Sentencia Civil Nº 264/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 187/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00264/2016

SENTENCIA Nº 264/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a cuatro de mayo de dos mil dieciséis

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 35/2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 187/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Ernesto , representado por el Procurador de los tribunales, D. ANDRES ALBAS SUSIN, asistido por el Abogado Dª BEGOÑA LORENTE CLEMENTE, y como parte apelada, UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª CARMEN BARINGO GINER, asistido por el Abogado Dª ELENA VALERO GALAZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, se dictó sentencia con fecha 11-2-2016 , La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Ernesto contra UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada respecto de las pretensiones deducidas en su contra en el presenta procedimiento. Todo ello con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora', que ha sido recurrido por la parte apelante, D. Ernesto , y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 18-4-2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

ºPRIMERO.- La parte actora interpone el presente procedimiento ordinario con la pretensión que se declaren nulas ciertas cláusulas de un contrato de préstamo en su día celebrado con la demandada, y más concretamente interesa la nulidad, en cuanto que abusivas y contrarias a las Ley de Consumidores, de las siguientes cláusulas, que enumera por ejemplo en el párrafo primero de su escrito de apelación, y que son las siguientes: a) La correspondiente a la cláusula suelo; b) Los gastos establecidos en la condición 5ª del contrato; c) El interés de demora pactado; d) El vencimiento anticipado; e) Condición 7ª del contrato; f) Conservación de la vivienda; g) El apoderamiento exigido; f) La cesión del crédito; y g) Los servicios telemáticos. Ofrece la peculiaridad este pleito que ya con anterioridad fue tramitado procedimiento de ejecución hipotecaria 1/2012 en el Juzgado de Primera Instancia número TRES de esta ciudad, entre las mismas partes pero ocupando la posición inversa. En el mismo, por la parte entonces ejecutada, ahora actora, presentó el oportuno escrito de contestación -unido a los folios 367 y siguientes de estas actuaciones--, en el que alegó los medios de oposición que tuvo por conveniente, y en concreto --folio 384--, después de alegar cuestión prejudicial, con carácter subsidiario se impugnó por abusivas las cláusulas por las que acordaba el pacto de liquidez, el vencimiento anticipado, la cláusula suelo, etc., existentes en el contrato que se ejecuta, dictándose resolución por el Juzgado el 18 de febrero de 2014 -Folios 387 y siguientes--, en cuya parte dispositiva -en concreto, el folio 393-- se decía: 'Acuerdo desestimar los motivos se oposición aducidos por Don Ernesto y Doña Susana sobre la declaración de abusividad de las cláusulas de su préstamo con garantía hipotecaria suscrito con 'Créditos Inmobiliarios SA'...'

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, por una parte, resulta de obligada cita lo que se dispone en el artículo 400.2, y también en el anterior artículo 222 al regular 'La cosa juzgada material', ambos de de la Ley de Enjuiciamiento , al decir aquel que: 'De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa jugada, los hechos y los fundamentos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en éste', y demás preceptos concordantes. Esto es, las alegaciones que se efectúen en nuevo juicio en solicitud de la nulidad de cláusulas que ya fueron alegadas, o pudieron alegarse, en otro anterior juicio, y fueron resueltos, o pudieran resolverse, en aquel primero, en atención a idénticos méritos legales y con iguales medios de oposición y defensa, no pueden repetirse en nuevo proceso, pues todo pleito ha de tener su fin, con prohibición de iniciarse nuevo pleito existiendo la exigida igualdad de identidades -sujetos, objeto y causa de pedir--, exigiéndolo así la excepción de cosa juzgada, que es garantía esencial para las partes y en general para el ámbito jurídico en general.

Bien sabido es que la cosa juzgada es una institución de derecho público que obliga a todas las personas a respetar y pasar por el contenido de las resoluciones judiciales que han adquirido firmeza. A través de la misma, se impide que la resolución sea atacada, ya sea directamente por la vía del recurso, o indirectamente, mediante la apertura de un nuevo proceso con el mismo objeto. En el primer caso, nos hallaríamos ante la denominada cosa juzgada formal o firmeza, y en el segundo, ante la cosa juzgada material. El fundamento de la misma se encuentra en el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3. de la CE ; en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la CE ); en el carácter obligatorio de las resoluciones judiciales y en la propia eficacia de la función jurisdiccional ( artículo 117.3 de la CE ), que quedaría en duda si las cuestiones, una vez resueltas, pudieran ser nuevamente objeto de juicio. Lo que queda dicho debe entenderse con carácter general, y sin perjuicio de las excepciones que más abajo se tratarán.

TERCERO.- Por otra parte, también es preciso recordar que el posterior artículo 564 de la Ley de Enjuiciamiento señala a su vez que: 'Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecuciónSi, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda'. La doctrina ya se ha planteado si puede el ejecutado, si no se opuso en el proceso de ejecución hipotecaria en el marco del artículo 695 de la LEC , promover un proceso declarativo ante el Juzgado Mercantil interesando la nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, o solicitar en dicho proceso la suspensión cautelar del proceso de ejecución (Por todos, Rafael ), señalando que 'Es objetivamente cierto que el artículo 695-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla entre los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria la abusividad de las cláusulas. Siendo así es preciso determinar si ello supone una limitación respecto de la posibilidad de su replanteamiento en un procedimiento declarativo, previo, coetáneo o posterior a la ejecución hipotecaria, y si con ocasión de este juicio declarativo puede promoverse, vía tutela cautelar, la suspensión del procedimiento hipotecario incoado...'.

CUARTO.- La DT Primera de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, cuya DF cuarta dispone que entrará en vigor el día de su publicación en el BOE, en cuyo artículo 7º, por ejemplo, entre otros que resultarían de oportuna cita por resultar de algún modo beneficiosos para el deudor hipotecario, se expone que: 'Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , queda modificada como sigue: Uno. Se añade un párrafo al apartado 1 del artículo 552 que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª'. Dos. Se añade una causa 7.ª al apartado 1 del artículo 557 que queda redactado del siguiente modo: '7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas...', también se advierte en su DT Primera que: 'Procedimientos en curso. Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento'.

El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, con entrada en vigor el día de su publicación en el BOE, en su DF Tercera dispone que: 'Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . El apartado 4 del artículo 695 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , queda redactado en los siguientes términos: «4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten'. Y en la DT Cuarta que: 'Régimen transitorio en los procedimientos de ejecución. 1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto -ley serán de aplicación a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley. 3. La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto....'

QUINTO.-La Jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre el particular. En este sentido, son de citar las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo:

A) La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 123/2012, de 9 de marzo , señala que: 'Segundo.- Al amparo del Art. 469,1 , 2, LEC , por infracción del Art. 222 LEC . La sentencia impone el efecto de cosa juzgada por no haber planteado oposición a la ejecución antecedente, sin tener en cuenta que se trataba de una operación instrumental de préstamo diseñada trece años antes y habiendo ocultado las condiciones que constan en los antecedentes. Carece de sentido aplicar la excepción de cosa juzgada en contra de quien ha sido víctima de un retraso culpable. La infracción tiene como efecto que la sentencia no resuelva las cuestiones propuestas, a las que debe darse respuesta. El Art. 222 LEC se infringe por haberse aplicado en contra a lo prevenido en la ley procesal. El motivo se estima. El problema de este primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se centra en determinar si se ha producido o no cosa juzgada al haber existido un primer procedimiento ejecutivo, seguido por un procedimiento ordinario, en el que la sociedad demandada opone la excepción de cosa juzgada. Las dos sentencias recaídas en este procedimiento manifiestan opiniones diferentes. Hay que partir de la aplicación del art. 557 LEC , que regula la oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales. El título ejecutado por la sociedad LAMOLLA era una escritura pública de préstamo, es decir, el previsto en el art. 517.2 , 4 LEC , al que se remite el art. 557.1 LEC , cuando regula la oposición a la ejecución de esta clase de títulos. El art. 557 LEC admite las causas de oposición consistentes en el pago, la compensación del crédito líquido, la pluspetición, la prescripción, la caducidad, la quita, la espera, el pacto o promesa de no pedir y la transacción que conste en documento público. Ninguna es estas causas pudo ser alegada por la recurrente ejecutada, que solo alega la inexistencia de la deuda ejecutada, que no puede oponerse según lo establecido en el Art. 557 LEC , que contiene un limitado número de causas de oposición. De aquí debe concluirse que el procedimiento ejecutivo no pudo producir la excepción de cosa juzgada, porque la inexistencia de la deuda no se podía oponer y las otras causas de oposición no se habían producido..'.

B) La Sentencia del Tribunal Supremo, de su Pleno, de 24 de noviembre de 2014 , resolución 462/2014, expone que: '...- STS 24 de abril de 2013 (procedimiento sobre error judicial 10/2011):Considera, en un caso de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968, que la entidad avalista sí puede oponer la falta de los requisitos necesarios para que el aval tenga carácter ejecutivo, cuales son la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas. En lo que aquí interesa, declara esta sentencia que «[e]l control de las irregularidades formales del título ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar dicho despacho [el despacho de la ejecución], y sobre esa cuestión, por ser de orden público procesal, puede pronunciarse la AP al resolver la apelación aun en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada la hubiera invocado como motivo de oposición». SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 11 de marzo de 2003 (recurso 2423/97 ), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998 ) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999 ):Como otras muchas acerca del art. 1479 de la LEC de 1881 («Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión»), consideran que las sentencias de los juicios ejecutivos sí excluían el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos. 4. De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución. Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión «...a los solos efectos de la ejecución...», del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda. Esta oposición del ejecutado, tratándose de una ejecución fundada en títulos no judiciales, aparecía claramente autorizada por el art. 559.1-3º LEC en su redacción aplicable a este recurso por razones temporales y debe seguir considerándose así, pues aun cuando el artículo se titule «Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales», entre estos han de considerarse comprendidos los resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución, es decir, los inherentes al propio título de la ejecución, como son la falta de nacimiento de la obligación por estar supeditada a una condición suspensiva, su carácter no exigible por no haber vencido todavía o, en fin, la falta de aportación de los documentos que prueben la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas en los casos de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968. A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión. En suma, esta Sala considera que su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 .SÉPTIMO.-Desestimación del motivo . La aplicación de lo anteriormente razonado al motivo por infracción procesal examinado determina su desestimación por las siguientes razones: 1ª) Lo que la parte demandante-recurrente presenta como un problema de interpretación del contrato de crédito, ajeno a las causas de oposición que habrían podido hacerse valer en el proceso de ejecución, es en realidad un problema de vencimiento de la obligación y, por tanto, de si esta era o no exigible. 2ª) En consecuencia, del mismo modo que el juez tenía que examinar de oficio si la cláusula de vencimiento anticipado justificaba que un solo impago parcial de intereses (y no más de uno como se alegaba en la demanda del proceso declarativo y se alega en el recurso de casación) podía ser determinante de la resolución del contrato y del carácter exigible de la inmediata y total devolución del préstamo (conformidad de los actos de ejecución «con la naturaleza y contenido del título», art. 551.1 LEC ), así también la parte ejecutada habría podido oponer la nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución ( art. 559.1-3º LEC en su redacción aplicable al caso por razones temporales). 3ª) La propia conducta procesal de la parte hoy recurrente, pretendiendo eludir en su momento tanto las comunicaciones de 'Caja Círculo' acerca del vencimiento anticipado y resolución del contrato cuanto las notificaciones y requerimientos judiciales subsiguientes al despacho de la ejecución, demuestra que la interpretación de esta Sala es la más acorde con el espíritu y finalidad de las normas aplicables, porque en otro caso se fomentaría la pasividad de mera conveniencia en el proceso de ejecución para intentar paralizarlo, o al menos privarle de eficacia, mediante la incoación de un juicio declarativo posterior sin sujeción a plazos temporales ciertos.OCTAVO.-Improcedencia de resolver los motivos segundo y tercero del recurso por infracción procesal y los tres motivos del recurso de casación . Al desestimarse el motivo primero del recurso por infracción procesal, que es el que impugna la razón causal del fallo de la sentencia recurrida, procede desestimar también su motivo segundo, por tener como punto de partida la hipótesis inexacta de que la sentencia recurrida consideró que en el proceso de ejecución podía haberse opuesto el pago al amparo del art. 557.1-1ª LEC , e igualmente de su motivo tercero, por fundarse en la infracción de normas sobre costas procesales y ser doctrina de esta Sala que esta materia,...'.

Y C) La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 11 de febrero de 2015 , resolución 70/2015, razona que: '...Se estima el motivo.Se alega que en el contrato de préstamo hipotecario se pactó una cláusula abusiva cual es la del redondeo al alza, cuya impugnación fue rechazada en la sentencia recurrida al entender que debió esgrimirlo dentro del procedimiento del art. 131 de la LH , como causa de nulidad el título. En la sentencia recurrida, en apoyo de su tesis se citan las sentencias de esta Sala de 23 de febrero de 1996 y 18 de julio de 2002 . Las sentencias citadas por la resolución recurrida para entender que la cuestión de la cláusula de redondeo debió plantearse en el seno del procedimiento del art. 131 de la LH , no son dictadas en un procedimiento hipotecario, sino en procedimiento de juicio ejecutivo, en interpretación del derogado art. 1479 de la anterior LEC , por lo que la doctrina que de las misma emana no es de aplicación a un procedimiento tan rigorista como el del art. 131 de la LH , con causas de oposición tasadas y recogidas en el derogado art. 132 de la LH . Aceptada la posibilidad del plantear en un juicio declarativo posterior la nulidad de la cláusula de redondeo, debemos declarar que la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010 , que reproduce la de 1 de diciembre del mismo año , declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las 'fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto', con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10bis de laLey 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato...'.

Entre otras muchas Sentencia de igual o parecido contenido

SEXTO.-Por lo demás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara a la hora de reconocer dicha fuerza excluyente a lo resuelto en un proceso ejecutivo respecto de un procedimiento declarativo posterior. Es decir, todos aquellos motivos de oposición que se plantearan, o se pudieran plantear, en la ejecución no podrán ser objeto de un posterior procedimiento declarativo, y de alguna manera se considera que la fase de oposición a la ejecución presentaría una naturaleza declarativa que permite establecer una equiparación, a efectos de la preclusión, por la vía del analizado artículo 400 de la LEC , y por lo general se concluye señalando que existió la posibilidad de alegar la abusividad de las cláusulas incluidas en el título en la propia ejecución y el no haberlo hecho, impide alegarlo en un declarativo posterior.

Ha de tenerse en cuenta que la oposición a la ejecución de títulos no judiciales o arbitrales (que es la que nos interesa) puede basarse en motivos procesales o materiales ( artículos 559 y 557 de la LEC , respectivamente). Entre estos últimos, se encuentra la posibilidad de oponer que el título contenga cláusulas abusivas (motivo 7º, introducido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social). Dicha reforma vino motivada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE, de 14 de marzo de 2013 , dictada en el Caso Aziz, la que declaró la insuficiencia de la normativa procesal española para amparar, de acuerdo con los principios de equivalencia y de efectividad, los derechos de los consumidores, reconocidos en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A través de esta misma Ley 1/2013 se introdujo en el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento la posibilidad de apreciación de oficio de la abusividad de las cláusulas. El artículo 561.3ª dispone que cuando se apreciase tal carácter abusivo de una o varias cláusulas el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma, sin aplicación de aquellas consideradas abusivas. Conviene tener presente que para aquellos procedimientos de ejecución en curso en los que a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 hubiera transcurrido el plazo de 10 días para formular oposición, su Disposición Transitoria 4 ª concedió el plazo de un mes para poder hacerlo por el nuevo motivo de oposición incluido.

El Tribunal Supremo, en aquella Sentencia de 24 de noviembre de 2014 ha confirmado que la doctrina mantenida respecto el artículo 1.479 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , es aplicable al artículo 564 de la LEC . Así, si el artículo 1479 que establecía que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión, y el Tribunal Supremo interpretaba que ello había de entenderse limitado a las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el juicio ejecutivo, sin que quepa suplir en el posterior juicio declarativo esa omisión imputable sólo a la parte ejecutada cuyas posibilidades de defensa no se vieron mermadas en ningún momento. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2001 y 18 de julio de 2002 ), ello ha de mantenerse también en la vigente regulación procesal)

El procedimiento de ejecución hipotecaria se regula en los artículos 681 y siguientes de la LEC , preceptos que establecen sus normas especiales, de manera que el proceso de ejecución común le es de aplicación en aquello que no es objeto de previsión específica. En materia de oposición a la ejecución, los motivos por razones procesales no cambian al no existir norma especial, pero sí los motivos de fondo o sustantivos, a los que se dedica el artículo 695. Este precepto también fue reformado por la Ley 1/2013 , que introdujo como causa 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Causa que se asemeja a la prevista para la ejecución en general en el artículo 557.7, si bien incorpora la precisión de que sea la cláusula que determine la ejecución o la cantidad por la que esta se despache. También en este caso, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 concedió un plazo de un mes para alegar el nuevo motivo de oposición en aquellos procesos de ejecución hipotecaria iniciados el tiempo de su publicación en los que hubiera transcurrido el plazo de oposición a la ejecución.

Las reclamaciones no comprendidas en los motivos de oposición, según el artículo 698, incluso las que versen sobre la nulidad del título o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilaran en el juicio que corresponda. Dado que este precepto alude a cuestiones que no pudieron hacerse valer por la vía de oposición, cabría entender que, en línea con lo manifestado respecto de la ejecución en general en el fundamento anterior, lo que pudo alegarse en la ejecución hipotecaria y no se hizo, no puede ser objeto de un declarativo posterior.

El Tribunal Supremo no se ha pronunciado en concreto sobre si lo manifestado respecto del procedimiento de ejecución común en relación a la cosa juzgada es de aplicación a la ejecución hipotecaria vigente. Lo que sí ha aclarado en su reciente Sentencia número 70/2015, de 11 de febrero de 2015 , es que su doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1.479 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (y que ha hecho extensible en su Sentencia de 24 de noviembre de 2014 al artículo 564 de la LEC ) no es de aplicación en el caso del procedimiento de ejecución hipotecaria que regulaba la ley Hipotecaria en sus artículos 131 y siguientes hasta la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento.

El motivo aducido para ello es la naturaleza rigorista del procedimiento hipotecario y los limitados motivos de oposición incluidos en el artículo 132. Así, el Tribunal Supremo permite que se pueda alegar en un proceso declarativo posterior a la ejecución hipotecaria el carácter abusivo de una cláusula de redondeo al alza que incluía el contrato a pesar de no haberlo hecho en el seno de la ejecución hipotecaria.

Cabe preguntarse si esta excepción ha de ser mantenida respecto del procedimiento de ejecución hipotecaria actualmente vigente, que mantiene su carácter riguroso pero que ha ampliado las causas de oposición en términos similares a los de la ejecución común, al menos en materia de la existencia de cláusulas abusivas en el título.

El entendimiento de este tema exige hacer un análisis del caso en concreto por el hecho de que han de tenerse en cuenta varias cuestiones fundamentales para responder a la cuestión: la versión o versiones de la LEC que estuvieron vigentes durante el procedimiento de ejecución hipotecaria, la existencia o no de algún motivo de oposición por la parte ejecutada y en su caso, la resolución judicial adoptada, si hubo o no un control de oficio de la abusividad de las cláusulas por el Juez competente de la ejecución, el posible conocimiento de la existencia de cláusulas abusivas.

Es de considerar que el efecto preclusivo en modo alguno se ha producido respeto de la no oposición inicial en el procedimiento de ejecución hipotecaria, dado que la ejecución se despachó mediante auto de fecha anterior a la reforma introducida por la Ley 1/2013) los demandantes no hubieran podido en ningún caso invocar por vía de oposición la nulidad de las cláusulas que fundamenten la ejecución o determinen la cantidad exigible. Es por eso que debe entenderse de aplicación lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia número 70/2015 de 11 de febrero , respecto del derogado procedimiento hipotecario.

La razón para alcanzar la misma idea radica en el carácter riguroso del procedimiento hipotecario aducido por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia, no fue suprimido totalmente con la reforma introducida la Ley 1/2013 en la LEC. Precisamente, el régimen de oposición a la ejecución hipotecaria sufrió con posterioridad una importante modificación por medio del Real Decreto 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. Entiendo que este aspecto ha de tenerse especialmente en consideración, dado que la versión anterior a esta última reforma fue la que estuvo vigente al tiempo en el que se pudo plantear la oposición a la ejecución de manera extraordinaria.

Pues bien, si nos fijamos en concreto en el precepto reformado ( artículo 695.4 de la LEC ) vemos como con anterioridad al RD 11/2014, la LEC establecía que en el caso de que el auto estimara el motivo de oposición relativo a la existencia de cláusulas abusivas que fundamentaran la ejecución o determinaran la cantidad (695.4ª), contra el auto que ordenara el sobreseimiento de la ejecución, o la inaplicación de la cláusula abusiva, cabía recurso de apelación. Sin embargo, a la inversa, no permitía recurso frente al auto que desestimara la oposición del ejecutado por el motivo aducido.

Dado que contra el auto que desestimaba la oposición por la existencia de cláusulas abusivas no cabía recurso, nos encontraríamos en el ámbito de aplicación de este artículo. Así, sus efectos quedaban circunscritos al proceso de ejecución. De ello se colige que no excluían un conocimiento posterior.

El citado precepto fue objeto de reforma a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2014 en el Caso Sánchez Morcillo y Abril García. Mediante el Real Decreto citado, se incorporó la posibilidad de que en caso de que la oposición fuera desestimada el ejecutado pudiera recurrir la oposición, de manera que su oposición se equiparara a la del ejecutante que sí podía recurrir en caso de estimación del motivo de oposición.

El TJUE expuso que la fase de oposición del procedimiento hipotecario no garantizaba la igualdad de armas entre las partes, entendida esta como el corolario del concepto mismo de proceso justo, que implica la obligación de ofrecer a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contraria. Se debe considerar, pues, que dicho procedimiento disminuía la efectividad de la protección del consumidor amparada en la Directiva 93/13/CEE.

A la vista del pronunciamiento del TJUE que consideró insuficiente y contrario a la igualdad de armas procesales la oposición a la ejecución hipotecaria, tal cual era regulada en el momento en el que los demandantes pudieron plantear la oposición, unida a la limitación de los efectos de los autos al propio proceso de ejecución en aquellos casos en los no existía una previsión legal de recurso (artículo 695.4 párrafo segundo) no cabe entender que haya precluido la posibilidad de alegar la nulidad de las cláusulas del préstamo hipotecario.

De los expuesto se desprende que la protección del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la CE ) y de los derechos del consumidor (D 93/13/CEE) mediante aquella forma de ejecución eran protegidos de manera insuficiente. Es por eso que, con independencia de que no se formulara oposición y sin entrar a valorar el posible conocimiento de cláusulas abusivas en el título ejecutivo ni si las pretensiones ejercitadas serían o no idénticas en caso de hacerlo, no se puede impedir abrir el presente procedimiento para alegar la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato y solicitar su declaración de nulidad.

SÉPTIMO.- Concluyendo: en el anterior proceso de ejecución hipotecaria, el deudor, que ahora promueve el presente procedimiento ordinario, no disponía de los medios de defensa necesarios para hacer valer su oposición a la ejecución despachada, al no aparecer regulados los motivos de oposición actualmente existentes, ni poder haber interpuesto el oportuno recurso de apelación contra la Resolución que desestimara sus pretensiones, al no estar vigentes aquellas disposiciones comentadas que entraron en vigor en fecha posterior. Y, de modo particular, serán de tener en cuenta los razonamientos contenidos en el reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en cuanto que modifica de forma muy importante la Jurisprudencia anterior sobre condiciones de los préstamos bancarios, ampliando en este sentido el concepto de 'cláusula abusiva' en claro beneficio del prestatario.

OCTAVO.- Concluyendo: en el anterior proceso de ejecución hipotecaria, el deudor, que ahora promueve el presente procedimiento ordinario, no disponía de los medios de defensa necesarios para hacer valer su oposición a la ejecución despachada, al no aparecer regulados los motivos de oposición actualmente existentes, ni poder haber interpuesto el oportuno recurso de apelación contra la Resolución que desestimara sus pretensiones, al no estar vigentes aquellas disposiciones comentadas que entraron en vigor en fecha posterior. Y, de modo particular, serán de tener en cuenta los razonamientos contenidos en el reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en cuanto que modifica de forma muy importante la Jurisprudencia anterior sobre condiciones de los préstamos bancarios, ampliando en este sentido el concepto de 'cláusula abusiva' en claro beneficio del prestatario.

NOVENO.- Por tanto, atendiendo a aquella resolución, serán de declarar nulas las cláusulas por la que se establece un interés de demora del dieciocho por ciento, sustituyéndolas por los correspondientes intereses retributivos. También los gastos y comisiones, de todo orden, puesto que son contrarios a la obligación única de satisfacer los intereses convenidos dentro --de los límites admitidos--, sin percibir ninguna otra retribución que sobrepase aquellos, que no sean expresamente admitidos, y así se dice por ejemplo en aquella Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 al expresar que: 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso....'. De igual modo, los de vencimiento anticipado por el impago de cualquier cuota de préstamo, sea cual fuere su cuantía, la extensión de la garantía hipotecaria quedará restringida a los límites reconocidos en el artículo 110 de la Ley Hipotecaria , que no admite modificación por pacto, debiendo estarse exclusivamente a lo dispuesto en la Ley. El apoderamiento general concedido a la prestamista para intervenir por cuenta del prestatario es también contraria al contrato de que se trata, en cuanto que supone una prerrogativa que no debe entenderse justificada ni es equitativa, concediéndose un poder de decisión que no es de esencia en el contrato celebrado. E igualmente debe ser declarada nula aquella cláusula por la que se acuerda la no exigencia de notificar al deudor la cesión a tercero del crédito hipotecario, que impediría al deudor en su caso ejercitar los derechos que le reconocen los artículos 1535 del Código Civil y demás concordantes, cuando le otorgan la facultad de retraer el bien garantizado. Debiendo comprenderse todas estas cláusulas como abusivas, por ser claramente perjudiciales para el prestatario, producir un desequilibrio entre las prestaciones de las partes y ser contrarias en definitiva al principio de buena fe, conforme a la definición que de aquellas se ofrece en el artículo 82 de la vigente LDCU : 'Conceptode cláusulas abusivas.1.Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' y la Jurisprudencia que en su interpretación ha sido dictada, suponiendo estipulaciones que ocasionan al cliente consumidor un daño relevante, que es de entender no se hubiera aceptado razonablemente por éste en el marco de una negociación individualizada.

Por el contrario, los gastos relativos a la formalización de un contrato de seguro, que garantice el estado de la finca en el estado que mantenía al suscribirse la hipoteca, protegiéndola de posibles menoscabos que disminuirían su valor y en suma el interés del acreedor, deben confirmarse como conforme a Derecho, disponiéndose en la Sentencia tan repetidamente citada que: '4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo'.

DÉCIMO.- Estimándose parcialmente la demanda presentada y el recurso interpuesto contra la Sentencia del Juzgado, no se hará condena en las costas de ninguna de las dos instancias, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Albas Susín, en su representación, contra el Auto dictado por el Juzgado el pasado día once de febrero de dos mil dieciséis, ya trascrito, que se revoca, acordando en su consecuencia la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo celebrado entre las partes que se han señalado en el FJ NOVENO de la presente resolución, sin costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.