Sentencia Civil Nº 264/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 606/2014 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 606/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1222/2013

S E N T E N C I A Nº 264/2016

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª MARTA FONT MARQUINA

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a 25 de julio de 2016

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 BARCELONA, a instancias de D. Fidel y Dª Juana representados por el Procurador D. Pedro Moratal Sendra, contra Catalunya Banc, S.A. representado por el Procurador D. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintiseis de mayo de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda inter`puesta por D. Fidel y Dª Juana contra Catalunya Banc, S.A., declaro que la demandada incumplió sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de la deuda subordinada objeto de la demanda y condeno a Catalunya Banc, S.A. a indemnizar los demandantes en la suma de 16.142,56 euros con más el interese legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago. Las costas del procedimiento se imponen a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día dieciocho de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria-demandada apela la sentencia estimatoria de la petición declaración de incumplimiento contractual y la condena a pagar la suma de 16.142,56 euros.

En el recurso de apelación se reiteran los motivos de oposición. Son dichos motivos: 1º) la naturaleza del negocio de autos (títulos-valor). 2º) sobre la inexistencia de asesoramiento e incongruencia. 3º) sobre el contrato de custodia y abstracción de valores. 4º) La consumación del negocio. 5º)Incumplimiento de la obligación de infracción. 6º) La carga de la prueba. 7º) El canje de los títulos por acciones y la relación de causalidad. 8º) Sobre la indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.-Antes de reproducir las reiteradas y pacificas sentencias por las que se han rechazado los motivos de oposición de la demanda, ya corroboradas por la mas reciente sentencia del TS de 25 de febrero de 2016 ( sentencia 102/16 ), ha de ser estimada la petición a fin de que se detraigan del importe reclamado las sumas percibidas en concepto de 'cupones, intereses o rendimientos', por el hecho de la adquisición. La juzgadoraa quono lo acuerda en el fundamento tercero de la sentencia por entender que estos se corresponden a una contraprestación por la disposición del capital aportado.

Aunque esta cuestión no fue objeto formal de oposición, sí se deduce del contexto penal. Es evidente que la demandada se opone al pago de los daños y perjuicios, y ello quedó como hecho controvertido en la Audiencia Previa. Así se desprende del hecho segundo de la oposición (al folio 24)y del visionado del CD.

Es por ello que no se comparte el criterio de lajuzgadora a quo,puesto que ha de estarse a la mejor sentencia del T.S. el cual resolvió la cuestión en la sentencia de 30 de diciembre de 2014 , la cual es de aplicación en los supuestos de que se soliciten daños y perjuicios. No lo son los rendimientos obtenidos, sino se acredita fehacientemente, sino el capital invertido, en este sentido destaca la sentencia dictada por la sección 4ª de esta ciudad de 19 de enero de 2016, recurso 111/15 , que se transcribe literalmente:

'1.- Donde sí hemos de estimar el recurso es en lo referente al tratamiento de los rendimientos obtenidos por la parte actora durante el tiempo que mantuvieron las obligaciones.

La juez considera que no hay que descontar esos rendimientos de la indemnización porque la entidad obtuvo un beneficio del dinero depositado por las actoras y otros miles de personas.

Hemos de insistir en lo que hemos dicho antes. Lo que aquí hay que aclarar es: a) si hubo incumplimiento de obligaciones por parte del banco; b) en caso afirmativo, cuál es el perjuicio que se ha seguido para la actora por dicho incumplimiento contractual. Y lo que de ninguna manera nos interesa es qué provecho obtuvo la entidad con el dinero así captado.

Consecuencia de ello es que los rendimientos obtenidos por la actora deben computarse para fijar los perjuicios. Ese importe hay que ubicarlo conceptualmente en algún lugar en el patrimonio de las actoras. Es claro que fue un beneficio o rendimiento y que su origen es, precisamente, la tenencia de las obligaciones subordinadas. Por lo tanto, a la hora de calcular los perjuicios, hay que tomarlos en cuenta, pues lo contrario supondría un enriquecimiento sin causa.

Lo que supone estimar esa pretensión de la apelante y reducir la indemnización en esa cuantía.

2.- En la sentencia dictada en el rollo 797/14 tratamos esta cuestión y dijimos: 'A continuación dice que la defectuosa información supone un incumplimiento, previsto en el artículo 1101 y 1124 CC , que se genera un daño y que deben indemnizarse los perjuicios. Y que el enriquecimiento lo ha sido para la demandada que ha dispuesto de un dinero sin contraprestación alguna.

Esto, evidentemente no es cierto. La contraprestación por el uso de ese dinero viene integrada, precisamente, por los rendimientos que el juez detrae de su reclamación. Si se ha producido algún concreto perjuicio, la parte que lo alegue, debe probarlo. La actora estuvo percibiendo los rendimientos pactados hasta junio de 2013, momento en que se produce le canje.

Como máximo, pues, el perjuicio que se le podría haber seguido a la actora sería el derivado de la falta de rendimientos a partir del mes de julio de 2013 y hasta la fecha de la demanda, puesto que a partir de ésta ya se devengan intereses legales. Pero por parte de la actora no se ha hecho la menor alegación en ese sentido hasta el momento de la impugnación.

Esta tesis viene refrendada por el Tribunal Supremo, que en sentencia 30 de diciembre de 2014 dice que 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial''

3.- La citada sentencia del Tribunal Supremo zanja el tema de los intereses, que la juez correctamente da desde la interpelación judicial'.

Es por ello que la sentencia se revoca en su conjunto. Sin embargo ello, al igual que el supuesto de la nulidad del contrato ( art. 1303 del CC ), se le devengan los intereses legales desde la adquisición de la deuda subordinada, ya que éstos se erigen en la indemnización de los perjuicios.

TERCERO.-Sentado lo anterior, los restantes motivos del recurso no pueden prosperar. Ha de estarse a las sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial de Barcelona por la que se rechazaba integramente la oposición, en especial, en atención al 'perfil conservador y minorista de los actores', al año de adquisición de la deuda subordinada (2005) y las circunstancias por las que suscribieron este denominado 'depósito' que de buena fe creyeron los actores que estaban negociando (no se aporta prueba alguna que lo contradiga). En esta clase de productos, de alto riesgo, es preciso 'extremar' la exigencia informativa a los efectos de alcanzar un conocimiento exacto de los riesgos que se asumen. No bastan los simples folletos (que en ocasiones son indebidamente capciosos), para tal fin.

Añadir que el recurso de apelación es muy superior en argumentaciones ('ex novo'), que los expuestos en el escrito de oposición, por lo cual se transcribe literalmente la sentencia dictada por la sección 13ª de 26 de febrero de 2016, recurso de apelación 209/15 la cual es aceptada por esta misma Sala. Tambien se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 28 de enero de 2016, recurso de apelación 117/14 .

Dice la citada sentencia que:

'Frente a dicha resolución se alza CATALUNYA BANC alegando que las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores siendo preciso distinguir las obligaciones que nacen de los mismos (pago del cupón) de las que se derivan del contrato de compraventa o adquisición de tales títulos y, sobre esta base, sostiene: (i) que el contrato de compraventa es perfecto en todos sus elementos y ha sido confirmado por los actores con sus actos posteriores; (ii) que no existe relación de causalidad, necesaria para predicar un incumplimiento de la CATALUNYA BANC, pues las circunstancias que han determinado los perjuicios reclamados por los actores no son imputables a la entidad demandada sino que se derivan de la situación de crisis económica que ha afectado al sistema financiero mundial; y (iii) que la entidad bancaria ha cumplido con todos los deberes que le eran legalmente exigibles habiendo proporcionado toda la información necesaria para conocer las características del producto atendido el perfil de los clientes.

'...avanzar que comparto con la juez de primer grado la apreciación de que la entidad bancaria demandada, aquí apelante, incurrió en un claro incumplimiento de las obligaciones informativas que le incumbían en el proceso de contratación por los actores de los títulos de deuda subordinada a los que se ha hecho referencia.

En cuanto a las razones que sustentan esta apreciación nuevamente me remito a los razonamientos expuestos por el juez a quo, cuyas argumentaciones suscribo, procediendo a realizar solo ciertas precisiones en orden a contestar a las alegaciones de la recurrente.

Se examinará, en primer término, si queda acreditado el incumplimiento contractual que se imputa a la demandada y que constituye el fundamento de la indemnización que se impetra, es decir, si CATALUNYA BANC incumplió o no sus deberes legales de información a los demandantes en la contratación de la deuda subordinada.

En este orden de cosas es necesario tener en cuenta que, atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (dictada con ocasión de un swap pero extrapolable al supuesto de autos), debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero (como sin duda lo es la deuda subordinada) 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .

En segundo lugar se deben señalar las notas características de la deuda subordinada y de la normativa que le es aplicable.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio y se refiere a ellas el articulo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009.

Comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Obedecen al propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros. Son productos de renta fija a largo plazo que conllevan un alto riesgo pues, del mismo modo que sucede con las participaciones preferentes, no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos y dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si la entidad financiera no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas, el inversor no obtiene el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

De esa configuración y del régimen regulador aplicable se derivan, como hemos tenido ocasión de exponer reiteradamente en supuestos similares, dos consecuencias jurídicas fundamentales que resultan relevantes en el presente caso.

La primer de ellas es que permite calificar la adquisición de participaciones preferentes como contrato 'complejo' desde un punto de vista legal, es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial.

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 ( S. 16ª) 'se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar' .

En el caso de autos, como resulta de los hechos que hemos considerado acreditados con reseña de los elementos probatorios que justifican esta consideración, es D. Rosendo quien admite que no informó de la posibilidad de pérdida total de la inversión.

Por otra parte, coincido también con la juzgadora de instancia en que la información tampoco puede derivarse de la documentación contractual aportada indudablemente entregada (básicamente la orden de compra y el contrato de cuenta de valores. ff. 31y ss.) pues en estos documentos no consta mención alguna a las características del producto; antes al contrario, como ya se indica en la resolución recurrida, se conforma como un producto 'prudente', no se menciona el hecho de que se trata de un producto a perpetuidad y de las consiguientes eventuales dificultades de liquidez que dicho producto entrañaba, datos que era necesario suministrar para que los adquirentes tomaran una conciencia cabal del producto que se les ofrecía, y no consta que se haya hecho así.

A partir de las consideraciones precedentes, cabe concluir que CATALUNYA BANC no justifica, antes al contrario, el cumplimiento de su obligación de suministrar a los actores una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada al perfil de los adquirentes.

Por lo tanto, estimo que queda plenamente acreditado el incumplimiento de las obligaciones de información que los demandantes imputan a CATALUNYA BANC, cuya conducta debe reputarse contraria a las más elementales exigencias derivadas del principio de buena fe, constituyendo tal incumplimiento un hecho fuente de responsabilidad de la entidad bancaria apelante.

CUARTO.- De hecho, la apelante, reiterando un argumento ya esgrimido en supuestos análogos al presente, cuestiona la existencia de relación causal entre el incumplimiento que se le imputa y el perjuicio económico reclamado por la actora.

Sobre esta cuestión se ha de estar a los completos razonamientos recogidos en la citada SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015 , que son los siguientes:

'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 - que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc , entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya , predecesora de Catalunya Banc , muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. (..) entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.

En todo caso, por dar respuesta a las alegaciones de la recurrente, cabe indicar, reiterando lo expuesto en resoluciones precedentes, que no es posible derivar un efecto convalidante o confirmatorio ni del canje impuesto por el FROB ni de la venta a pérdidas de las acciones tras dicho canje, circunstancias que tampoco entrañan la pretendida ruptura del nexo causal, que sería lo relevante en esta caso, dada la acción planteada. Dichos comportamientos, el primero de ellos impuesto administrativamente sin que sea exigible de los actores que recurriese dicho acto, lo que ponen de manifiesto es la voluntad de minimizar, en la medida de lo posible, los efectos económicamente negativos del negocio concertado sin la información suficiente.'

Por último, añadir, que oído el acto del juicio, en especial la Sra. Camino , resulta probado que los actores son de perfil conservador y que acuden a la entidad por razón de confianza y que el test se llevó a cabo con posterioridad a la adquisición de los subordinados, siendo por todo ello que ha de ser confirmada la sentencia, salvo en lo indicado en el primer fundamento.

CUARTO.-Las costas causadas en esta alzada no procede imponerlas a ninguna de las partes ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha veintiseis de mayo de dos mil catorce por el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR la misma, con la única salvedad de que en ejecución de sentencia a la cantidad reclamada se ha de detraer la suma percibida en concepto de rendimientos, cupones o intereses, todo ello aplicándose los intereses legales desde la fecha de la compra de la deuda subordinada, y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.