que se habrá de añadir, por manifestarse en un momento posterior, inadecuada sujeción del aplacado de piedra exterior de la fachada.

Así las cosas, el Contratista instó juicio ordinario frente a los dueños de la obra, dando lugar a los autos 1365/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, interesando se declarase que restaba por satisfacer del precio la suma de 10.817,10 € y la condena de los demandados a abonar la de 8.370,50 € que resultaría de deducir de aquélla la de 2.446,80 € en que la Dirección facultativa habría tasado los defectos de ejecución, así como que la propiedad consienta la ejecución por el accionante de éstos o los que se determinasen en la fase probatoria y, una vez reparados, se le abonase la suma retenida (2.446,60 €) o, en su caso, subsidiariamente, se liquide la obra detrayendo de la parte del precio no satisfecho la tan predicha suma de 2.446,60 €.

En este sentido el escrito rector narra lo que, a su juicio, es una situación enquistada de desacuerdo entre la propiedad y la parte sobre el alcance de los defectos y la voluntad y su derecho a percibir la parte del precio de la liquidación o certificación final, que no puede ser objeto de retención a la vista de la valoración por la Dirección de la obra de los defectos, con entrega de la cantidad restante una vez hechas las reparaciones.

A la pretensión del actor opusieron los demandados (según así resulta de las sentencias recaídas en la primera y segunda instancia) la excepción de contrato no cumplido o incorrectamente cumplido (FD 2 de la sentencia de la alzada), cifrando en 32.387,44 € los defectos de la obra (antecedente 2º de la sentencia de instancia), dictándose sentencia en la instancia en la que se procedió a la liquidación de la obra con un saldo a favor de la contratista de 7.009,36 €, a cuyo pago fueron condenados los dueños de la obra, pero resolución que fue plenamente revocada en la alzada por otra de 4-11-2.013, resolviendo el recurso planteado por la propiedad, al apreciar la excepción alegada de contrato no cumplido correctamente, de suerte de lo cual el Contratista carecía de legitimación para reclamar el resto del precio en tanto no subsanase los defectos de la ejecución, desestimando plenamente su demanda.

Consecuencia de la revocación de la sentencia de instancia fue que, como por el Contratista se había interesado su ejecución provisional y por los dueños satisfecho la suma de la condena, venía el Contratista obligado a la devolución de la suma, lo que no hizo hasta finales de junio del año 2.014.

Este hecho constituye un hito relevante en el desarrollo de las relaciones entre comitentes y contratista después de recaída sentencia en el primer proceso habido entre ellos, pues la propiedad condicionó la entrada en la edificación del contratista para reposición y culminación de la obra a la previa devolución de la suma indebidamente percibida (folio 118 y 119).

Hecho el reintegro, el Contratista se dirige a la propiedad requiriéndola para que en 40 horas indicase día y hora para proceder a hacer las reparaciones (folio 115), a lo que la propiedad respondió imponiendo una serie de condiciones, a saber: presentación de un plan de trabajo con el visto bueno de la Dirección facultativa, aportación de una serie de documentación relativa a sus obligaciones fiscales, salariales y administrativas y suscripción de aval bancario para responder de la suma de 29.555,46 €, en que la parte tasaba las obras de reposición de los defectos del revestimiento exterior de madera y de aplacado de piedra, valorando, a su vez y además, los defectos de solado y pintura en 1.258,78 € y 1.028,50€, respectivamente (folio 120), con el apercibimiento de que de no hacerlo en un plazo razonable instaría la resolución del contrato (folio 117).

La respuesta del Contratista se produjo a medio de burofax, datado de 30-10-2.014, rechazando las condiciones de la propiedad y dando por resuelta la relación contractual por incumplimiento de la obligación de su cargo, salvo que en un plazo de cinco días retirase las condiciones (folio 121).

La propiedad contestó con otra misiva dando por resuelto el contrato (folio 122) y así queda servido el conflicto que da lugar a estos autos.

El Contratista formuló demanda frente a la propiedad interesando se dicte sentencia dando por resuelto el contrato de obra por causa imputable a la propiedad y su condena a pagar la suma de 8.722,416 e intereses legales.

La demanda parte de los siguientes presupuestos: acepta la certificación final de obra de 26-09-2.011 (folio 591) suscrita por la Dirección de la obra y el dueño de la obra; fija en 10.704,35 € (IVA incluido) el precio que resta por satisfacer, del que habría de detraerse la suma de 1.932,54 € en que el Perito Sr. Jose Miguel evaluó, a su instancia, los defectos de la ejecución y todo ello desde la premisa de que la parte estaba dispuesta a cumplir con su obligación de ejecución de la obra acometiendo las reparaciones necesarias, pero lo que no pudo ser por impedir la propiedad el acceso a la edificación, imponiendo injustificadas condiciones, de donde resulta el incumplimiento, legitimando a la parte para resolver el contrato.

Los demandados se opusieron a la demanda y reconvinieron justificando las condiciones impuestas e imputando al Contratista incumplimiento previo de acuerdo con la sentencia de esta Audiencia recaída en anterior proceso, lo que le deslegitima para interesar la resolución del contrato, y reconviene interesando ellos también la resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones por el reconvenido, condenándole a satisfacer a la parte, alternativamente, las sumas de 18.227,16 € o bien la de 17.556,47 €, que resulta de detraer y compensar del resto del precio de la obra por satisfacer con el coste de las obras de reposición, según evaluación hecha por el Arquitecto Superior Sr. Don Juan Miguel , cuyo informe acompaña con la demanda.

El Tribunal de la instancia estimó la demanda y rechazó la reconvención y declaró resuelto el contrato por incumplimiento de sus obligaciones por los dueños de la obra, condenando a los demandados a satisfacer al actor la suma de 8.132,76 €.

No se conforman los demandados. A su juicio la sentencia de la instancia tanto ignora el alcance prejudicial positivo (cosa juzgada) de la sentencia firme recaída en anterior proceso entre partes, como hace evaluación errónea de la prueba.

Así, recuerda y sostiene que la sentencia de la Audiencia de 4-11-2.013 establece como hechos a los que viene vinculado el Tribunal de este proceso que quien incumplió el contrato fue el Contratista, que las deficiencias de la ejecución en ningún caso fueron leves y que no es posible entender, a la vista de sus consideraciones, el defecto de solado como inexistente o con valor de reposición cero. Argumenta que las condiciones exigidas de adverso para finalizar la obra y acometer la reparación de los defectos encuentran apoyo en las propias condiciones del contrato de obra así como en las circunstancias del caso y que su petición de resolución viene amparada por la estipulación 11 del contrato (mala ejecución de los trabajos, desobediencia de las órdenes de la Dirección o no corregir los defectos apreciados por la Dirección), pasando luego al análisis separado de cada partida defectuosa de ejecución.



SEGUNDO.- Como es que los recurrentes hacen continua referencia a la sentencia firme recaída en anterior proceso, invocando la cosa juzgada en su vertiente prejudicial positiva apoyándose en sus consideraciones sobre el verdadero alcance de los defectos, para así contrarrestar la apreciación que sobre ellos hace el Tribunal de la instancia como leves (que no es así, pues tal apreciación la concreta la sentencia recurrida al discutido defecto del solado o baldosa de la planta inferior de la vivienda), lo primero será establecer el efectivo alcance prejudicial de aquella dicha resolución y al respecto lo que se ha de decir es que no produce efectos de cosa juzgada respecto del objeto del proceso que nos ocupa, ni en cuanto a la causa o razón de resolución ni tampoco en lo atinente al alcance y valor de los defectos y su reposición, pues son divergentes las causas de pedir de uno y otro proceso como su objeto.

En efecto, en el anterior proceso del Contratista, desde su perspectiva y posicionamiento de que los posibles defectos constructivos eran de escasa relevancia cualitativa y cuantitativa en relación en el resto del precio por satisfacer, con el propósito de obtener el pago de la última certificación (detrayendo el valor estimado de las obras defectuosas) formuló la demanda de aquellos autos interesando la condena de la propiedad al pago, pero los demandados, discrepantes sobre el alcance y significación de los defectos, opusieron la defectuosa ejecución de la obra, lo que, a su juicio, deslegitimaba al Contratista para reclamar el precio de acuerdo con la conocida doctrina de que, en una relación sinalagmática, quien primero incumple no puede exigir de la otra parte que cumpla y esto fue lo que la Secc 4º de esta Audiencia entendió que ocurrió a la vista de la prueba desplegada sobre el posible alcance y valor de los defectos de ejecución y el valor de su reposición.

En este proceso el hecho fáctico en que la contratante se apoya para interesar la resolución del contrato es un devenir posterior a aquella otra resolución, pero que trae causa de la misma, en cuanto es que (según explica) siendo su propósito y voluntad cumplir con su obligación de ejecución para así poder exigir del dueño de la obra el pago del precio, éste imposibilitó tal proceder, negándole la entrada en la edificación en tanto no cumpliese unas condiciones impuestas unilateralmente por la propiedad e injustificadas y si bien ese proceder del dueño de la obra no puede ni debe calificarse de incumplimiento de la prestación de su cargo dentro del contrato de obra, por ahora, lo que se trata de precisar es que la causa de pedir de uno y otro proceso, es decir, su objeto, son distintos aunque, obviamente, tengan un mismo fondo u origen, la obra y el irreductible desacuerdo de uno y otro contratantes sobre el alcance de los defectos de la ejecución y su valor.

De igual modo, la sentencia firme del anterior proceso no establece (ni lo pretende) el alcance exacto de los defectos ni su valor, sino el del incumplimiento imputado al Contratista por los allí demandados deslegitimador de su pretensión de condena.

Ciertamente que la doctrina jurisprudencial ha declarado que el efecto de la cosa juzgada no se constriñe al fallo de la sentencia, sino que se extiende a sus razonamientos cuando constituyan a su razón decisoria ( STS 30-12-2.013 ) y que puede producir efectos indirectos en ulterior proceso, entre ellos, la de constituir un medio de prueba de los hechos en aquélla contemplados y valorados si fueran determinantes del fallo ( STS 29-09-2.012 ) pero, se repite, las consideraciones de la sentencia del anterior proceso se contraen a evaluar el grado de incumplimiento del allí actor para resolver sobre su derecho a exigir del otro contratante que cumpla y no a establecer una relación exacta de las obras de reposición que fue, precisamente, lo que hizo la sentencia de la instancia y que el Tribunal de la apelación revocó plenamente; distinto es que, como ya se apuntó, deban de tenerse en cuenta sus consideraciones sobre el alcance de los defectos al valorar en este proceso su liquidación, puesto en relación con los demás medios de prueba.

Por su cercanía en cuanto al tipo de relación que vinculaba a las partes y el curso histórico de los acontecimientos conviene la cita y remisión a la sentencia del TS de 7-11-2.007 , que rechaza el efecto prejudicial de la cosa juzgada y a cuyas consideraciones, sin necesidad de su reproducción, nos remitimos.



TERCERO.- Dicho lo anterior, lo siguiente es examinar si, efectivamente, venía legitimado el Contratista para instar la resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones por el dueño de la obra, bien entendido que la parte identifica como razón de incumplimiento la negación de acceso a la edificación para acometer las reparaciones.

La doctrina científica y jurisprudencial es uniforme y constante en declarar que en los supuestos de obligaciones recíprocas el sinalagma funcional determina que no incurre en mora quien no cumple porque la otra parte no cumplió pero, eso sí, demostrando una voluntad seria de cumplir, así como que, en su consecuencia, no pueda una parte pretender el cumplimiento del otro si no cumplió con su prestación, resolviéndose los supuestos de doble incumplimiento mediante la indagación sobre quien primero incumplió ( STS 9-12-2.004 , 12-02-2.007 , 29-01-2008 , 4-03-2.010 , 19-12-2.012 y 18-12-2.013 ), lo que no empece la posibilidad de que ambos incumplan y pretendan la resolución del contrato, quedando sólo liquidar las respectivas prestaciones efectivamente desarrolladas ( STS 16-07-2.012 ).

Pero en el caso de autos el incumplimiento que la actora imputa a la propiedad no es el que corresponde a su prestación, pagar el precio de la obra (al menos no de forma directa o inmediata), sino la de negarle acceso a la edificación para acometer las obras y así, cumplida la prestación de su cargo, poder exigir de la contraparte el cumplimiento de su obligación de pago.

Más correctamente, facilitar el acceso a la edificación debe de calificarse como una carga del acreedor, en concreto colaborar para que el deudor pueda ejecutar su prestación, carga próxima a aquella otra de facilitar la liberación del deudor (que en los supuestos de pago y conducta obstativa del acreedor resuelve el remedio del ofrecimiento de pago y consignación ex art 176 y sgts del CC ) y que, si es necesaria y no se atiende por la parte contratante, determina que el deudor no pueda ser colocado en mora y que, si deviene definitiva, deberá considerarse el negocio frustrado y de imposible realización, no imputable al deudor, facultando a éste para interesar su resolución con derecho a la contraprestación que resulte de la liquidación, según el grado de cumplimiento de su prestación.

Bajando al análisis de las circunstancias concretas del caso, puede admitirse como justificada la posición inicial de la propiedad de no permitir al contratista el acceso a la edificación hasta haber hecho el reintegro de la suma de la condena pecuniaria decretada por la sentencia de la primera instancia; se trataría, como primer paso en las relaciones entre los contratantes, de reestablecer su posición en el sinalagma funcional de acuerdo con la declaración de la sentencia de esta Audiencia de que el contratante no tenía derecho al cobro del precio por incumplimiento previo de su obligación; de otro modo, de permanecer el Contratista en posesión del dinerario acometiendo, a la vez, las obras de reparación, el resultado sería el que persiguió con su demanda y que fue rechazado por la sentencia firme de esta Audiencia.

El reintegro se demoró, pero producido entramos en otro escenario, pues ahora la negativa de la propiedad a permitir el acceso hunde sus raíces en la desconfianza hacia el contratista y el enconado e insalvable desacuerdo sobre el alcance de los defectos, su cuantificación y solución.

Es en este contexto que por la propiedad, ante la manifestación del Contratista de querer ejecutar las obras, le impone unas condiciones, unas asumibles pero otras sin apoyo en lo pactado y, por tanto, injustificadas.

Así, la elaboración de un plan de otra supervisado por la Dirección parece lógico, cuanto más que se hace expresa referencia al mismo en la estipulación 2 del contrato; no ocurre lo mismo con la exigencia de la aportación de una serie de documentación de carácter fiscal y administrativa o de la suscripción de un aval.

Los recurridos sostienen que tal se apoya en los pactos contractuales y en la conducta incumplidora previa del actor, pero el contrato sólo prevé de cargo del Constructor las obligaciones laborales, fiscales y administrativas y la suscripción de un seguro de responsabilidad civil frente a tercero, pero no de un aval que garantice el resultado final de la obra, ni mucho menos por la suma establecida unilateralmente por la propiedad, según su percepción sobre la magnitud y valor de los defectos, cuanto más que, como consecuencia de la sentencia firme del anterior proceso, no venía obligado al pago del resto del precio hasta que por el Contratista se completase la obra correctamente.

Ahora bien, no se puede ignorar que la razón de imponer esas condiciones es el tan dicho y repetido desacuerdo irreconciliable de los contratantes sobre el alcance de las obras de corrección y su valor; de ahí que uno y otro se consideren legitimados para, unilateralmente, declarar resuelto el contrato, lo que nos aproxima a la verdadera realidad de las cosas, que no es otra que es la voluntad concurrente de ambos contratantes de dar por resuelta su relación y proceder a la liquidación de la obra.

Se trataría de un supuesto de extinción de la relación negocial por mutuo disenso, configurado por la voluntad concurrente de ambos contratantes de separarse del contrato, cuya conclusión no viene posible al necesitar de la colaboración de ambas partes y mediar diferencias irreconciliables.

De nuevo, por su similitud, conviene referirse a otra concreta sentencia del Alto Tribunal, la de fecha 17-03-2.016 , pues allí, como aquí, concurre el supuesto de la imposibilidad de llevar a término el contrato por la discrepancia entre los contratantes sobre la forma de proceder, siendo que para eso era necesaria su colaboración.

La referida resolución recoge la doctrina jurisprudencial sobre el mutuo disenso como causa no reglada de extinción del contrato y su aplicación al caso ante el apartamiento concurrente de los contratantes de sus obligaciones al no poder superar sus disensiones, no apreciando incongruencia porque la declaración de resolución se haga en razón de eso y no de la de incumplimiento de uno de los Contratistas pues, según advierte, el objeto del proceso era la resolución del contrato, de forma que no incurre en exceso el Tribunal si así lo decide por mutuo disenso, como que la Sala viene admitiendo que, habiendo incluso incumplimiento, las partes pueden poner fin a la relación contractual con independencia del mismo y entonces no habrá resolución ( art. 1124 CC ) sino mutuo disenso (y en este sentido la citada STS de 16-07-2.012 ).

Pero es que se llega a igual conclusión acudiendo al criterio de la equivalencia de resultados ( STS 12-05-2.011 , 28-06-2.012 y 20-11-2.015 ); siendo que ambos contratantes han manifestado la voluntad decidida de apartarse del contrato, su propósito en el presente proceso no es sino la liquidación de la obra sin, además, ir más allá y pretender ser resarcidas de daños y perjuicios ajenos y distintos a esa liquidación; otra cosa es que las partes discrepen sobre esa liquidación porque mantengan el desacuerdo sobre el alcance de los defectos y su valoración.

Por lo tanto, lo que procede concluir respecto del primer motivo del recurso, es decir, la declaración de resolución del contrato por incumplimiento de los recurrentes, es que procede mantener, sin más, la declaración de resolución, aunque por lo mismo debe de estimarse su petición de declaración de la resolución del contrato.



CUARTO.- Pasando al estudio de los defectos y empezando por el tan controvertido del solado. De lo que se trata es que los suelos de la planta baja y primera de la vivienda están revestidos de baldosas porcelánicas de efecto metálico de la firma Aspavisa, sobre las que el Contratista habría vertido un producto para su limpieza, tras su colocación en el solado de la planta baja, que habría provocado la pérdida de sus características organolépticas, perdiendo brillo y presentando un aspecto erosionado y envejecido (descripción que hace el Perito de los reconvinientes en su informe al folio 233).

La aplicación del producto a la baldosa no se discute, pero sí sus consecuencias y estado del solado.

Los peritos que informaron a instancias de la actora, Señora Darío y Don Rita (Arquitecto aquélla y éste Arquitecto Técnico), después de examinar la vivienda en el año 2.015 son coincidentes en que no pudieron apreciar deficiencia alguna en el pavimento, mientras, por el contrario, el referido perito de los reconvinientes, Sr. Don Juan Miguel , y también el Arquitecto Director de la Obra, Don Martin , aprecian un acabado deficiente en 12,78 m² de la planta baja, de un total de 40,22 m², resultando afectadas un total de 68 baldosas.

La sentencia de la instancia acogió el parecer de los peritos del actor y los demandados muestran su desacuerdo. Al respecto argumentan que la sentencia de la instancia resuelve apoyándose en el informe del perito Don. Jose Miguel , cuando es que éste fue incorporado extemporáneamente; vulnera el efecto positivo prejudicial de la sentencia recaída en el anterior proceso, en cuanto valoró ese daño en 1.258,78 €, siendo así consentido por las partes; e infringe el principio de congruencia en cuanto que ni en la demanda ni en la reconvención se puso en tela de juicio la concurrencia de ese defecto, incurriendo la actora en una verdadera mutación de la demanda e infringiendo el principio de actos propios en cuanto, al socaire de los informes elaborados a su instancia, éste defecto, cuya existencia fue pacífica y consentida, dejaría de existir.

Pues bien, ya se ha explicado que la cosa juzgada con efecto prejudicial positivo no alcanza a la determinación del valor del defecto constructivo, aunque si, lógicamente, a la concurrencia de los tenidos en cuenta para declarar la falta de legitimación del allí actor para interesar el pago por incumplimiento previo de su obligación de hacer.

De igual modo el hecho primero de la demanda parte de la certificación de 26-09-2.011 y, en consecuencia también, de su exactitud y veracidad en cuanto a los defectos en ella referenciados, entre ellos los del solado, de forma que llevan razón los recurrentes en que debe de partirse de la premisa de que dicho defecto constructivo concurre, aún cuando ciertamente los peritos de la actora sean contestes y contundentes en que, al momento presente, no se aprecia defecto de colarición en la zona en que se habría aplicado el producto de limpieza, lo que es un dato objetivo, no necesitado de mayor y especial pericia, cupiendo añadir que otro tanto se concluye de las apreciaciones del perito de los reconvinientes, Sr. Juan Miguel , en cuanto que la apreciación de la pérdida de brillo de las baldosas, su aspecto erosionado y envejecido lo dice del solado 'en la totalidad de la planta baja de 40,22 m² (folio 233), cuando es que la zona que se pretende afectada es de 12,42 m² (68 baldosas) y que contrae a esa cabida la valoración del precio de reposición, haciendo de este modo buena la precisión de la Perito Sra. Darío de que el perito de los reconvinientes no ha sido capaz de acotar donde se encuentran esas 68 baldosas (folio 355).

Por otro lado, tampoco es que el Perito Don. Jose Miguel haya mudado de opinión con motivo de la emisión de las sucesivas periciales emitidas a instancias del actor; y así, en la primera de ellas, la elaborada para el juicio ordinario anterior (1365/2.011), ya informaba que 'no existe ninguna deficiencia en las baldosas que conforman la plana baja' (folio 879), siquiera, para el caso de que considerase lo contrario, proponía un criterio de valoración distinto del de su sustitución (folio 88).

De igual modo, tampoco se ha presentado una prueba técnica concluyente de que el producto aplicado daña ese tipo de porcelánico, ni por el fabricante se ha emitido informe en ese sentido, cupiendo recordar que el Director de la ejecución declaró que había revisado el folleto y prescripciones del producto aplicado y que éste no excluia de forma concreta y expresa su aplicación a cerámica.

En cualquier caso, esto no es relevante en cuanto la demanda parte de la concurrencia del defecto al acoger el acta de 26-09- 2.011, que lo incluye en su relación, de forma que el debate se desplaza a su cuantificación; y sobre esto ha de estarse a la valoración hecha en su día por la Dirección de la obra (folio 629) que contempla y valora los defectos de solado de ambas plantas, y que reiteró el Director de la obra, el Arquitecto Sr. Martin , en su informe al folio 227, en cuanto que, para su valoración, se ajustó al criterio correcto y consecuente al propósito de liquidación de la obra, que es lo que nos ocupa, y que fue y es descontar de los honorarios del Contratista la parte proporcional de la partida en cuestión, resultando la suma de 1.258,78 €.

Por tanto, en cuanto a esto se estima el recurso, no sin dejar apuntado que el recurrente denuncia como indebida la incorporación del informe del Perito Sr. Rita , pero sin concretar en qué modo resulta por ello afectado su derecho de defensa ( art. 459 LEC ), ni extender el reproche a la pericial de la Sra. Darío , cuyas consideraciones y conclusiones sobre los defectos de la obra son coincidentes con el informe del Sr. Rita .

La siguiente partida litigiosa a examinar es la de pintura. Han de diferenciarse los defectos de la planta primera y su causa y los de la planta baja.

Coinciden tanto la Perito Sra. Darío como el Técnico Sr. Rita en que las fisuras que se aprecian en la pintura del techo de la planta primera traen causa de la solución constructiva aplicada al techo, mediante el empleo de paneles discontinuos, con la consecuencia de que la existencia de juntas no supone patología alguna (folio 335 y sgts) y su ocultación requeriría de actuaciones no proyectadas y fuera de las contratadas (folio 338), rechazando la Perito Sra. Darío la solución propuesta por el Sr. Juan Miguel (aplicación de un producto, pladur perfecto Q 4) no sólo porque no queda garantizado el resultado, sino porque, además, no viene previsto en el proyecto, de forma que queda fuera de la obra contratada (folio 355).

La valoración que de este defecto hacen la Perito Sra. Darío y el Sr. Rita es prácticamente coincidente, antes de impuestos y otras partidas distintas de los materiales y la ejecución (411,25 € la 1ª y 412 € el segundo), y ha de preferirse su criterio sobre el de los otros técnicos y peritos (Sr. Juan Miguel y Sr. Martin ), pues ya se ha explicado que las juntas del techo son consecuencia del material empleado bajo supervisión de la Dirección de obra y su ocultación va más allá de lo proyectado y contratado.

La siguiente partida a analizar es el revestimiento exterior de la edificación. Se colocó un revestimiento de madera de iroko machiembrada verticalmente y clavada sobre rastrel y en algún caso no se hizo, dejando un espacio adecuado entre tablas o junta para su dilatación, produciéndose alabeos en 12 tablas de las 110 colocadas.

Los reconvinientes pretendieron que debía sustituirse la totalidad del revestimiento y no actuar, como proponen los peritos de la actora, sólo sobre las tablas afectadas, con la consecuente diferencia significativa en la valoración por unos y otro de esta partida.

Las razones que el Perito de los reconvinientes Sr. Juan Miguel da para defender la necesidad de la sustitución del total del revestimiento son dos: el propio sistema de colocación y, sobre todo, la diferente coloración de las nuevas tablas, con consecuente pérdida de uniformidad del referido elemento.

A lo primer responde la perito Sra. Darío que 4 de las 6 zonas afectadas coinciden con un extremo de la fachada, por lo que no aprecia la posibilidad de que la actuación sobre las tablas afectadas produzca daños en las colindantes; y en cuanto a las otras zonas no esquineras, aún admitiendo esa posibilidad, entiende que se resuelve sustituyendo dos tablas más de las afectadas, (14 en total, folio 357).

En cualquier caso, parece obvio que la solución técnica pasa por actuar sólo sobre las tablas afectadas, pues no viene informado por ninguno de los técnicos la imposibilidad de hacerlo sin menoscabar todo el conjunto, siquiera deba hacerse con la debida diligencia y cuidado y, además, el propio Director de la obra, Sr.

Martin , cuando detectó el problema, informó que se trataba de casos aislados y la solución era la sustitución puntual de las tablas afectadas (folio 66).

La otra objeción opuesta a la actuación puntual sobre las tablas afectadas es su diferente pigmentación y consecuente pérdida de uniformidad de color del conjunto, pero tanto el Director de la obra, Sr. Martin , como el de la ejecución, Sr. Ovidio , terminaron por reconocer que, con el tiempo y la acción de los elementos, la coloración se igualaría defendiendo, asimismo, la Sra. Darío la posibilidad de usar pigmentos para obtener ese resultado de forma más inmediata, de forma que, al fin, lo que no debe de concluirse es que sólo debe descontarse del precio de la obra esas 12 tablas defectuosamente ejecutadas.

Por tanto, en cuanto a esto se desestima el recurso.

El último defecto que abordan es el revestimiento exterior de aplacada de piedra.

La vivienda dispone de un aplacado de piedra cuarcita adherido a varios de sus paramentos. Las piezas de piedra del aplacado son piezas prefabricadas, cada pieza está conformada por varias piezas pequeñas de distinto tamaño y volumen unidas por una malla y se colocan mediante un adhesivo que debe de aplicarse tanto a la pared que las recibe como a la pieza (folio 101 y 102); pues bien, ocurre que alguna pieza está suelta y otras suenan a hueco.

El Perito Sr. Juan Miguel atribuye el defecto a una mala aplicación del encolado y al estado deficiente generalizado (folio 243 y 244), de forma que se impondría la sustitución de todo el aplacado.

No es éste el parecer de la Sra. Darío y del Sr. Rita ; la primera, tras examinar la fachada, evalúa en un 30% el porcentaje de las piezas que se mueven y razona que no es asumible el parecer del otro Perito de un defecto generalizado, porque el aspecto general del aplacado es bueno, lo que es incompatible con una mayoría de piezas con fallos de ejecución (folio 358); y así es que las piezas afectadas 'no se han desprendido ni desplazado de su lugar de origen, lo que indica que se están apoyando en las colindantes que están correctamente fijadas y por tanto que el fallo no es generalizado' (folio 354).

De otro lado también fue objeto de debate el sonido a hueco de alguna de las piezas; el Perito Sr. Rita lo justifica por la propia composición de la baldosa, integrada por piezas desiguales; su explicación no resulta del todo convincente si se considera que la correcta colocación pasa por un encolado sobre 'la totalidad de la piedra' (según precisa su informe emitido con motivo del anterior proceso, folio 106), lo que no empece ni resta valor a las apreciaciones de la Perito Sra. Darío de que el defecto no es general, quien valora este defecto en una cantidad incluso inferior a la que propuso el Técnico Sr. Rita , cuya valoración conjunta y final es la acogida por la sentencia recurrida.

Por tanto, en cuanto a esto también se desestima el recurso.

La recurrente también discute que no se haya recogido como partida de la liquidación el gasto de una nueva licencia y de la Dirección facultativa para acometer las reparaciones. Al respecto los Peritos no se manifestaron de forma uniforme, el Perito Sr. Juan Miguel incluye en su valoración, entre otros gastos, los referidos, pero la Arquitecto Sra. Darío discrepa ya que 'los trabajos forman parte de las reservas del acta de recepción final de obra' (folio 365).

Más correctamente, si lo que se trata es de liquidar la obra, es decir, concretar de forma definitiva el precio que tiene derecho el Contratista a recibir por lo ejecutado no procede su inclusión, pues en el contrato de obra tales gastos vienen pactados de cargo del dueño de la obra (estipulación 5, folio 20).

Obviamente, en el análisis de los defectos se ha preferido la opinión de los peritos sobre la de los testigos, que declararon en juicio, por el carácter técnico de ese debate.

Concluyendo, procede estimar el recurso en el sentido de incrementar en 1.258, 78 € la cantidad que debe de detraerse de la suma de 10.704,95 €, resto del precio por satisfacer, quedando fijada la suma de la condena de los demandados en 6.873,98 €, que será la que se habrá de tomar en consideración para el devengo del interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de la resolución de instancia, sin que proceda expreso pronunciamiento tanto respecto de las costas de la instancia como de esa alzada, tanto en cuanto a la demanda como respecto de la contestación pues, en definitiva, se produce una estimación parcial tanto de la una como de la otra.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Eliseo y Doña Raimunda contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de marzo de dos mil dieciséis por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el solo sentido de fijar la suma de la condena de la demanda en 6.873,98 €.

No procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas tanto de la demanda como de la reconvención, siendo la predicha cantidad la que se ha de tomar como base para la aplicación del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de la instancia.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.